CE-25000-23-27-000-2007-00051-01(16942)-2010

INDICIO – Concepto según la doctrina. Para que sea prueba debe estar debidamente probado / CORREOS ELECTRONICOS – No son indicios. Documentos sometidos a las reglas de la sana crítica La Sala advierte que según el diccionario de la Real Academia Española el “indicio” es “el fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido” o también es “cantidad pequeñísima de algo, que no acaba de manifestarse como mensurable o significativo”. Probatoriamente, el indicio responde al concepto de ser un hecho conocido del cual se infiere lógicamente otro desconocido. A juicio de la doctrina, no se puede considerar que esta inferencia lógica forme parte de la prueba indiciaria, pues esta labor es propia de la crítica de cualquier medio probatorio. El artículo 248 del Código de Procedimiento Civil dispone que para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. Para la Sala, la necesidad de que exista un hecho probado como indicio, no significa que el hecho por inferir también lo esté o que lógicamente se dé como parte del indicio, pues no debe desconocerse que el indicio es una prueba indirecta que requiere de una valoración de otros elementos probatorios o de examinar detenidamente los hechos para llegar al convencimiento de que el hecho indicado se dio o probó. Por eso, como lo enseña la doctrina “el indicio es una prueba que necesita ser probada y, por lo tanto, si los medios empleados para este fin (testimonios, documentos,…) adolecen de nulidad o carecen de valor procesal por vicios en el procedimiento para su aducción, ordenación, admisión o práctica, el juez no podrá

otorgarles mérito probatorio y, en consecuencia, el hecho indiciario le será procesalmente desconocido”. Por lo tanto, una vez el hecho indiciario o inferido ha sido procesalmente y probatoriamente establecido por medios válidos e idóneos, el indicio es una prueba eficaz. Sin embargo, para la Sala, los correos electrónicos que tuvo en cuenta la DIAN para establecer la naturaleza y realidad de los contratos de leasing por cuyos pagos, la sociedad solicitó las deducciones que se analizarán enseguida, no son indicios. Se trata de documentos que, para su valoración y alcance probatorio, están sometidos a las reglas de la sana crítica de acuerdo con el tipo de documento y frente a la declaración que en él se haga o acto que en él conste.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 248

MENSAJE DE DATOS – Medio de prueba y fuerza probatoria y obligatoria. Definición / VALORACION PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS – Se aplican las reglas de la sana crítica / CONTABILIDAD – Puede desvirtuarse a través de otros medios de prueba Conforme con el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, sobre admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. Dispone, además, que en toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate

de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original (artículo 5). El mensaje de datos es la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax (artículo 2). El artículo 9 ibídem señala, además, que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso. Y en cuanto a los criterios para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos, el artículo 11 del mismo ordenamiento establece que se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente, habrá de tenerse en cuenta la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente. De otra parte, si bien en virtud del artículo 772 del Estatuto Tributario, la contabilidad del contribuyente es prueba a su favor si se lleva en debida forma, no debe perderse de vista que el objeto de la contabilidad de todo comerciante es suministrar una historia clara,

completa y fidedigna de sus negocios (artículo 50 Código de Comercio), y si tal propósito no se cumple o se desvirtúa por otros medios probatorios, la Administración puede basarse en estos para tomar una decisión conforme a los hechos probados. Como lo ha señalado la Sala en otras oportunidades, la naturaleza o realidad de los hechos económicos o negocios de un comerciante no dependen de la denominación que de ellos se haga en un registro contable o del registro en sí mismo, de manera que si la realidad de esos hechos o negocio se demuestra por otros medios, esa realidad puede desplazar la que emana de la contabilidad del contribuyente.

FUENTE FORMAL: LEY 527 DE 1999 – ARTICULO 10 / LEY 527 DE 1999 –

ARTICULO 11

DEDUCCION DE SALARIOS – Para que proceda debe acreditarse el pago de los aportes parafiscales / PAGOS NO SALARIALES – Debe expresamente mencionarse que no constituyen salario / PAGOS POR MERA LIBERALIDAD – No constituyen base para calcular los aportes parafiscales / PAGOS A COMPAÑIAS DE LEASING - Hacen parte integral del salario en la medida que la cuota era descontada de la nómina / PAGOS POR CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VEHICULOS ENTREGADOS A DIRECTIVOS DE LA EMPRESA – No son deducibles porque no se desvirtuó el carácter de salarial y no se aportó el pago de los aportes parafiscales No se desvirtuó el carácter salarial de los pagos efectuados a las compañías de leasing en virtud de los contratos de arrendamiento financiero de los vehículos

entregados a algunos directivos de la compañía y, por ende, está probado que había necesidad de pagar los aportes parafiscales. El artículo 108 del Estatuto Tributario dispone que los salarios son deducibles siempre que se acredite el pago de los aportes parafiscales; es decir, se requiere que el contribuyente haya pagado los aportes al subsidio familiar, SENA, ISS y al I.C.B.F. como requisito ineludible para su deducibilidad. Para ese efecto, el contribuyente debe estar a paz y salvo por tales conceptos en el respectivo año gravable. El artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en lo pertinente, dispone que tampoco (constituyen salario) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones de servicios o de navidad. A su vez, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señala que, por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del C.S.T., modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al SENA, ICBF, ESAP,

Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Ahora bien, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, la Sala ha precisado que los acuerdos entre empleados y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales. En conclusión, de acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, en concordancia con el 17 de la Ley 344 de 1996, los pagos que se hagan por mera liberalidad o por convención y sobre los cuales se haya acordado su carácter no salarial, no constituyen base para calcular los aportes parafiscales y para que procesa la deducción no es necesario acreditar el pago de tales aportes. Sobre el carácter salarial de estos gastos, las pruebas obrantes en el proceso son determinantes en mostrar la realidad de esa conclusión. Entre ellas, los correos electrónicos que envió el representante legal de la compañía a algunas personas en el exterior, los cuales fueron transcritos por la DIAN y por el Tribunal y que, en resumen, consisten en sostener que el 100% del valor del gasto de leasing hace parte integral del salario del empleado lo que le habría permitido a la sociedad “ahorrar dinero” en el factor prestacional de los empleados, pues localmente no se registraron como salario, lo cual implica que los impuestos y otros aportes patronales se calcularon sobre bases menores a las reales. Que de la cuota completa del leasing (capital, intereses y seguros) se descontaba 100% de la

nómina asignada a cada trabajador y ningún costo era asumido por la sociedad, como tampoco los gastos por mantenimiento e impuestos. Además, el componente fijado en el contrato para ejercer la opción de compra era pagado por el funcionario en su totalidad.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 108 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 128 / LEY 344 DE 1996 – ARTICULO

17 PAGOS EN ASUNTOS LABORALES – Debe primar la realidad sobre las formalidades / PAGOS NO LABORALES – Primacía de la realidad sobre las formalidades / DEDUCCION DE SALARIOS – Para que proceda se debe acreditar el pago de los aportes parafiscales / EXPENSAS NECESARIAS – Se aplica sólo a los pagos que no tienen el carácter de salarial Como lo señaló la Sala en sentencia del 19 de agosto de 2010, en materia laboral debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Por lo tanto, así se estipule que un pago no es constitutivo de salario, pero si se demuestra que su finalidad era pagar un salario o remunerar al trabajador por las labores desarrolladas, la realidad es que ese pago se ajusta a la naturaleza salarial. Por lo tanto, para tener derecho a la deducción se debe acreditar el pago de los aportes parafiscales, según el artículo 108 del Estatuto Tributario. Por esta razón, la Sala no comparte la decisión del Tribunal que consideró que no había lugar a exigir el pago de los aportes parafiscales.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTICULO 108

PAGOS A SODEXHO – No proceden como deducibles porque no se probó el pago de los aportes parafiscales En cuanto a los pagos de Sodexho canasta y Sodexho gasolina, la sociedad afirma que fueron pagos directos no laborales, que no hacían parte de la política de “desalarización”, ni que sobre ellos se pactó como extrasalariales, sin embargo, las pruebas tenidas en cuenta por la DIAN demuestran que sí fueron pagos laborales e ingresos de la misma naturaleza para los empleados. En relación con estos conceptos y los demás gastos, que la actora denomina indirectos y sobre los que sí admite que fueron pagos laborales, a juicio de la Sala, para su eficacia como deducción, la sociedad debió demostrar que hicieron parte de la base para el pago de los aportes parafiscales, pues fueron pagos con lo que se remuneró a los empleados en virtud de la relación laboral, es decir, fueron pagos constitutivos de salario e hicieron parte de la nómina de los trabajadores. Así mismo, no se observa en el plenario que sobre tales pagos la actora hubiera pactado con sus empleados el carácter no salarial, pues no hay prueba de los acuerdos suscritos en tal sentido por la sociedad y los empleados, de manera que conforme con el artículo 108 del Estatuto Tributario, para tener derecho a la deducción debió acreditar el pago de los aportes parafiscales.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 108

PRUEBAS EN EL CONTENCIOSO – Pueden aportarse diferentes a las presentadas en vía gubernativa / DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es obligación del demandante aportar todas las pruebas / LIBROS DE CONTABILIDAD – Su no presentación es indicio en contra del contribuyente / INDICIO EN CONTRA DEL CONTRIBUYENTE – Se configura cuando la Administración requiere los libros y sin causa justa no se presentan/ DEDUCCION POR AMORTIZACION DE REMODELACIONES – Procede porque en vía contenciosa se probaron Para la Sala y según lo ha reiterado en varias ocasiones, no se pueden descartar las pruebas cuyo decreto y práctica se ha hecho debida y oportunamente en el proceso, por el hecho de que no sean las mismas que la Administración recaudó o porque no hayan sido decretadas en la actuación administrativa. Apoyar un argumento como el expuesto por la parte demandada, no sólo desconocería el objeto de la Jurisdicción sino la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento del que gozan los administrados para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. Con este propósito, pueden presentar nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa. Legalmente no existe ningún impedimento para que no se puedan estimar pruebas diferentes a las valoradas por la Administración. Además, es carga de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 177 Código de Procedimiento Civil), actividad que debe realizarse en el proceso judicial. Por ello, conforme con el artículo 137 [5] del Código Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho debe contener, entre otros requisitos, la petición de

pruebas que el demandante pretenda hacer valer. Si las pruebas están en su poder, las debe acompañar con la demanda según lo establece el artículo 139 ibídem. Es decir, las pruebas que solicitan los demandantes en la demanda y que son decretadas por el Tribunal, son regular y oportunamente allegadas al proceso, de manera que deben ser valoradas por el juzgador al momento de decidir conforme con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, el artículo 781 del Estatuto Tributario dispone que “el contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra. En tales casos se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente. Únicamente se aceptará como causa justificativa de la no presentación, la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito”. La Sala estima que para que el indicio descrito tenga ocurrencia se requiere que la Administración haya exigido la presentación de libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad en relación con costos, deducciones, descuentos o pasivos que se estén investigando y que el contribuyente no los hubiera presentado. La consecuencia es el desconocimiento de los conceptos correspondientes. Sin embargo, la norma establece que no se desconocerán si el contribuyente los acredita plenamente. En este caso, el Tribunal encontró acreditada la amortización de las remodelaciones en tiempo inferior a los cinco años y por eso la reconoció como deducción. Por su

parte, la DIAN, que no ha cuestionado la idoneidad y suficiencia de los documentos analizados por el a quo, ha controvertido su validez porque no fueron presentadas ante la DIAN cuando ésta los requirió, pero no indica de manera concreta en qué momento se solicitaron y la sociedad no los aportó, para demostrar que la conducta de la sociedad fue evasiva a la petición de la Administración. Esta es la conducta, que como lo señaló la Sala en sentencia del 30 de abril de 2009, es a la que se refiere la prohibición de no poder invocar esos documentos posteriormente como prueba a favor del contribuyente FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 137 NUMERAL 5 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 139 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 781 DEDUCCION POR AMORTIZACION DE INVERSIONES - La negativa a amortizar en menos de 5 años no puede ser categórica / NEGOCIO DEL CONTRIBUYENTE - Debe entenderse en relación con la actividad especifica desarrollada por la inversión / AMORTIZACION EN UN TERMINO INFERIOR A 5 AÑOS - Para las inversiones es posible respecto a la actividad específica desarrollada en la inversión / AMORTIZACION DE LICENCIA DE SOFTWARE – Para que proceda como deducción debe demostrarse que por la naturaleza o duración del negocio, el plazo de la amortización debe ser inferior / CERTIFICACION DE CONTADOR PUBLICO O REVISOR FISCAL – No pruebas que demuestren la necesidad de tomar un término inferior de amortización en cuanto a programas de computador y licencias /

Sobre la amortización de plazos inferiores a cinco año, la Sala en sentencia del 7 de diciembre de 2006, consideró que no se podía afirmar de manera categórica que “no se pueden solicitar amortizaciones en plazos inferiores a cinco años”, pues ello implicaría que, en ningún caso, el contribuyente tendría el derecho de amortizar la inversión en un término inferior a cinco años, no obstante haber demostrado que por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debía hacerse en un plazo inferior. Sobre la naturaleza o duración del negocio, explicó que debía entenderse en relación con la actividad específica desarrollada en virtud de la inversión, como serían los “gastos preliminares de instalación” y no respecto del desarrollo normal del objeto social de la empresa. En consecuencia, y de acuerdo con el anterior criterio no se puede negar la amortización por el simple hecho de que se realice en un término inferior a cinco años. Sin embargo, se debe demostrar en cada caso cuál era la naturaleza o duración de la actividad específica que se va desarrollar en virtud de la inversión que se realizó, o qué clase de software o licencia, que fue adquirido o actualizado tenía por duración tres años, pues, conforme al artículo 143 del Estatuto Tributario, el contribuyente que solicite una amortización inferior a cinco años, debe demostrar que por la naturaleza o duración del negocio, el plazo de la amortización debe ser inferior. De lo contrario, la amortización que se realice en un plazo inferior a cinco años no es deducible fiscalmente. Lo anterior no se demuestra en este caso con la simple certificación del contador público sobre la necesidad de tomar un término inferior de amortización en cuanto a programas de computador y licencias se refiere, o el

certificado del revisor fiscal que avaló esa información, pues de tales documentos no se puede establecer el tipo de licencia que se adquirió o que se actualizó o el tipo de actividad que se realizaría o realizó con esa adquisición. De manera que, para desvirtuar los argumentos expuestos en los actos acusados, la sociedad debía demostrar esa situación y así poder tener derecho a la deducción solicitada. Como así no lo hizo, procede la confirmación de la determinación oficial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 143

SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando no obedece a diferencia de criterios Es evidente que los rechazos que se mantuvieron no obedecieron a una diferencia de criterios en torno a la interpretación del derecho aplicable. No puede calificarse como diferencia de criterios en la interpretación de una norma, la apreciación particular de cada uno de los hechos que originaron las partidas o gastos rechazados para atribuirles los efectos que las normas consagran. En consecuencia, sobre los conceptos rechazados se mantiene la sanción por inexactitud.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C. veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00051-01(16942)

Actor: INITIATIVE MEDIA COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 3 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000104 del 9 de noviembre de 2005 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá y de la Resolución 310662006000010 del 22 de noviembre de 2006 proferida por la División Jurídica Tributaria de la misma Administración. A título de restablecimiento del derecho téngase como liquidación del impuesto de renta del año gravable 2003, de la sociedad INITIATIVE MEDIA COLOMBIA S.A. la inserta en la parte motiva de esta providencia1.

SEGUNDO: No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto la conducta de las partes no lo amerita” LA DEMANDA La sociedad INITIATIVE MEDIA COLOMBIA S.A. formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión 310642005000104 del 9 de noviembre de 2005 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de la sociedad, correspondiente al año gravable 2003, eliminando el saldo a favor declarado por valor de $602.957.000, y determinando un valor a pagar de $767.279.000 suma que incluye la sanción por inexactitud en

cuantía de $843.222.000. 1.2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 310662006000010 del 22 de noviembre de 2006 proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado en contra del acto administrativo anterior, confirmándolo en algunas de sus partes. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del periodo gravable 2003 y se exonere a la sociedad del pago de la sanción por inexactitud. 1.4. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho”. Invocó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política; 87-1, 107, 108, 142, 143, 647 y 771-2 del Estatuto Tributario; 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 1602 del Código Civil y 2 del Decreto 3050 de 1997. El concepto de violación lo desarrolló así:

1. Pruebas indiciarias. Dijo que antes de referirse a la procedencia de las deducciones de la declaración de renta de 2003, era necesario señalar que en la investigación adelantada por la Administración en contra de la sociedad, el fundamento principal de la decisión consistió en indicios representados en correos electrónicos y en la inspección a la sociedad, sin que se tuvieran en cuenta pruebas directas como la contabilidad de la actora con soportes internos y 1 La liquidación del Tribunal determinó una sanción por inexactitud de $390.814.000 y un saldo a pagar de

$32.116.000. externos, el certificado de revisor fiscal y otros documentos puestos a disposición de la DIAN, como los contratos firmados por la sociedad y sus empleados y sociedades de leasing. Señaló que, por esta razón, la actuación era violatoria de los artículos 742, 743 y 746 del estatuto tributario y debía anularse. Sobre el punto citó la sentencia del Consejo de Estado del 6 de octubre de 2000 (exp. 9786).

2. Desconocimiento de gastos por depreciación, seguros, intereses y arrendamientos generados en contratos de leasing en cuantía de $131.783.351. Explicó que los gastos rechazados se originaron en los contratos de leasing que la sociedad tenía suscritos con Leasing de Crédito S.A. y Leasing de Colombia S.A. a los que la compañía les dio el tratamiento fiscal y contable de leasing financiero.

Dijo que, como consta en las notas a los Estados Financieros del año 2003, estos contratos de arrendamiento financiero corresponden a vehículos y fueron registrados en el activo por el valor presente de los cánones y opciones de compra pactados; conforme con el artículo 127-1 del Estatuto Tributario, estos leasing fueron ajustados por inflación y depreciados con cargo a resultados por el método de línea recta a la tasa del 20% para vehículos a través de la cuenta PUC 5160, en los cuales los cánones pagados en desarrollo de los contratos fueron aplicados al pasivo en la parte calculada del abono a capital y a resultados del ejercicio en la parte de gastos financieros. Indicó que el titular de los contratos de leasing era la empresa y que por política empresarial se entregaban los vehículos a los empleados para que los usaran en

pro de una eficiente prestación de los servicios. Que por tanto, no puede entenderse que los empleados fueran los propietarios de los vehículos, entre otras cosas, porque el único titular del derecho de dominio sobre estos era la sociedad de leasing (Cláusula sexta del contrato), lo cual no se podía desvirtuar por la opción de compra. Dijo que la DIAN no podía pretender configurar la existencia de un acuerdo o mandato entre la sociedad y los empleados beneficiarios de los vehículos objeto de leasing y entender que el leasing estaba en cabeza de los empleados y no de la empresa y que ésta haya acordado que realizaría los pagos en su nombre. Pues, además de las pruebas directas que demuestran lo dicho por la sociedad, la voluntad de las partes nunca fue la de configurar una relación de mandato. Agregó que la sociedad, como la titular del contrato de leasing, fue quien pagó el canon y el costo financiero, adquirió y pagó los seguros de los vehículos, pagó el mantenimiento de los mismos, los impuestos y demás cargos que generó la celebración y ejecución del contrato de leasing. Explicó que los vehículos constituían parte de la remuneración de los empleados, por lo que recibían el tratamiento de pagos laborales, pues eran pagos efectuados por la actora a terceras personas en beneficio del trabajador (artículo 5 Decreto 3750 de 1986). Que estos pagos estuvieron sometidos a retención en la fuente en cabeza de los empleados, en la medida en que la compañía consideró que estos hacían parte del esquema de remuneración de ejecutivos. Sin embargo, la Administración no comprendió que la remuneración así pactada no constituía

salario en virtud del acuerdo entre la sociedad y los empleados beneficiados de que dichas sumas (seguros, intereses, y arrendamientos) no eran salariales, conforme con el “otro sí” a los contratos laborales (artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo). En este sentido, esos pagos no hicieron parte de la base de liquidación de aportes parafiscales, por lo tanto, la DIAN no podía rechazar la deducción (artículo 17 de la Ley 21 de 1982). Sobre el alcance de estas disposiciones frente a pactos entre trabajadores y empleadores, citó las sentencias del Consejo de Estado dictadas dentro de los procesos 12744 y 14535. Aclaró que la sociedad, durante el periodo de 2003, no practicó retenciones en la fuente por concepto de pagos indirectos reconocidos a algunos de sus empleados, pues los clasificó equívocamente como gastos operacionales de administración y no como gastos por pagos laborales, razón por la cual en el 2005 corrigió las declaraciones de retención en la fuente del año 2003 para incluir los mayores valores dejados de declarar y pagar. En cuanto a los gastos por depreciación de los vehículos objeto de leasing, señaló que este se originó por aplicación del literal b) del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, en la medida que los vehículos conformaban activos depreciables en la contabilidad de la empresa. Que el hecho de que los vehículos estaban a disposición de los empleados y formaban parte de su retribución, no significaba que el gasto por depreciación fuera improcedente, ya que la sociedad actuó con base en una disposición legal que le señaló expresamente que el activo

puede depreciarse como si se tratara de un bien de su propiedad, por tratarse de un leasign financiero. Señaló que estos gastos cumplieron con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, pues los contratos de leasing de vehículos tenían como finalidad otorgar a los empleados un vehículo para el desarrollo de sus funciones, en aras de facilitar la producción de la renta de la empresa, es decir, el gasto fue necesario. Que el gasto tuvo relación de causalidad porque la depreciación frente a la actividad de la actora y a su condición de “propietaria” de los vehículos es directa. Y fueron proporcionales.

3. Desconocimiento de gastos Sodexho Pass canasta y gasolina, pasajes, seguros, arrendamiento, asistencia técnica, mantenimiento de vehículos y edificaciones, alojamiento y manutención por valor de $430.876.000. Dijo que los gastos que rechazó la Administración, con excepción de Sodexho canasta y Sodexho gasolina, fueron gastos de origen laboral, que estuvieron sometidos a retención en la fuente, conforme con el artículo 87-1 del Estatuto Tributario. 3.1. Bonos de Sodexho Pass Canasta y Gasolina por $22.476