CE-25000-23-27-000-2006-02544-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – Procedencia para reclamar bonos pensionales / DERECHO DE PETICION – Requisitos de la respuesta La jurisprudencia ha considerado procedente la acción de tutela, en forma excepcional, cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación porque con ello se logra la protección del derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana. La Corte Constitucional ha sostenido que la tramitación del bono pensional, cuando constituye una etapa previa al reconocimiento de la pensión, debe ser pronta y las entidades, administradora del fondo de pensiones, emisora del bono pensional y contribuyente con la cuota parte respectiva, deben actuar conjuntamente dentro de los principios de eficacia y celeridad. En sentencia T-147 de 24 de febrero de dos mil seis 2006 manifestó que en aquellos casos en que se tramita un bono pensional a favor del empleado, la administradora de fondo de pensiones actúa en representación del afiliado y, por lo tanto, es viable jurídicamente afirmar que la no contestación del derecho de petición elevado por la administradora ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el trámite previsto para la emisión del bono pensional, vulnera los derechos del afiliado a favor del cual la administradora está realizando la gestión. Por otro lado, en la misma sentencia, expresó que en materia de protección al derecho de petición el núcleo esencial del mismo radica en la resolución pronta y oportuna de la cuestión solicitada. En aquellos casos en los que el peticionario eleva su solicitud a la

administración, el derecho se vulnera cuando la solicitud no se resuelve debidamente o su respuesta se dilata injustificadamente. La respuesta de la entidad deberá ser de fondo, clara, precisa, congruente con lo solicitado y debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-27-000-2006-02544-01(AC)

Actor: HECTOR MARIO GALINDO PINILLA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS ACCION DE TUTELA Decide la Sala las impugnaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. contra la sentencia de 23 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que tuteló los derechos invocados por el actor.

El escrito de tutela Héctor Mario Galindo Pinilla, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Secretaría de Hacienda de Bogotá, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, en liquidación, y

la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por considerar vulnerados sus derechos constitucionales de petición, mínimo vital y móvil y seguridad social (Fls. 1 a 6). Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar: A la Secretaría de Hacienda de Bogotá que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003, confirme y certifique su información laboral para la expedición del bono pensional en su correspondiente cuota parte. Al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al INCORA y a CAJANAL emitir a su favor el respectivo bono pensional. A la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. reconocerle la pensión de jubilación e impulsar la emisión y el giro del bono pensional a su favor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos: El 18 de mayo de 2006 solicitó a la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, acreditando las afiliaciones a CAJANAL, en calidad de juez de la República; al Instituto de Seguros Sociales, ISS, como funcionario del Banco de Comercio por un lapso superior a 10 años; a la Empresa Distrital de Buses de Bogotá, como Tesorero General; y al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, como abogado de la misma entidad. Porvenir S.A. respondió la petición el 21 de junio de 2006 informándole que tenía la edad requerida pero el monto ahorrado no alcanzaba el

110% del salario mínimo exigido para reconocerle la pensión, motivo por el cual era necesario requerir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión del respectivo bono pensional. El 7 de septiembre de 2006 solicitó a Porvenir S.A. información sobre el estado en que se encontraba su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por vejez. La petición fue respondida el 21 de septiembre informándole que se había dado respuesta el 21 de julio de 2006. Por considerar insatisfecha su petición, el 2 de octubre de 2006 solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público información sobre el estado actual del trámite del giro de su bono pensional con destino a Porvenir S.A. Su solicitud fue respondida parcialmente el 3 de octubre de 2006 indicándole que, de acuerdo con lo establecido en los decretos 656 de 1994 y 1748 de 1995, los trámites de reconocimiento, liquidación, emisión y redención de bonos pensionales deben surtirse a través de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías a la cual se encuentre afiliado el interesado, actuación que en este caso Porvenir S.A. no ha adelantado, por lo que el trámite es hasta ahora provisional y la Oficina de Bonos Pensionales no pagará el correspondiente bono hasta tanto dicha entidad haya solicitado su emisión y pago. El 6 de septiembre de 2006 solicitó a CAJANAL, al INCORA y al ISS certificar si tenían radicada alguna solicitud de expedición de bonos pensionales a su favor por parte de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Esta petición fue respondida por el INCORA, que el 11 de septiembre de 2006 manifestó no haber encontrado ninguna solicitud de expedición de bonos pensionales por parte de Porvenir S.A. La dilación de las entidades en responder la solicitud le genera un grave detrimento para su subsistencia y la de su familia. Porvenir S.A. le informó telefónicamente que debido al vencimiento de los términos para reconocerle la pensión de jubilación se le reintegrarían sus aportes y la entidad renunciaría a la gestión de devolución del bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Porvenir S.A. tardó más de cinco (5) meses, con posterioridad a su solicitud de 27 de septiembre de 2006, en solicitarle al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del correspondiente bono pensional y aún no ha hecho la respectiva solicitud al INCORA. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia de 23 de enero de 2007, tuteló el derecho a la seguridad social del actor, en conexidad con los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 82 a 97). La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha sostenido que el derecho a la seguridad social puede considerarse fundamental por conexidad con otros derechos de tal naturaleza, en eventos que pongan en peligro los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la integridad física y moral, tales como el no reconocimiento de la pensión de jubilación y la omisión en la expedición del bono pensional. El derecho al pago de la pensión de jubilación tiene el carácter de

fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, ya que proviene de la relación laboral y del trabajo mismo. La Corte Constitucional también ha señalado que la finalidad de la acción de tutela no es el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como la pensión de vejez; sin embargo, en casos como el que se analiza, en los que la solicitud y la emisión de bonos pensionales constituyen el fundamento para reconocer la pensión de jubilación, procede la acción para tutelar el derecho a la seguridad social si se ha sometido al solicitante a una prolongada espera para su emisión vulnerando el derecho al mínimo vital. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no ha solicitado la emisión y el pago del bono pensional incumpliendo la carga señalada en el artículo 20 del Decreto 656 de 1994, omisión que impide el reconocimiento en favor del actor de la pensión de jubilación, afectándole sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social. El actor tiene derecho a que el ente gestor solicite la emisión del respectivo bono pensional y a que las entidades obligadas respondan su petición. Las impugnaciones Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Fundamentó el recurso en los siguientes argumentos (Fls. 104 a 106). Mediante Resolución No. 4066 de 25 de enero de 2007 la Oficina de Bonos Pensionales emitió y redimió el cupón principal a cargo de la Nación en el bono objeto de la acción de tutela. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir” S.A. no ha reportado vinculación alguna con otro

contribuyente distinto a la Secretaría de Hacienda de Bogotá. No se le solicitó al actor si en algún momento reportó todos los períodos cotizados en entidades que deban responder como contribuyentes del bono pensional, de otra forma le correspondería como beneficiario la responsabilidad de que no se emita el bono correctamente. Al actor se le explicó con precisión el procedimiento para la emisión del bono pensional. Antes de la emisión del bono pensional deben determinarse las entidades contribuyentes, las cuales deben, a su vez, certificar la vinculación laboral del actor. Si el actor le informara correctamente a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. las fechas de su vinculación laboral, el Distrito Capital, la Secretaría de Hacienda y el INCORA estarían obligados a reconocer su cuota parte en el bono pensional. De la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Sustentó su impugnación en las siguientes razones (Fls. 107 a 118). El bono pensional del actor corresponde al tipo “A” y está conformado por una cuota principal a cargo de la Nación, que actúa como emisora a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y unas cuotas partes a cargo de CAJANAL, y, eventualmente, del INCORA. La entidad solamente debe cumplir labores de gestión para la emisión del bono pensional, las cuales han sido adelantadas plenamente. Sin embargo, las entidades involucradas no han certificado los períodos laborados por el accionante. Para que la entidad reciba los dineros correspondientes al bono pensional deben agotarse las etapas de conformación de la historia

laboral del peticionario, suscripción de la misma por parte de este último, emisión del bono pensional y pago del mismo a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En relación con la conformación de la historia laboral la entidad actúa como mediadora entre la Oficina de Bonos Pensionales, OBP, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, CAJANAL y el INCORA. El actor no laboró para la Secretaría de Hacienda de Bogotá. Para la conformación de la historia laboral debe tenerse en cuenta que el actor laboró para la Rama Judicial y para la Empresa Distrital de Transporte Urbano, cotizando para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en ambas ocasiones, a CAJANAL; al Banco de Comercio, cotizando con el ISS; y al INCORA, aportando a la misma entidad. Desde el 5 de febrero de 2006 la entidad solicitó a la Rama Judicial, al Banco de Comercio, al INCORA y a la Empresa Distrital de Transporte Urbano los certificados laborales del actor, información que debe enviarse al Ministerio para agregarla a la historia laboral y ponerla en conocimiento del peticionario, quien deberá avalar la solicitud de emisión del bono pensional, petición que no fue respondida. No puede solicitarse a la Oficina de Bonos Pensional (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del bono pensional reclamado por cuanto no se ha conformado la historia laboral del actor ni éste último ha autorizado la expedición del mismo, requisitos exigidos por el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995. Tampoco puede solicitarse el pago de un bono pensional que no

existe, por cuanto el Ministerio no lo ha emitido debido a que no se tiene la aceptación del actor sobre la liquidación del mismo. El pago del bono pensional corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que, una vez el mismo sea emitido, mediante acto administrativo, deberá girarlo y consignarlo a la correspondiente Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías. El capital de la cuenta de ahorro individual del actor no supera el monto mínimo de recursos exigido por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, que permita sufragar el pago de la mesada pensional y acceder al pago de la pensión de vejez. La decisión de primera instancia contraría el principio de legalidad, podría generar daños jurídicos a la entidad y atenta contra el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se violaron los derechos constitucionales fundamentales de petición, mínimo vital y móvil y seguridad social del actor por la negativa de las entidades accionadas en emitir los respectivos bonos pensionales o el reconocimiento para el pago de la cuota parte pensional o por el incumplimiento de sus obligaciones legales. Procedencia de la acción de tutela para reclamar bonos pensionales La jurisprudencia ha considerado procedente la acción de tutela, en forma excepcional, cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación porque con ello se logra la protección del derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana. La Corte Constitucional ha sostenido que la tramitación del bono

pensional, cuando constituye una etapa previa al reconocimiento de la pensión, debe ser pronta y las entidades, administradora del fondo de pensiones, emisora del bono pensional y contribuyente con la cuota parte respectiva, deben actuar conjuntamente dentro de los principios de eficacia y celeridad. En sentencia T-147 de 24 de febrero de dos mil seis 20061 manifestó que en aquellos casos en que se tramita un bono pensional a favor del empleado, la 1

Referencia: expediente T-1235412, Acción de tutela instaurada por Humberto Polania Montenegro contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguros Sociales, Magistrado Ponente: Dr.

Manuel José Cepeda Espinosa administradora de fondo de pensiones actúa en representación del afiliado y, por lo tanto, es viable jurídicamente afirmar que la no contestación del derecho de petición elevado por la administradora ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el trámite previsto para la emisión del bono pensional, vulnera los derechos del afiliado a favor del cual la administradora está realizando la gestión. Por otro lado, en la misma sentencia, expresó que en materia de protección al derecho de petición el núcleo esencial del mismo radica en la resolución pronta y oportuna de la cuestión solicitada. En aquellos casos en los que el peticionario eleva su solicitud a la administración, el derecho se vulnera cuando la solicitud no se resuelve debidamente o su respuesta se dilata injustificadamente. La respuesta de la entidad deberá ser de fondo, clara, precisa, congruente con lo solicitado y debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con

estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. Análisis del caso El actor prestó sus servicios a la Empresa Distrital de Transportes Urbanos, ya liquidada, desde el 20 de junio de 1967 hasta el 20 de noviembre de 1967, tiempo durante el cual aportó a la Caja de Previsión Social Distrital (Fl. 19). Laboró al servicio del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria desde el 14 de marzo de 1968 hasta el 31 de julio del mismo año. En certificación de dicha entidad consta que el INCORA reconocerá y pagará directamente las pensiones de jubilación a los funcionarios vinculados antes del 1 de abril de 1994, cuando cumplan 55 años de edad, siempre y cuando acrediten veinte (20) o más años de servicio. Señala, así mismo, que en el evento de que el interesado se haya afiliado a un fondo privado de pensiones el INCORA participará en la cuota parte que le corresponda (Fl. 22). Se desempeñó como Juez Civil Municipal de Bogotá entre el 10 de septiembre de 1969 y el 15 de septiembre de 1970 y como Juez Civil del Circuito de Bogotá entre el 16 de septiembre de 1970 y el 4 de marzo de 1974, tiempo durante el cual cotizó para pensión a la Caja Nacional de Previsión (Fls. 17, 18, 20 y 21). Estuvo vinculado al Banco del Comercio entre el 6 de marzo de 1974 y el 17 de septiembre de 1984, período durante el cual cotizó para pensión al Instituto de Seguros Sociales (Fl. 23). De acuerdo con lo anterior el actor cotizó para efectos pensionales a

Bogotá Distrito Capital, al INCORA, a CAJANAL y al ISS. Conforme se indica en comunicación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Oficina de Bonos Pensionales de dicha entidad tiene a su cargo la emisión de bonos pensionales cuando la responsabilidad corresponda a la Caja Nacional de Previsión y al Instituto de Seguros Sociales, por tiempos anteriores al 1 de abril de 1994 (Fl. 10). Quiere decir lo anterior que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe emitir el bono pensional respectivo por el tiempo en que el actor cotizó para CAJANAL, mientras estuvo al servicio de la Rama Judicial, y para el ISS, mientras laboró para el Banco de Comercio. Según escrito de impugnación de 29 de enero de 2007, contra la decisión del Tribunal a quo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dice que expidió la Resolución No.4066 de 25 de enero de 2007, por la cual “la Oficina de Bonos Pensionales EMITIO y REDIMIO el cupón principal a cargo de la Nación en el bono objeto de tutela”. Sin embargo no hay constancia de que la misma se haya comunicado al actor por lo que el Ministerio no ha dado cumplimiento pleno al derecho de petición que, además de la resolución pronta y oportuna, exige que la contestación sea puesta en conocimiento del actor (Fl. 105). En cuanto hace al tiempo laborado al servicio el INCORA, en el trámite de primera instancia señaló dicho instituto, mediante comunicación de 6 de diciembre de 2006, que Porvenir S.A. no le había hecho

requerimiento alguno en cuanto a la solicitud de reconocimiento de la cuota parte correspondiente (Fl. 39). En el trámite de segunda instancia Porvenir S.A. acompaña copia de la solicitud hecha en tal sentido al INCORA, regional Cundinamarca, el 29 de enero de 2007. No aparece respuesta de la entidad pública mencionada. De lo expuesto se infiere que Porvenir S.A. incumplió hasta principios de este año la carga legal impuesta y que aunque cumplió la decisión del Tribunal a quo, lo cierto es que la situación del actor no se ha resuelto en relación con su derecho de petición pues no obra constancia de la respuesta. Por lo tanto la Sala concluye que respecto de Porvenir S.A. y del INCORA habrá de confirmarse la decisión del Tribunal de primera instancia, que sólo se considerará cumplida cuando la entidad pública mencionada se haya pronunciado (Fl. 130). A conclusión similar arriba la Sala en relación con Bogotá, Distrito Capital. En efecto, obra en el plenario comunicación de 31 de enero de 2007 del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de la Alcaldía Mayor de Bogotá, FONCEP, según la cual “A la fecha la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales de FONCEP, no ha recibido la solicitud formal de reconocimiento de la Cuota Parte del Bono Pensional Tipo “A” (Fl. 123). En consecuencia Porvenir S.A. no ha cumplido con su obligación legal y, por lo tanto, se confirmará la decisión del Tribunal pues su orden sólo se entenderá satisfecha con el pronunciamiento del FONCEP. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, de 23 de enero de 2007, en la acción de tutela promovida por Héctor Mario Galindo Pinilla, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.046.226 de Bogotá. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ