CE-25000-23-27-000-2007-00040-01(18187)

CAUSAL 5 DE RECUSACION O IMPEDIMENTO – Configuración. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios / IMPEDIMENTO POR ACTUACION DE MAGISTRADO AUXILIAR – Fundado. Procede al haber actuado como representante o apoderado judicial de la entidad demandada [L]a Sala advierte que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez manifiesta estar impedida para conocer del proceso de la referencia, por configurarse la causal prevista en el numeral 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. (…) [E]l impedimento se fundamenta en el hecho de que la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena, que en la actualidad tiene la calidad de Magistrada Auxiliar del despacho de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, actuó en el proceso como apoderada judicial de la DIAN. (…) Está probado que la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la DIAN le confirió poder a la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena, para que representara a la Nación, U.A.E. DIAN, en el asunto de la referencia. En virtud del poder conferido, la doctora Suárez Valbuena presentó alegatos de conclusión en primera instancia. En consecuencia, como la doctora Ana Rosa Suárez Valbuena, que ahora se desempeña como Magistrada Auxiliar de esta Corporación, actuó en representación de la DIAN, se configura la causal de impedimento en cuestión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NULIDAD POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Alcance. Presupuestos. Tiene

ocurrencia cuando los preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente / NULIDAD POR FALTA DE APLICACION - Difiere de la interpretación errónea, si lo que pretende es la aplicación de una norma [L]a aplicación indebida se presenta cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. En cambio, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. En consecuencia, la Sala abordará el análisis de la primera causal de nulidad por violación de la ley por interpretación errónea, pues los argumentos del demandante se ajustan a esta causal, más no a la causal de nulidad por violación de la ley por aplicación indebida. IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTASCorresponde al IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios / AGENTES DE RETENCION EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Lo son quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio Nacional / PROCEDENCIA DEL IVA DESCONTABLE EN OPERACIONES REALIZADAS CON EXTRANJEROS EN EL PAIS - Debe presentarse el contrato celebrado con la persona extranjera sin residencia en el país / CONTRATO CELEBRADO CON EXTRANJERO –Prueba la existencia de la prestación de un servicio gravado más no el pago de la

retención en la fuente en el IVA / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE – Medios probatorios que demuestren la existencia del negocio jurídico, la cuantía del negocio, la cuantía de los impuestos retenidos y el pago de las retenciones al erario La Sala considera que para descontar el IVA retenido por los servicios prestados por residentes en el exterior, es válido que los contribuyentes, que declaren el impuesto descontable en el denuncio tributario, aporten en calidad de documento equivalente, otros medios probatorios distintos al contrato, siempre que con tales pruebas demuestren la existencia del negocio jurídico, la cuantía del negocio, la cuantía de los impuestos retenidos y el pago de las retenciones al erario. (…) Según el artículo 485 del Estatuto Tributario, l IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios constituye impuesto descontable hasta el límite que resulte de aplicar, al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda de ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo. De acuerdo con el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, quienes contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país, actúan como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Y, según el artículo 437-1 ibídem, en tales casos, la

retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto. (…) [L]a Sala reitera que, conforme con la interpretación sistemática de los artículos 485 [9], 771-2 E.T. y 5 del Decreto 3050 de 1997, el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas que pueden aportar los contribuyentes para acreditar el derecho de descontar el impuesto sobre las ventas, toda vez que tales contratos, por ley, fungen como documento equivalente a la factura en aquellas operaciones en que se contratan servicios con residentes en el exterior. También reitera la Sala que, la realidad del negocio puede ser demostrada aportando otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y de su cuantía, en la medida en que las pruebas aportadas, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato. (…) En conclusión, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones y estén debidamente contabilizadas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 485 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 437-2, NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 437-1 / DECRETO 1165 DE 1996 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 3050

DE 1997 - ARTÍCULO 5, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO

771-2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las pruebas de documentos equivalentes a la factura, sirve la presentación de contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, consultar entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de julio de 2008, Exp. 11001-03-27-000-200500051-00(15698), C.P. Juan Angel Palacio Hincapie; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 7 de mayo de 2009, Exp. 25000-23-27-000-200600840-01(16846), C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de mayo de 2012, Exp. 25000-23-27000-2007-00039-02(18234), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez IMPUESTO DESCONTABLE EN EL IVA - Se debe haber pagado por la adquisición de bienes y servicios que sean computables como costo o gasto en el impuesto de renta / EXPENSAS NECESARIAS - Para su deducibilidad requiere que tengan relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad / RELACION DE CAUSALIDAD DE LOS GASTOS - Es la conexidad entre el gasto realizado y la actividad productora de renta / CRITERIO COMERCIAL DE LAS EXPENSAS NECESARIAS – Necesidad y proporcionalidad. Que las expensas sean las normalmente acostumbradas en cada actividad y que la ley no limite su deducibilidad / INJERENCIA - Concepto. La carga de la prueba la tiene el contribuyente para demostrar que los gastos cumplen los

requisitos para ser deducidos [L]a Sala reitera que por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado en cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o período gravable, con la actividad generadora de renta, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en la actividad productora de renta (efecto). Fíjese que el artículo 107 del Estatuto Tributario no exige que a instancia del gasto se genere un ingreso, lo que exige es que tenga relación de causa y efecto, pero no como gasto-ingreso, sino como gasto-actividad. Por eso, la Sala considera que la injerencia que tiene el gasto puede probarse con el ingreso obtenido, pero esa no necesariamente es la única prueba de la injerencia, si por tal se entiende la acción de “Entremeterse, introducirse en una dependencia o negocio”. (…) [C]uando el artículo 488 del E.T. dispone que los bienes corporales muebles y servicios deben destinarse a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, simplemente está reiterando que el impuesto pagado por esos bienes o servicios es costo o gasto en la actividad productiva de renta de la empresa, porque las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas son las operaciones realizadas dentro del contexto de esa actividad productiva de la empresa. (…) [C]uando el impuesto pagado constituye costo o gasto para la empresa, y ese costo o gasto repercute en el precio del bien, el impuesto se irá recaudando durante el transcurso de la cadena productiva y de la comercialización. Así, también se evita que ciertos componentes sobre los que se pagó el IVA los asuma el productor o el

comercializador, pero también se evita que el contribuyente descuente impuestos sobre las ventas que no constituyen costo o gasto para la empresa y que, por tanto, no repercutieron en el precio del bien.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 490

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la relación de causalidad en la actividad productora de renta consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2005-01946-01(17075), C.P.

Hugo Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2007-00125-01(17152), C.P. Hugo Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 22 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2007-00259-01(17286), C.P. Hugo Bastidas Bárcenas SANCION POR INEXACTITUD - Procedencia. Inexistencia de diferencia de criterios No es procedente exonerar de la sanción por inexactitud porque la Sala considera que no se presentó una diferencia de criterios en la interpretación del artículo 107 E.T., como lo sugirió la parte demandante. El inciso final del artículo 647 E.T. dispone que “no se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de

diferencias de criterio entre las Oficinas de Impuestos y el declarante relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos” (…) [N]o se configuraron errores de apreciación o de diferencia de criterio en la interpretación jurídica del artículo 107 E.T. La litis, en realidad, se circunscribió a dirimir si la DIAN decidió adecuadamente, dentro del margen de apreciación que le da el artículo 107 E.T., rechazar como impuestos descontables, aquellos que se originaron en operaciones que, en su discernimiento, no constituyen costo o gasto, mediante la apreciación del acervo probatorio. La Sala concluyó que la DIAN sí tomó una decisión adecuada. Y, por lo mismo, no es procedente exonerar al demandante de la sanción por inexactitud, al tenor del inciso final del artículo 647 E.T.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00040-01(18187)

Actor: DRUMMOND LTD.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9

de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000085 de 24 de octubre de 2004 proferida por la DIVISIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, ACÉPTASE el IVA descontable por valor de TRECE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($13.590.846.oo) y LEVÁNTASE la sanción por inexactitud impuesta; por lo tanto, la Liquidación del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al primer bimestre del año gravable 2004, será la inserta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora MAGDA ESPERANZA SALGADO FORERO, para actuar como apoderado judicial de la demandada de conformidad con el poder anexo en el folio 234 del cuaderno principal.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS – El día 9 de marzo de 2004, DRUMMOND LTD presentó la declaración del IVA, correspondiente al 1er bimestre de 2004. Esta declaración fue corregida el 28 de junio de 2004, en la que se liquidó un saldo a favor de $9.165.175.000.

– La DIAN, mediante la Resolución número 608-1285 del 20 de agosto de 2004, ordenó la devolución del saldo a favor, por solicitud de la parte actora. – El 27 de marzo de 2006, la DIAN profirió el Requerimiento Especial número 310632006000035, en el que propuso: (i) rechazar impuestos descontables por $144.733.000, (ii) imponer sanción por inexactitud de $231.573.000 y (iii) disminuir el saldo a favor en $ 376.306.000. – El 24 de octubre de 2006, previa respuesta del requerimiento especial, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión no. 310642006000085, que confirmó las glosas que se propusieron en el requerimiento especial. – La demandante acudió per saltum a la jurisdicción conforme lo previsto en el artículo 720 E.T.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA La sociedad DRUMMOND LTD, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000085 del 24 de octubre de 2006 proferida por la División de Liquidación de la

Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $144.733.000 por concepto de IVA descontable e impone a Drummond sanción por inexactitud por valor de $231.573.000.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Drummond, en los

siguientes términos:

1. Que se declare que el valor total del IVA descontable determinado por Drummond en la declaración de IVA correspondiente al primer bimestre de 2004, por valor de $9.187.358.000 se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente, por lo cual debe aceptarse su procedencia.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable que el determinado por Drummond en su declaración privada de IVA correspondiente al primer bimestre de 2004 ni a la imposición de sanción por inexactitud.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor calculado por Drummond en su liquidación privada de IVA correspondiente al primer bimestre de 2004 por valor de $9.165.175.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a la normatividad tributaria vigente.

4. Que, por consiguiente, se declare la firmeza de la liquidación privada de IVA de Drummond correspondiente al primer bimestre de 2004, declaración de corrección presentada el 28 de junio de 2004, identificada con el No 90000016607436.” 2.1.1. Normas violadas: Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículo 228 de la Constitución.  Artículos 771-2, 485, 488, 489 y 647 del Estatuto Tributario  Artículo 5º del Decreto 3050 de 1997  Artículo 12 del Decreto 1165 de 1996  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 11, parágrafo, del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999

2.1.2. Concepto de la Violación: La demandante propuso las siguientes causales de nulidad: 2.1.2.1. Improcedencia del rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados en Colombia ($63.359.355) a. Nulidad por violación del artículo 771-2 E.T. por interpretación errónea y aplicación indebida. Drummond manifestó que tiene derecho a descontar $63.359.355, que corresponden al IVA que le fue retenido por los servicios que le prestaron extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia. Dijo que la DIAN interpretó erróneamente el artículo 771-2 E.T. Explicó que ese artículo dispone que para la procedencia de los impuestos descontables se requiere de la expedición de facturas o documentos equivalentes a la factura. Que, para la DIAN, en el caso de las operaciones con extranjeros no domiciliados en el país, para que proceda el IVA descontable, el contribuyente debe adjuntar la prueba del documento equivalente en el que se discrimine el valor del impuesto. Que esa interpretación es errada puesto que, el derecho de Drummond a tomar como descontable el IVA autoliquidado sobre los pagos por servicios prestados por extranjeros sin residencia en Colombia, surge del hecho de la retención en la fuente y no de un contrato, en el que se discrimine el IVA generado en la operación. Citó la sentencia del 7 de diciembre de 2005 (Expediente 14342), proferida por la Sala, en respaldo de su argumento. Anotó que las retenciones en la fuente del IVA generado en la prestación de los servicios

que contrató con personas no domiciliadas en Colombia, están probadas con las copias de las facturas expedidas por las sociedades extranjeras y los comprobantes contables que indican el valor del servicio, el IVA descontable y el IVA retenido. Que, en todo caso, el artículo 771-2 E.T. es inaplicable al caso concreto puesto que esta disposición se creó para controlar los ingresos de los contribuyentes. Que, adicionalmente, no se puede exigir la factura a personas domiciliadas en el exterior, pues no son sujetos contribuyentes ni responsables del IVA en Colombia. Que, para casos como el analizado, el responsable del IVA es Drummond en calidad de contratante del servicio. Concluyó que, por lo expuesto, los actos demandados son nulos por violación del artículo 771-2 E.T. “al aplicar indebidamente esta norma, como consecuencia de su errónea interpretación”. b. Nulidad por violación del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 por interpretación errónea y aplicación indebida. El apoderado de la empresa demandante alegó que se violó el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 porque la DIAN interpretó de manera errada que ese artículo reglamenta el artículo 771-2 E.T., puesto que mientras el artículo 771-2 E.T. se refiere a la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 precisa cuáles documentos son equivalentes a la factura. También alegó que se violó el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 por aplicación indebida. Dijo que si en gracia de discusión se acepta que el artículo 5º del Decreto 3050

de 1997 reglamenta el artículo 771-2 E.T., tampoco sería aplicable pues, insistió que, a su juicio, tampoco es aplicable al caso concreto el artículo 771-2 E.T. Manifestó que, en todo caso, es improcedente la conclusión a la que llegó la DIAN en el sentido de que el contrato suscrito con la sociedad extranjera es equivalente a la factura porque jurídicamente esos conceptos no pueden equipararse. Y, por lo mismo, no es pertinente que se exija que los contratos cumplan los requisitos exigidos para las facturas. Precisó que el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 es reglamentario del artículo 616-1 E.T. porque este artículo faculta al gobierno para señalar los documentos equivalentes a la factura de venta. Y que, en todo caso, el artículo 5º sólo se limita a disponer que “además” de los documentos contemplados en otras disposiciones, los contratos celebrados con los extranjeros no domiciliados en el país son documentos equivalentes a la factura. Que, por lo tanto, la DIAN no debe circunscribir el derecho a los impuestos descontables a que se presente como prueba el contrato, pues pueden presentarse otras pruebas. Que, por eso, Drummond aportó como prueba las facturas expedidas por los proveedores extranjeros sin residencia en Colombia, las ordenes de servicio emitidas por Drummond, los comprobantes de la contabilidad, entre otros. Por lo expuesto, el demandante pidió que se anularan los actos demandados por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997. c. Nulidad por violación del artículo 12 del Decreto 1165 de 1996 por

interpretación errónea y aplicación indebida. La demandante alegó que la DIAN interpretó erróneamente el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque de la lectura de esa norma no se concluye que la ausencia del contrato implique la pérdida del derecho de Drummond de tomar como descontable el IVA cuestionado. Añadió que la DIAN interpreta el artículo 12 del Decreto 1165, conforme lo dispuesto en el artículo 771-2 E.T., esto es, como si el Decreto 1165 reglamentara el artículo 771-2. Que esa interpretación es errada porque el decreto se expidió con anterioridad a la fecha en que se profirió la Ley 383 de 1997, ley que modificó el artículo 771-2. Que, además, el artículo 12 del Decreto 1165 no es reglamentario del artículo 771-2 del Estatuto Tributario porque, si bien el artículo 771-2 señala que “el contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios”, a juicio del demandante, “es evidente que, dentro de los efectos tributarios a los que se refiere, no se encuentra la procedencia ni el desconocimiento de los costos, deducciones e impuestos descontables.” d. Nulidad por violación de los artículos 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario por falta de aplicación. El demandante explicó que adquirió servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia. Que esos servicios se destinaron a operaciones gravadas o exentas, como lo son las operaciones de exportación ejecutados por Drummond. Que estos hechos no han sido controvertidos por la DIAN. Que, por lo tanto, el IVA causado y

pagado resulta computable como costo o gasto de la empresa. Que en aplicación del numeral 3 del artículo 437-2 y el parágrafo del artículo 437-1 E.T. practicó la retención en la fuente del IVA causado en esas operaciones, y que consignó tales retenciones a favor del erario, conforme lo reconoció la DIAN, dijo, en los actos administrativos demandados. Que, en consecuencia, los actos demandados son nulos por violación de los artículos 485, 488 489 del E.T., por falta de aplicación, porque la DIAN le negó el derecho a Drummond de solicitar como descontable el IVA retenido en la adquisición de servicios prestados por extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia. e. Nulidad por violación del artículo 228 de la Constitución Política por falta de aplicación. Prevalencia de la esencia sobre la forma Precisó que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución, en las actuaciones de los órganos públicos que cumplen la función de administrar justicia, es imperativa la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal. Que, en ese orden, Drummond tiene derecho a que se le reconozca el IVA descontable, que la DIAN rechazó en los actos demandados, toda vez que cumplió la obligación sustancial de practicar y pagar al Estado la retención en la fuente, y porque en las actuaciones de la Administración debe prevalecer la esencia sobre la forma. Que no era pertinente que la DIAN desconociera el derecho sustancial de Drummond, por razones estrictamente formales, como la existencia o no de un contrato escrito entre las partes o el hecho de que el IVA no se encuentre discriminado en el contrato. 2.1.2.2. Improcedencia del rechazo del IVA descontable $81.373.897.

a. Nulidad por violación de los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributario por interpretación errónea y falta de aplicación, y de los artículos 264 de la Ley 223 de 1995 y 11 del Decreto 1265 de 1999 por falta de aplicación. El demandante precisó que de conformidad con los artículos 488, 489 y 490 del E.T., para que proceda el descuento del IVA deben concurrir los siguientes requisitos: i) que el IVA se origine en la adquisición de bienes corporales muebles y servicios o por importaciones que realice el responsable; ii) que dichas operaciones sean computables como costo o gasto de la empresa y, iii) que los bienes y servicios adquiridos gravados con IVA y las importaciones se destinen a las operaciones gravadas con IVA o a operaciones exentas del impuesto, cuando el que solicite el descuento sea un exportador o un productor de bienes exentos. Precisó que la DIAN cuestionó, únicamente, el cumplimiento del tercer requisito. Que, para el efecto, la entidad demandada interpretó, para el caso concreto, que los bienes y servicios que adquirió Drummond, no tenían relación de causalidad con el objeto social de la compañía. Que tales bienes y servicios no se destinaron directamente a las operaciones gravadas, ni a las exentas que desarrolla el contribuyente. La demandante precisó que adquirió bienes para el bienestar de los empleados y contrató servicios de asesoría legal, financiera y de revisoría fiscal. Que esas actividades guardan relación con la actividad productora de renta de la empresa y que se destinaron a la actividad de exportación, que es una actividad exenta ejecutada por la compañía. Que, en consecuencia, están satisfechos los requisitos

previstos en el artículo 488 E.T. Indicó que la DIAN interpretó erróneamente los artículos 488 y 489 E.T., pues exige que los servicios y bienes que dieron origen al IVA que se declaró como descontable en el denuncio tributario, sean destinados “directamente” a las operaciones gravadas o exentas. Explicó que la DIAN, en el Concepto 81763 del 22 de septiembre de 2006, interpretó que el requisito relativo a que las adquisiciones de bienes y servicios se destinen a operaciones gravadas o exentas “no debe entenderse como una condición que implica la incorporación de tales bienes y servicios en el costo de ventas (en los términos de las deducciones físicas) sino como una exigencia de la ley para excluir el IVA facturado al responsable que, conforme a la estructura del impuesto, no puede ser tratado como descontable, es decir el IVA pagado en el desarrollo de operaciones excluidas.” Que en ese concepto también se dijo que los responsables del impuesto sobre las ventas pueden solicitar como descontable el impuesto pagado en la adquisición de bienes corporales muebles y en la contratación de servicios, susceptibles de imputarse como costos o gastos de la empresa, siempre que los mismos sean procedentes para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta y se puedan atribuir, con un criterio financiero, a las operaciones gravadas o exentas de la empresa. Que ese criterio se reiteró, aunque con menor contundencia, en el Concepto Unificado 001 del 19 de junio de 2003. Que como Drummond presentó la declaración del IVA que cuestionó la DIAN, siguiendo los parámetros establecidos en los conceptos citados, los actos demandados son nulos

por violación de los artículos 264 de la Ley 223 de 1995 y 11 del Decreto 1265 de 1999, por falta de aplicación. Que el artículo 264 dispone que los contribuyentes pueden actuar con base en los conceptos de la DIAN y que, por lo mismo, las actuaciones tributarias realizadas al amparo de esos conceptos no pueden ser objetadas por la DIAN. Y que el artículo 11 dispone que los conceptos que profiera la DIAN contienen la interpretación oficial para los funcionarios de dicha institución. 2.1.2.3. Improcedencia de la sanción por inexactitud de $231.573.000. Nulidad por violación del artículo 647 del Estatuto Tributario El demandante afirmó que como el IVA descontable que liquidó Drummond en las declaraciones cuestionadas se ajustó a la ley vigente, no se configuró el supuesto sancionable previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, razón que hace improcedente la sanción por inexactitud que le fue impuesta por la DIAN. Adujo la existencia de una diferencia de criterios entre la DIAN y Drummond sobre la interpretación de las normas que invocó como violadas, lo que, de igual forma, excluye la aplicación del citado artículo 647. Finalmente, dijo que el rechazo del IVA descontable originado en la adquisición de servicios prestados por no domiciliados en Colombia, basado en la ausencia de contrato escrito que discrimine el impuesto descontable, tampoco da lugar a la sanción, pues el incumplimiento de requisitos formales, así como la falta o deficiencia de pruebas, no son hechos tipificadores de la sanción.

2.2.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UAE DIAN, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda. a. Sobre el rechazo del Iva descontable en cuantía de $81.373.897. Operaciones que constituyen costo o gasto. La apoderada de la DIAN difirió de la posición de la demandante en cuanto a que las operaciones respecto de las que solicitó el IVA descontable tienen relación de causalidad con su actividad productora de renta y de que se destinaron al desarrollo de su objeto social. Resaltó que el objeto social de Drummond es la explotación, exploración, instalación y comercialización de las minas de carbón y de hidrocarburos líquidos y gaseosos en general. Que, en ese orden, los gastos por concepto de asesorías, honorarios, profesionales, pólizas de hospitalización y cuotas de sostenimiento de hote