CE-25000-23-27-000-2007-00039-02(18234)-2012

IMPUESTOS DESCONTABLES – Corresponde al IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios / AGENTES DE RETENCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Lo son quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio Nacional / IMPUESTO RETENIDO – Es equivalente al impuesto facturado al responsable De acuerdo con la norma transcrita, los impuestos descontables corresponden al IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes; la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. Por su parte, el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario ordena que quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio Nacional, actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Conforme con el artículo en comento, los agentes retenedores del IVA responden por las sumas que están obligados a retener; la retención se causa en el momento del pago o abono en cuenta, y debe declararse y pagarse mensualmente. Con ello, surge un nuevo concepto de “impuesto descontable”, que es el “impuesto retenido” o autorretenido, equivalente a “impuesto facturado” al responsable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 485 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 437-2

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La discriminación del IVA en

el mismo tiene como finalidad practicar la retención por IVA / IVA EN CONTRATOS CON PERSONAS NO RESIDENTES NI DOMICILIADAS - La discriminación del IVA tiene como finalidad practicar la RETEIVA / IMPUESTO DESCONTABLE POR RETEIVA - No se pierde el derecho al no estar discriminado en el Contrato / CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS - Constituye el documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable El artículo 437-2 numeral 3 fue reglamentada por el artículo 11 del Decreto 1165 de 1996, según el cual, “Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Cuyo propósito es hacer efectivo el cumplimiento de la obligación legal de retención, prevista en el artículo 437-2 numeral 3, de modo que aquélla se practique sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación. La Sala ha reiterado que la falta de discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio ni residencia en el país, no genera la pérdida del derecho al descuento para el contratante, en su condición de agente retenedor. Lo anterior, porque esa discriminación no es un requisito ad sustantiam actus dado que la ley no condicionó el derecho al descuento a tal exigencia; sin perjuicio de que la falta de discriminación pueda aducirse como requisito ad probationem, cuando se controvierta el valor que debió retenerse por la respectiva

operación. Ahora bien, conforme con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, mencionado párrafos atrás, el contrato, como documento equivalente que es, debería cumplir los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ibídem; sin embargo, la Sala ha señalado que en virtud del principio de territorialidad de la ley, las personas sin residencia ni domicilio en el país no están obligadas a expedir facturas ni documentos equivalentes en los términos de la ley colombiana, pues el valor probatorio de los documentos otorgados en el exterior es el que le atribuye la ley del país donde se suscriben, siempre que se autentiquen conforme lo exige el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. En concordancia, el artículo 646 del Código de Comercio prevé que los títulos creados en el extranjero se rigen por la ley del país de origen, y gozan de presunción de autenticidad cuando se aducen como prueba, de conformidad con el inciso final del artículo 252 de la legislación procesal civil. De la interpretación de las normas citadas la Sala concluye que el contrato con las personas o entidades extranjeras sin domicilio o residencia en el País, es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que corresponde al documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar aquéllos FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 437-2, NUMERAL 3 / DECRETO NACIONAL 1165 DE 1996 - ARTÍCULO 11 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL B /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL D / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL E / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL G / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / DECRETO NACIONAL 3050 DE 1997 - ARTÍCULO 5, NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 259 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 646 PROCEDENCIA DE IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Las facturas y documentos equivalentes deben cumplir los requisitos del Estatuto Tributario y el Gobierno Nacional / OPERACIONES CON NO RESIDENTES O NO DOMICILIADOS EN COLOMBIA – Pueden solicitar el impuesto descontable teniendo como prueba las facturas que den certeza de dichas operaciones Por su parte, el artículo 771-2 del mismo Estatuto ordenó que para la procedencia de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, es necesario que las facturas y los documentos equivalentes cumplan con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Así mismo, el Decreto 3050 de 1997 determinó que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de la obligación para quienes lo expiden, de llevar una numeración consecutiva, preimpresión y autorización de

numeración. Además, el mencionado artículo 771-2 dispuso que para los no obligados a emitir documento equivalente o a facturar, el documento que demuestre la transacción que origina los impuestos descontables debe cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca. Las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia, que originen el derecho a reclamar impuestos descontables, pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones, independientemente de que no estén sometidas a los requisitos de la ley colombiana en virtud del principio de territorialidad. Y es que los contratantes de servicios con personas sin domicilio en el país, además de ser sujetos pasivos del IVA generado en dichas operaciones, están obligados a retener el 100% del gravamen porque, en su condición de agentes retenedores, son responsables del impuesto que retienen en cuanto lo recaudan, declaran y pagan. En esa calidad, tales contratantes tienen derecho a descontar los valores que liquidaron, declararon y pagaron anticipadamente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 771-2 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL C / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL D / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL E /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL F / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617, LITERAL G / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 618

IMPUESTOS DESCONTABLES – Sólo lo serán los que se origen en

operaciones que constituyan costo o gasto / OPERACIONES GRAVADAS EXCLUIDAS Y EXENTAS – Los impuestos descontables se imputarán proporcionalmente / EXPENSAS NECESARIAS – Requisitos / SERVICIO DE CONSULTORÍA – Es una expensa necesaria El artículo 488 del E.T. sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. Cuando el impuesto se pueda imputar directamente al bien o servicio, tal circunstancia se debe probar; por el contrario, cuando el costo o gasto no sea directamente imputable al bien o servicio, debe darse aplicación al artículo 490 del E.T. que dispone que cuando los bienes y servicios que otorgan derecho a descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas, o excluidas del impuesto y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el cómputo de dicho descuento se efectuará en proporción al monto de tales operaciones del período fiscal correspondiente. En cuanto a los gastos por consultoría, adecuación de jardines, lectura, estudio y redacción, fiestas por premios al presidente de la sociedad, si bien tienen relación con la empresa, pues contribuyen a mejorar el ambiente laboral y a incentivar a los trabajadores para un mejor desarrollo de su función, no son pagos que incidan directamente en la actividad que desarrolla la empresa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTICULO 489 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 490 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

SANCION POR INEXACTITUD – Procedencia. Inexistencia de diferencia de criterios En el presente caso no es procedente exonerar de la sanción por inexactitud a la demandante bajo el entendido de que incurrió en un error de interpretación de las normas y que, por lo tanto, se presentó una diferencia de criterios respecto de las mismas pues la demandante incurrió en un error de interpretación de los hechos, aspecto este que no da lugar a exonerarla de la misma.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00039-02(18234)

Actor: DRUMMOND LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN.

FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 24 de febrero de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”1, proferida dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que dispuso:

1. ANÚLASE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión N°.

310642006000086 del 24 de octubre de 2006, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó a la sociedad DRUMMOND LTDA. NIT. 800.021.308-5, la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2004. 2) MODIFÍCASE el acto administrativo señalado en el numeral anterior, conforme a la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia. (…)” ANTECEDENTES La sociedad DRUMMOND LTDA. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto (6°) bimestre de 2004 el 12 de enero de 2005 y determinó un saldo a favor en cuantía de $16.559.910.000. El 17 de marzo de 2005, la sociedad solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor antes mencionado, reconocido mediante la Resolución 608-0466 del 29 de abril de 2005. Previa investigación adelantada a la demandante, la División de Fiscalización Tributaria profirió el Requerimiento Especial N° 310632006000036 del 27 de marzo de 2006 en el cual planteó la siguiente modificación de la declaración2: 1 Folios 214 a 248 del cuaderno principal 2 Folio 36 a 50 del cuaderno principal 1) Rechazar impuestos descontables por $121.753.383, originados en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia. 2) Rechazar los impuestos descontables por valor de $64.739.229, por no tener relación directa con las operaciones gravadas de la sociedad.

1. Imponer sanción por inexactitud en cuantía de $298.389.000, correspondiente al 160% del menor saldo a favor determinado.

Dentro de la oportunidad legal, la demandante respondió el requerimiento especial3 en el que argumentó que: - Drummond tiene derecho al IVA descontable por valor de $121.753.383, originado en el impuesto sobre las ventas liquidado en la adquisición de servicios prestados por extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia, por cuanto cumple con todos los requisitos establecido por la ley. Que el derecho a tomar como descontable el IVA surge de la retención en la fuente y no de una formalidad, como lo es el contrato en el que se discrimina el impuesto generado en la operación; los extranjeros no domiciliados en el país no están obligados a expedir factura ni documentos equivalentes; no son contribuyentes ni responsables de IVA porque las normas sobre facturación no son aplicables a ellos, no sólo porque equivaldría a una aplicación extraterritorial de la ley colombiana, sino porque, no deben tributar en nuestro país. Anotó que los contratos celebrados con los extranjeros no domiciliados en Colombia no son indispensables para la procedencia del impuesto descontable proveniente de las retenciones practicadas en relación con la adquisición de servicios. El IVA descontable por valor de $64.739.229 es procedente porque fue determinado de conformidad con la normativa vigente. Se origina en la adquisición de bienes y servicios gravados que pueden ser computables como costo o gasto en renta, tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta y es una expensa necesaria para el bienestar de los 3 Folio 83 a 96 del cuaderno principal

empleados y para resolver los asuntos jurídicos y financieros de la sociedad. Que se destinan a las operaciones gravadas y exentas de la sociedad, corresponden a servicios de asesoría jurídica, legal, tributaria y aduanera, consultoría, gastos de mantenimiento, jardinería y adquisición de productos para el bienestar de los empleados. - En consecuencia, resulta improcedente la sanción por inexactitud impuesta por la evidente diferencia de criterios entre la DIAN y la Drummond sobre el derecho aplicable. El 24 de octubre de 2006, la DIAN practicó la Liquidación Oficial de Revisión N°. 310642006000086, en la que confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial. LA DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones4:

A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión N°. 310642006000086 del 24 de octubre de 2006 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes

Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $186.493.000 por concepto de IVA descontable e impone a Drummond sanción por inexactitud por valor de $298.389.000.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de

Drummond en los siguientes términos:

1. Que se declare que el valor total del IVA descontable determinado por Drummond en la declaración de IVA correspondiente al sexto bimestre de

2004, por valor de $16.587.879.000 se ajusta en su integridad a la normativa tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable que el determinado por Drummond en su declaración privada de IVA correspondiente al sexto bimestre de 2004 ni a la imposición de sanción por inexactitud.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor calculado por Drummond en su liquidación privada de IVA correspondiente al sexto bimestre de 2004 por valor de $16.559.910.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a la normatividad tributaria vigente. 4 Folios 1 a 2 del cuaderno principal

4. Que, por consiguiente, se declare la firmeza de la liquidación privada de IVA de Drummond correspondiente al sexto bimestre de 2004, presentada el 12 de enero de 2005, identificada con el N°. 90000018627361.

Invocó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Política; 485, 488, 489, 647 y 771-2 del Estatuto Tributario; 5º del Decreto 3050 de 1997; 264 de la Ley 223 de 1995; y 11 parágrafo 12 del Decreto 1165 de 1996. Desarrolló el concepto de violación así: Improcedencia del rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia, por la suma de $121.753.383. Manifestó que la sociedad tiene derecho al IVA descontable por valor de

$121.753.383 originado en el IVA liquidado en la adquisición de servicios prestados por extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia, por cuanto cumple con todos los presupuestos legales establecidos para su procedencia y no se encuentra limitado o prohibido por la ley. Violación del artículo 771-2 del Estatuto Tributario por interpretación errónea y aplicación indebida. Trascribió el artículo 771-2 del Estatuto Tributario para afirmar que como resultado de la interpretación que la DIAN le ha proporcionado a la norma, en el acto demandado ha expresado que para la procedencia del IVA descontable originado en las retenciones en la fuente de IVA practicadas en relación con los servicios prestados por extranjeros no domiciliados en Colombia, es requisito indispensable el contrato o documento equivalente a la factura. Resaltó que el derecho del contribuyente a tomar como descontable el IVA autoliquidado sobre los pagos por servicios prestados por extranjeros sin residencia en Colombia, surge del hecho de la retención en la fuente y no de una formalidad, como lo es un contrato en el cual se discrimine el impuesto sobre las ventas generado en la operación. Como soporte de su afirmación transcribió apartes de la sentencia 14342 del 7 de diciembre de 2005 del Consejo de Estado. Indicó que la interpretación que del artículo 771-2 del Estatuto Tributario realiza la DIAN no es ajustada a derecho ni es aplicable al caso en estudio. En efecto, las normas sobre facturación buscan controlar la actividad productora de renta de los contribuyentes desde la generación de sus ingresos. Así todos los requisitos de las facturas y los controles entorno a ella pretenden que los

contribuyentes facturen la totalidad de sus ingresos y tributen sobre los mismos. Los extranjeros no domiciliados en el país no están obligados a expedir factura ni documento equivalente por cuanto las leyes colombianas no se pueden aplicar por fuera del territorio nacional y porque, en principio, no son contribuyentes ni responsables del IVA, pues el legislador estableció dicha responsabilidad en los contratantes con residencia en Colombia. Anotó que Drummond practicó las retenciones en la fuente del IVA generado en la prestación de los servicios que contrató con extranjeros no domiciliados en el país, hecho que no ha sido cuestionado por la DIAN y que quedó demostrado; por lo que tiene derecho a tratar como descontable las sumas retenidas. Violación del artículo 5° del Decreto 3050 de 1997 por interpretación errónea y aplicación indebida. Afirmó que el artículo 5° del Decreto 3050 de 1997 no reglamenta el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, pues esta última se refiere a la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, y establece que, para tal efecto, en el caso del IVA descontable, el responsable que solicite el descuento, debe contar con soportes como facturas o documentos equivalentes. Que, en cambio, el numeral 2° del artículo 5° del Decreto 3050 de 1997 establece que, además de los documentos equivalentes contemplados en otras disposiciones, los contratos con extranjeros sin domicilio en Colombia son documentos equivalentes a la factura; se refiere a una materia distinta a la contemplada en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Agregó que, en caso de que reglamentara la norma antes mencionada, no es

posible concluir, como lo hace la DIAN, que los contratos con la discriminación del IVA suscritos con extranjeros son documentos necesarios para la procedencia del IVA descontable retenido por los responsables; un contrato no es documento equivalente a la factura, es un acuerdo de voluntades para constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial, mientras que la factura es un documento que sirve para el cobro de obligaciones. Por lo tanto, los contratos celebrados con extranjeros no domiciliados en Colombia no cumplen con los requisitos previstos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Por ejemplo, en los contratos con ellos celebrados no podría expresarse el NIT, no llevan numeración consecutiva, no siempre es posible establecer el valor total de la operación al momento de suscribirlos. Precisó que Drummond cuenta con las facturas expedidas por los contratistas extranjeros, las órdenes de servicios, los comprobantes de contabilidad en los que consta la retención en la fuente del IVA. Además, estos soportes fueron verificados por la DIAN en el proceso de fiscalización y determinación. Violación del artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, por interpretación errónea y aplicación indebida. Transcribió el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996 para concluir que no es dable deducir que dentro de los efectos tributarios a que hace referencia la norma en cita se encuentra el derecho a tomar el IVA como descontable. De la lectura de la norma no se deriva la conclusión entendida por la DIAN, pues una cosa es que el contrato sirva como soporte para efectos tributarios, y otra es que el mismo sea

indispensable para la procedencia del IVA descontable; su ausencia no implica la pérdida del derecho que tiene la demandante de tomar como descontable el IVA retenido a extranjeros sin domicilio o residencia en Colombia. Agregó que toda prohibición o limitación de un derecho tiene consagración legal y la planteada por la DIAN no está establecida en la norma. La interpretación de la entidad demandada no cuenta con sustento legal, pues no existe norma que la establezca. Como soporte de su afirmación transcribió apartes de la sentencia 14342 del 7 de diciembre de 2005 del Consejo de Estado en la que expresó que no puede entenderse, con fundamento en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario que la falta de discriminación del IVA en el contrato, genera la pérdida del derecho al descuento, ya que tal condicionamiento no surge del precepto legal que lo consagra. Anotó que la DIAN no ha cuestionado el valor que la actora ha debido retener por el impuesto sobre las ventas en las operaciones con extranjeros no domiciliados en Colombia; el contrato con la discriminación del IVA no es requisito para ejercer el derecho a descontarlo en la declaración tributaria. Precisó que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario es posterior al Decreto 1165 de 1996, pues fue introducido por la Ley 383 de 1997 por lo que no puede concluirse que dicho decreto es reglamentario de la ley. Violación de los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario por falta de aplicación. Manifestó que al negarle la DIAN el derecho al impuesto descontable, por

ausencia del contrato, viola los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario, pues no los aplicó. Prevalencia de la esencia sobre la forma. Transcribió el artículo 228 de la Constitución Política para afirmar que el numeral 2 del artículo 5° del Decreto 3050 de 1997 establece que para la procedencia del IVA descontable, se debe acreditar que se ha practicado la retención en la fuente. Que la finalidad de dicha norma es precisamente que el contratante colombiano se autoliquide el IVA, lo declare y lo pague a favor de la Administración Tributaria. Drummond cumplió con la obligación sustancial y formal de actuar como agente retenedor, de declarar y pagar el impuesto. Por lo que la DIAN no puede desconocer el cumplimiento de la obligación ni rechazar el beneficio tributario a que tiene derecho la sociedad, por razones estrictamente formales, esto es, la existencia o no de un contrato escrito entre las partes o el hecho de que el IVA se encuentre discriminado en el mismo. Improcedencia del rechazo del IVA descontable por valor de $64.739.229, pues el mismo es violatorio de los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributario, por interpretación errónea y falta de aplicación y, adicionalmente, es violatorio de los artículos 264 de la Ley 223 de 1995 y del parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, por falta de aplicación. Manifestó que, de acuerdo con los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributario, para que proceda el descuento del IVA deben concurrir los siguientes requisitos: - Que el impuesto sobre las ventas se origine en la adquisición de bienes

corporales muebles y servicios y por importaciones que realice el responsable. - Que dichas operaciones sean computables como costo o gasto de la empresa. - Que los bienes y servicios adquiridos gravados con IVA y las importaciones se destinen a las operaciones gravadas o exentas del impuesto sobre las ventas, cuando quien solicita el descuento sea exportador o productor de bienes exentos. Aseguró que Drummond cumplió con todos los requisitos antes anotados, por lo que la suma de $64.739.229 generada en la adquisición de bienes y servicios debe ser aceptada por la DIAN. En cuanto al incumplimiento de la tercera exigencia, aclara que el impuesto descontable se originó en la adquisición de bienes y servicios gravados, que son computables como costo o gasto de la empresa. Los bienes y servicios que originan el IVA descontable: adquisición de productos para el bienestar de los empleados, asesoría legal, financiera y revisoría fiscal, tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta y se destinaron al desarrollo de su objeto social, que consiste en la ejecución de actividades exentas (exportación) y gravadas; se cumplen los requisitos señalados en el artículo 488 del Estatuto Tributario. Añadió que dichos gastos constituyen una expensa necesaria para mantener el bienestar de los empleados, para resolver asuntos jurídicos y financieros. Si se dejaran de adquirir, la empresa estaría expuesta a riesgos económicos y legales que impedirían el desarrollo de su objeto social. Que según los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributario, el requisito para la procedencia de los impuestos descontables consiste en que los bienes y servicios

sean destinados a operaciones gravadas y exentas. La DIAN considera que no es posible tomar como impuesto descontable el impuesto sobre las ventas originado en la ejecución de actividades que resultan indispensables y acostumbradas para el normal funcionamiento de cualquier negocio. Señaló que la DIAN en los Conceptos N°. 001 del 19 de junio de 2003 y 81763 del 22 de septiembre de 2006 consideró que únicamente otorga derecho a descuento el impuesto sobre las ventas pagado en operaciones que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta; posición que fue acogida por la sociedad en su declaración tributaria. Recordó que al no aplicar la Administración Tributaria su propia doctrina viola el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1165 de 1999. Improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta por valor de $298.389.000. Indicó que la sanción por inexactitud no es aplicable en su caso, pues el impuesto descontable solicitado en la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (6°) bimestre de 2004 es procedente, pues se ajusta a las normas tributarias. Además, es improcedente por la evidente diferencia de criterios entre la DIAN y Drummond sobre las normas aplicables, como lo ha señalado el Consejo de Estado. La demandada considera que los contratos suscritos con extranjeros no domiciliados en Colombia son el soporte de los impuestos descontables y que los bienes y servicios adquiridos para el bienestar de los empleados y para los

asuntos financieros y jurídicos de la empresa no cumplen con los requisitos del artículo 488 del Estatuto Tributario. En cambio, la sociedad encuentra que de esa forma se desconoce el derecho consagrado en los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario y 228 de la Constitución Política. Adicionalmente, los hechos y cifras registrados en la declaración tributaria son veraces y completos, realidad que no ha sido desvirtuada por la demandada. La demanda fue adicionada en el sentido de solicitar pruebas tales como un dictamen pericial, para verificar que la sociedad practicó todas las retenciones en la fuente el IVA originadas en los servicios prestados por extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia y documental para que la Administración Tributaria informara de qué manera se deciden, en la vía gubernativa, los procesos que rechazan los impuestos descontables por servicios con extranjeros en la misma situación señalada CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la DIAN contestó la demanda en los siguientes términos: Manifestó que la ley no extendió los alcances de los impuestos descontables a las retenciones practicadas a los no residentes o no domiciliados en Colombia. En la liquidación oficial de revisión se precisó que si bien no es viable aplicar la legislación colombiana a personas sin domicilio o residencia en Colombia, quienes no están obligados a expedir factura, las actividades de comercio ejercidas en el país se someten a las leyes colombianas. Anotó que el artículo 485-1 del Estatuto Tributario no sólo establece el derecho sino las condiciones y requisitos para que procedan como impuesto descontable,

entre lo