CE-25000-23-27-000-2007-00020-01(17365)-2010

VINCULACION DEL DEUDOR SOLIDARIO – Falta de título ejecutivo / MANDAMIENTO DE PAGO – No es documento para vincular al deudor solidario / ACTO PREVIO – Es necesario para vincular al deudor solidario / CAMBIO JURISPRUDENCIAL – Se permite la vinculación del deudor solidario en la misma resolución que contiene la obligación principal Para cuando se profirió la sentencia apelada la jurisprudencia de esta Sección había establecido que el mandamiento de pago no podía servir al mismo tiempo de título ejecutivo y documento de cobro, porque ello coartaba el derecho a contradecir la calidad de deudor solidario y la proporción de la obligación que le correspondía asumir a éste de acuerdo con sus aportes en el ente colectivo y el tiempo de posesión de los mismos. En tal sentido, se consideraba nula la vinculación del deudor solidario con el mandamiento de pago, y era indispensable la expedición de un acto administrativo previo a dicho mandamiento en el que se implantara la mencionada calidad del deudor, el monto de su participación en el capital social del deudor principal, los períodos gravables de dichas deudas y su valor. De acuerdo con ello precisó que la notificación del mandamiento de pago se restringe al proceso administrativo de cobro coactivo, de modo que no afectaba la actuación precedente de formación del título ejecutivo, porque la finalidad de aquél – el mandamiento - no era la declaración o constitución de obligaciones, sino la efectividad de las mismas. No obstante, la Sala modificó legítimamente el precedente anterior, mediante sentencia del 31 de julio del 2009, exp. 17103, C. P.

Dra. Martha Teresa Briceño, en la que, de acuerdo con el análisis de la solidaridad y la subsidiariedad que extienden las obligaciones propias de los obligados principales por previsión expresa de la Ley (art. 828-1 del E. T.), los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán también contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin requerirse la constitución de títulos individuales adicionales. En este orden de ideas, encuentra la Sala que la vinculación se efectúo en debida forma, ya que el mandamiento de pago se expidió a nombre de los deudores solidarios, con la proporción de la participación del socio en el capital social de la empresa y el valor que le corresponde, sin que se requiera acto administrativo – titulo ejecutivoadicional por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 828-1

NOTA DE RELATORIA: Sobre la vinculación del deudor solidario se reitera la sentencia de 31 de julio del 2009, Rad. 17103, M. P. Martha Teresa Briceño.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Su cobro debe efectuarse conforme al libro quinto del Estatuto Tributario / CONTRIBUCIONES Y APORTES AL ISS – Para su cobro se aplica el procedimiento del Estatuto Tributario / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Definición. Lo son los aportes al ISS / ACCION DE COBRO – Prescripción / APORTES PARAFISCALES – Se hacen exigibles cuando vence el plazo establecido en las normas para declararlos y

pagarlos / MANDAMIENTO DE PAGO – Su notificación interrumpe la prescripción / PRESCRIPCION DE LA ACCION DE COBRO – Formas de interrumpirla De conformidad con el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, “las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”. Dentro de estas contribuciones y aportes se cuentan aquellas que deben liquidarse y pagarse al ISS, razón por la cual debe acudirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas civiles, como lo propone la demandada. Según los artículos 17 y 161 de la Ley 100 de 1993, durante la relación laboral los trabajadores deben efectuar cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social. Por su alcance y finalidad, tales cotizaciones se han reconocido como contribuciones parafiscales, porque corresponden a tributos que deben pagar los empleadores y los afiliados al sistema, en las proporciones que establece la ley, para que éste cubra las contingencias que afecten la salud y capacidad económica del trabajador, aunque dicha contraprestación no sea equivalente al monto de la cotización. Estos aportes se destinan exclusivamente a financiar el sistema, en virtud de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (artículo 49 de la Constitución Política). De

acuerdo con la Ley 100 de 1993 (artículos 20, 22, 161 [2], 204), el empleador está obligado a efectuar sus aportes y los de sus trabajadores. Si no lo hace, la entidad administradora del sistema puede cobrarlos, a través del procedimiento administrativo de cobro que regula el Estatuto Tributario, según el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993. El artículo 817 del Estatuto Tributario, que hace parte del título VIII – Libro Quinto, aplicable al cobro de los aportes parafiscales, establece el término de prescripción de la acción de cobro. Para el momento en que se expidió el mandamiento de pago, esta norma disponía que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribía en cinco años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Las obligaciones por aportes parafiscales, se hacen exigibles cuando vence el plazo establecido en las normas para declararlos y pagarlos. De acuerdo con el artículo 818 ibídem, dicho lapso se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, el otorgamiento de facilidades de pago, la admisión de la solicitud de concordato y la declaratoria oficial de liquidación forzosa administrativa. Una vez interrumpida la prescripción, el término empieza a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, la terminación del concordato o la terminación de la liquidación forzosa administrativa, según el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 54 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 817 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 818

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C. dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00020-01(17365)

Actor: ANA ELVIRA ANGEL DE ARIAS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “A”, que dispuso: “1. Se declara la nulidad de las Resoluciones 1595 de abril 8 de 2005 y 4558 de agosto 18 de 2006 emanadas de la Dirección Jurídica Seccional

Cundinamarca y DC del Instituto de los Seguros Sociales a nombre de Apoyar JG Ltda y los deudores solidarios, entre ellos Ana Elvira Ángel de Arias.

2. A titulo de restablecimiento del derecho se declara la prescripción de las deudas a que se refiere el mandamiento de pago No. 1207 de abril 10 de

2002. (…)” ANTECEDENTES La señora ANA ELVIRA ÁNGEL DE ARIAS, es socia de la sociedad APOYAR JG LTDA NIT. 800.085.514-0, con una participación del 25.38%. Mediante certificación de deuda No. 096 del 18 de febrero de 2002, expedida por

el Departamento Financiero del Instituto de Seguros Sociales, se liquidó una obligación a cargo de la sociedad APOYAR JG LTDA, por concepto de aportes patrono – laborales no cancelados por los periodos que se relacionan, con corte para capital al 30 de noviembre de 1997 y de intereses al 30 de enero de 2002: -Liquidación por periodos no pagados: Año 1995: octubre, noviembre y diciembre Año 1997: mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre.

Total: 118.168.636 -Liquidación por pagos extemporáneos: Año 1995: febrero, agosto, octubre y diciembre Año 1996: enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre Año 1997: diciembre Año 1998: febrero y marzo

Total: 6.629.090

Con base en esta liquidación el ISS profiere el Mandamiento de Pago No. 1207 del 10 de abril de 2002, en el que establece la deuda a cargo de la sociedad APOYAR

J. G. LTDA en la suma de $125.071.623 y para la actora en $ 31.748.950.

El 23 de enero de 2005, en el diario El Siglo el Instituto de Seguros Sociales ISS, publica un Edicto, a través del cual notifica a la demandante el Mandamiento de Pago 1207 de fecha 10 de abril de 2002, proferido en contra de la sociedad APOYAR JG LTDA y como deudor solidario vincula a la señora ANA ELVIRA

ÁNGEL DE ARIAS.

El 31 de enero de 2005, la actora haciendo uso del derecho de petición, le solicita al ISS, que dentro del plazo para presentar excepciones contra el Mandamiento de Pago, expida copia simple del expediente, con el fin de conocer las razones que fundamentan la decisión. El 9 de febrero del mismo año, sin obtener respuesta por parte del ISS, la señora Ana Elvira Ángel de Arias presenta escrito de excepciones concretándolas en falta de competencia, perdida de fuerza ejecutoria, falta de título ejecutivo, prescripción de la obligación e indebida tasación de la deuda. El ISS, a través de la Resolución No. 1595 del 8 de abril de 2005, resuelve las excepciones propuestas, y las declara no probadas; así mismo, declara que el valor del mandamiento de pago 1207 del 10 de abril de 2002 no es de $ 125.071.623 sino que el valor de la deuda es de $ 706.019.212, para los ciclos pendiente con corte para capital al 30 de diciembre de 1998 y para intereses al 30 de abril de 2005, y para la liquidación extemporánea con corte para capital 30 de marzo de 1998 y para intereses al 30 de abril de 2005. Contra la anterior resolución, la demandante presenta recurso de reposición, el cual fue resuelto el 18 de agosto de 2006 mediante Resolución 4558, en forma desfavorable y en ella se determinó el valor de la deuda en $ 691.996.238. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora ANA ELVIRA ÁNGEL DE ARIAS, demanda la legalidad de las Resoluciones 1595 del 8

de abril de 2005 y 4558 del 18 de agosto de 2006 que resuelven las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y ordena seguir adelante la ejecución y resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución que resolvió las excepciones. Señaló que se vulneraron los artículos 6, 29 de la Constitución Política, 794, 817, 828-1 del Estatuto Tributario.

1. Violación del artículo 29 de la Constitucional Política.- Explica que la violación es palmaria, teniendo en cuenta que se había iniciado el proceso de cobro por la suma de $ 125.071.623 conforme a la liquidación certificada expedida por el Departamento Financiero del ISS y posteriormente con la resolución 1595 se determinó en $706.019.212 más el 15% por concepto de honorarios sobre el valor de la deuda total recaudada en la etapa de cobro coactivo, más el impuesto sobre las ventas (IVA) y los gastos directos en que se incurra para la recuperación de la obligación; sumas que no fueron contempladas en el mandamiento de pago. Así mismo, en la resolución a través de la cual se agotó la vía gubernativa, se disminuyó el valor del mandamiento de pago a la suma de $ 691.996.238.

Manifiesta, que el régimen legal prohíbe en forma tajante que se agrave aún más la situación de una persona que apela una decisión judicial, puesto que ello va en contra del ejercicio del derecho de defensa. Los recursos legales no son para agravar la situación del recurrente sino para determinar la legalidad de la actuación administrativa frente a los cargos que se le imputan. Agrega que este principio fue adoptado por la Corte Constitucional en Sentencia

T-033 de 2003, en la cual reconoce y delimita el poder decisorio de la Administración en relación con las peticiones presentadas por los administrados en agotamiento de la vía gubernativa, y prohíbe la aplicación de la reformatio in pejus. En consecuencia anota, es inconstitucional e ilegal iniciar el cobro de una cifra de $125.071.623 y al agotar la vía gubernativa indicar que la cifra es de $706.019.212.

2. Violación del artículo 828-1 del Estatuto Tributario.- De acuerdo con el contenido de los actos administrativos demandados, la actuación del ISS, tiene como base el procedimiento de cobro coactivo establecido en el Estatuto Tributario.

Desde la vigencia del artículo 83 de la Ley 6 de 1992, la jurisprudencia y la doctrina reafirman que debe existir un acto administrativo previo e independiente al mandamiento de pago, en el cual se le notifique al deudor solidario de la existencia de una obligación. Es decir debe existir un título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y exigible, que se le notifique al deudor solidario de la existencia de una obligación a cargo del deudor principal, en la cual se quiere que el deudor solidario cumpla con su satisfacción y pago. La existencia de un titulo ejecutivo previo a la notificación del mandamiento de pago, se colige igualmente de lo dispuesto por el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible”, entre otros, “todo acto administrativo ejecutoriado que

imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la Ley” En estas condiciones, y teniendo en cuenta que nunca existió vinculación en debida forma a la señora Ana Elvira Ángel, debe prosperar la nulidad de la operación administrativa demandada.

3. Violación del artículo 6 de la Constitución Política.- 3.1 Falta de competencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago.

Considera que la funcionaria Clara Villate de Mejia, por ser la ejecutora del ISS seccional Cundinamarca y Distrito Capital no es la competente para proferir el mandamiento de pago, por cuanto existe al interior de la entidad la Resolución No. 336 del 6 de febrero de 1998, que estipula que el Director jurídico de la Seccional es quién coordina las funciones de cobro coactivo y, quienes las deben ejecutar son los directores jurídicos. 3.2. Falta de competencia del funcionario que profirió la certificación de deuda, que deriva en la falta de titulo ejecutivo. Igualmente afirma, que de acuerdo con la Resolución 0474 del 9 de febrero de 1989, la responsabilidad de elaborar el documento que fija el valor de los aportes adeudados está en cabeza del subgerente financiero y el jefe del departamento de tesorería. Considera que la certificación de la deuda no es título que preste mérito ejecutivo para librar un mandamiento de pago, porque fue expedido por funcionario incompetente. Agrava aún más la ilegalidad de todo la actuación administrativa, cuando se aumenta el valor de la deuda, sin que exista una nueva certificación expedida por

un funcionario competente.

4. Violación del artículo 794 del Estatuto Tributario.- 4.1. Indebida tasación de la deuda.

Señala, que si el artículo 794 del Estatuto Tributario fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, no existe la pretendida solidaridad y que por tanto carece de fundamento jurídico el cobro de los aportes en forma proporcional a los socios de la sociedad APOYAR JG LIMITADA. Ante la no existencia de norma legal que permita este procedimiento, es claro que el ISS actúo al margen de la ley, al derivar la responsabilidad solidaria con base en una norma declarada hace cinco años como inexequible. 4.2 Incorrecta aplicación del artículo 794 del Estatuto Tributario. Pone de presente que en el evento en que el artículo 794 del Estatuto Tributario fuera aplicable al caso en discusión no se podría hacer por la siguiente razón: Las deudas que se pretende cobrar a la accionante como socia de Apoyar JG Limitada, están determinadas por los valores adeudados desde el año 1994 y comprende tanto a aportes como intereses. Es decir, que por corresponder a deudas de los años 1994 a 1998 la norma aplicable es la contenida antes de la reforma introducida por el parágrafo segundo del artículo 51 de la Ley 633 de 2000, es decir, el artículo 163 de la Ley 223 de 1995, que dice: “Los socios, coparticipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años

gravable de 1987 y siguientes a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubiere poseído en el respectivo período gravable. Se deja expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflación.” Bajo la premisa que lo cobrado corresponde a períodos anteriores a la vigencia de la Ley 633 de 2000, no cabe el cobro que pretende hacer el ISS de los intereses moratorios generados por los aportes dejados de pagar.

5. Violación del artículo 817 del Estatuto Tributario - Prescripción de la acción de cobro.

Considera que se debe dar aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario que dispone el término de cinco (5) años para el cobro de las sumas que surjan a favor del Estado y en el caso desde 1994 hasta el 2005, año en que se notificó el mandamiento de pago en debida forma, han transcurrido más de los cinco años establecidos en la Ley; por tanto, las sumas cuyo cobro se pretende se encuentran prescritas.

6. Indebida aplicación del proceso de cobro coactivo del libro V del Estatuto Tributario.- Finalmente, agrega que el ISS debió seguir el proceso de cobro coactivo de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil y no el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, ya que para su aplicación se requiere de una norma que así los haya autorizado y hay ausencia de dicha ley.

Reforma de la Demanda La accionante reforma la demanda y excluye de la misma la nulidad pretendida contra el mandamiento de pago 1207. OPOSICIÓN El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS contesta la demanda y solicita no

se acceda a las súplicas de la demanda. Defendió la actuación demandada, expresando que el ISS, expidió el mandamiento de pago No. 1207 del 10 de abril de 2002, en contra de Apoyar J.G. LTDA, el cual contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Así mismo fue legalmente expedido, con base en la competencia conferida por el Acuerdo 172 del 10 de diciembre de 1997, del Consejo Directivo del Instituto, junto con la Resolución No. 0336 del 6 de febrero de 1998, modificada por la Resolución No. 2184 del mismo año. Afirma que el mandamiento de pago fue notificado a las partes, y estas hicieron uso del mecanismo de defensa consagrado en el artículo 4° de la parte resolutiva del mandamiento de pago. Advierte que, los aportes parafiscales, como los de la Seguridad Social, no prescriben en cinco (5) años, como se establece para los impuestos comunes. La prescripción se encuentra definida en el artículo 2512 del Código Civil Colombiano, como modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos y el artículo 2536 ibídem consagra un término de diez (10) años para la prescripción de las acciones ejecutivas; y por no tener los aportes parafiscales la naturaleza de un impuesto ordinario, se deben ajustar a las normas de derecho común, por lo que la prescripción de la acción de cobro desde la fecha que se hicieron exigibles, tiene un tiempo de caducidad de diez (10) años. Contestación a la reforma de la demanda.

Alega la accionada, que al haber sido reformada la demanda, deja sin posibilidad de ser anulado el Mandamiento de Pago No. 1207; y agrega que las resoluciones expedidas como consecuencia del mandamiento de pago, quedan sin sustento legal, porque al producirse la nulidad de dichas resoluciones, quedaría en firme el mandamiento de pago. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, mediante sentencia del 9 de julio de 2008, declaró la nulidad de las Resoluciones 1595 del 8 de abril de 2005 y la 4558 del 18 de agosto de 2006, proferidas por la Dirección Jurídica Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de los Seguros Sociales, a nombre de APOYAR JG LTDA y los deudores solidarios, entre ellos Ana Elvira Ángel de Arias. Concluye el Tribunal, que no hay falta de competencia del funcionario, porque ni la demandante ni la demandada allegaron los actos de asignación de funciones, de delegación, lo que impide hacer una precisión al respecto. Lo anterior da lugar a que se le otorgue presunción de legalidad a la actuación. Frente a los cargos, perdida de fuerza ejecutoria, falta de titulo ejecutivo, precisó, que la deuda cobrada a la actora consta en el certificado emanado del ISS, que corresponde a ciclos no pagados por la sociedad APOYAR JG LTDA; no indica el certificado si corresponde a pensión o salud; no incluye a la demandante como titular de la obligación, con lo cual se omiten varios de los requisitos esenciales para que el título ejecutivo cumpla con la condición de ser claro, expreso y

exigible. Estimó el a quo, con base en la Sentencia del 30 de julio de 2004, Radicado 13392 C.P. Doctora Ligia López Díaz, que la certificación expedida por el Departamento Financiero del Seguro Social Seccional Cundinamarca no identifica a la señora Ana Elvira Ángel de Arias como responsable de la obligación, no cuantifica el monto debido y el origen del aporte. En vista que el documento no reúne estos requisitos no presta mérito ejecutivo, ante la ausencia de claridad y exigibilidad de la obligación a cargo de la demandante. En cuanto a la prescripción, se tiene que el mandamiento de pago fue notificado en el periódico el Siglo el 23 de enero de 2005, aspecto que no es objeto de discusión y como las deudas cobradas corresponden a distintos periodos de 1995 a 1997, y pagos extemporáneos de distintos períodos de 1995 a 1998, es claro a la luz del artículo 817 del Estatuto Tributario, que la acción de cobro prescribió para la fecha de notificación del mandamiento de pago. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, considera que las deudas de la Seguridad Social no tienen prescripción alguna. En su opinión, la sentencia desconoce las normas especiales sobre el pago de aportes parafiscales. Insistió, con base en el artículo 2536 del Código Civil, que consagra un término de diez (10) años para la prescripción de las acciones ejecutivas, que por no corresponder los aportes parafiscales a impuestos, estos se deben ajustar a las normas del derecho civil, es decir que la caducidad de la acción, para hacerlos

efectivos desde que tuvieron la calidad de exigibles, es la de la acción ordinaria civil de diez (10) años. Precisó que el Departamento Financiero del Instituto de Seguros Sociales, liquidó lo adeudado, con base en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, siendo una obligación clara, expresa y actualmente exigible, derivada del no pago de los aportes patrono-laborales a cargo de la empresa de la cual es socia la señora Ana Elvira Ángel de Arias. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reitera los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de otro lado cita la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el mismo tema y respecto de la misma entidad. La parte demandada dentro de la oportunidad para alegar de conclusión presentó nuevamente la sustentación del recurso de apelación, 1 El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se analiza la procedencia de la excepción de inexistencia de título ejecutivo y la prescripción de la acción de cobro, con fundamento en los cuales el a quo anuló las resoluciones demandadas, por el hecho de no haberse expedido acto previo al mandamiento de pago en el que se atribuyera la condición de deudor solidario al actor, y se determinara el valor de la obligación a su cargo y declaratoria de la prescripción de la acción de cobro a la luz del artículo 817 del Estatuto Tributario.

Falta de título ejecutivo El problema jurídico así descrito plantea el estudio de la exigibilidad de las obligaciones tributarias determinadas a las personas jurídicas o entes colectivos, a partir de la responsabilidad que les atribuye el artículo 794 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos: “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas.” En el caso de cooperativas, la responsabilidad solidaria establecida en el presente artículo, sólo es predicable de los cooperadores que se hayan desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la respectiva entidad cooperativa.” A su vez, el artículo 795-1 del mismo ordenamiento instituyó el procedimiento para la declaración del deudor solidario en los procesos de determinación de impuestos y/o sanciones, como sigue: 1 Fl.146 “En los casos del artículo 795, simultáneamente con la notificación del

acto de determinación oficial o de aplicación de sanciones, la Administración Tributaria notificará pliego de cargos a las personas o entidades, que hayan resultado comprometidas en las conductas descritas en los artículos citados, concediéndoles un mes para presentar sus descargos. Una vez vencido éste término, se dictará la resolución mediante la cual se declare la calidad de deudor solidario, por los impuestos, sanciones, retenciones, anticipos y sanciones establecidos por las investigaciones que dieron lugar a este procedimiento, así como por los intereses que se generen hasta su cancelación. Contra dicha resolución procede el recurso de reconsideración y en el mismo sólo podrá discutirse la calidad de deudor solidario.” Para la vinculación de un deudor solidario, el artículo 828-1 dispuso: “La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago. Este deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo 826 del Estatuto Tributario. Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.” Ahora bien, para cuando se profirió la sentencia apelada la jurisprudencia de esta Sección había establecido que el mandamiento de pago no podía servir al mismo tiempo de título ejecutivo y documento de cobro, porque ello coartaba el derecho a contradecir la calidad de deudor solidario y la proporción de la obligación que le correspondía asumir a éste de acuerdo con sus aportes en el ente colectivo y el

tiempo de posesión de los mismos. En tal sentido, se consideraba nula la vinculación del deudor solidario con el mandamiento de pago, y era indispensable la expedición de un acto administrativo previo a dicho mandamiento en el que se implantara la mencionada calidad del deudor, el monto de su participación en el capital social del deudor principal, los períodos gravables de dichas deudas y su valor. De acuerdo con ello precisó que la notificación del mandamiento de pago se restringe al proceso administrativo de cobro coactivo, de modo que no afectaba la actuación precedente de formación del título ejecutivo, porque la finalidad de aquél – el mandamiento - no era la declaración o constitución de obligaciones, sino la efectividad de las mismas. No obstante, la Sala modificó legítimamente el precedente anterior, mediante sentencia del 31 de julio del 2009, exp. 17103, C. P. Dra. Martha Teresa Briceño, en la que, de acuerdo con el análisis de la solidaridad y la subsidiariedad que extienden las obligaciones propias de los obligados principales, explicó: “Es procedente precisar que la Responsabilidad Solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal ésta se encuentra limitada por el monto de los aportes, de modo que para cada uno de los responsables, principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo. La subsidiaria, en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; de forma tal que no puede

iniciarse proceso de cobro coactivo contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida. Se concluye de lo anterior que quedan claras tres (3) premisas de forzoso cumplimiento, para efectos de proceder contra el deudor solidario en materia fiscal: a) Tanto la Solidaridad como la Subsidiariedad solo se pueden aplicar si se encuentran consagradas como tales en la Ley fiscal. Para el evento tratado están taxativamente contempladas en el artículo 793 E.T. y afectan a todos los socios (Excepto de Sociedades Anónimas), a prorra