CE-25000-23-27-000-2007-00066-01(17159)-2010

HECHOS NUEVOS – No pueden incluirse en el recurso de apelación porque violarían el debido proceso Observa la Sala que el recurso de apelación no puede incluir nuevos hechos o circunstancias que no fueron invocados en el momento procesal oportuno, pues si lo hace y el Juez los considera habría violación del debido proceso, del derecho de defensa y del deber de lealtad de las partes en el proceso porque no pudieron ser conocidos y controvertidos por la parte demandada en las correspondientes etapas procesales. CONTRIBUCION ESPECIAL – Superintendencia de Servicios Públicos La contribución que se liquidó en los actos demandados fue establecida por la Ley 142 de 1992 “Ley de servicios públicos domiciliarios” artículo 85 a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que preste la Entidad. Para la vigencia fiscal de 2006 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20061300018335 del 26 de mayo de 2006, por medio de la cual se estableció la tarifa de la contribución especial de esa vigencia FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1992 – ARTICULO 85 / RESOLUCION SSPD20061300018335 DE 2006 – ARTICULO 1 / RESOLUCION SSPD20061300018335 DE 2006 – ARTICULO 2 PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS – Se aplica lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad

Pública El Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos fue actualizado mediante resoluciones SSPD 006572 de 4 de septiembre de 2001 y SSPD 3064 de 1 de marzo de 2002. Esta última modificó el Parágrafo del artículo 1 de la Resolución 006572 de 2001 en el sentido de ordenar que el marco conceptual y el manual de procedimientos contenidos en el Plan General de Contabilidad Pública, adoptado mediante Resolución número 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación, deberán ser aplicados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtos. GASTOS DE PENSIONES – Son gastos de funcionamiento / CONTRIBUCION ESPECIAL – Base de liquidación / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Tienen por objeto atender las necesidades de las entidades para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y en la Ley / GASTOS DE ADMINISTRACION – Concepto / GASTO DE PENSIONES Y AMORTIZACIONES DE CALCULO ACTUARIAL – Son gastos de funcionamiento La Sala en la sentencia de 17 de abril de 2008 determinó que los gastos de pensiones son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios y, por tanto, hacen parte de la base para liquidar la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En la sentencia mencionada se analizó la legalidad de la expresión “(grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos)” contenida en el artículo 2 de la Resolución SSPD-1350 de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

porque en ese grupo se incluyeron los gastos de pensiones para efectos de calcular la contribución especial de los operadores de telecomunicaciones para el año 2004. La Sala, en la sentencia que se reitera, consideró que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 al señalar que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refirió solamente a “aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”. Señaló que los gastos de funcionamiento corresponden a aquellas erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de las entidades para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y en la Ley; siendo una de esas necesidades, la de cumplir con la carga pensional de sus trabajadores. Los gastos de personal son las erogaciones que debe hacer el Estado como contraprestación de los servicios que recibe, ya sea por una relación laboral o a través de contrato, lo cual incluye, tal como reconoce también en este proceso la demandante, garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones definidas por la ley 100 de 1993. Los gastos de administración, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los gastos de pensiones, la amortización de cálculo actuarial y la amortización del cálculo actuarial de futuras pensiones, “son cuentas

representativas de los valores causados para el funcionamiento en desarrollo de actividades que sin tener relación directa con el cometido estatal del ente público, sirven de apoyo para el cumplimiento de la misión.” Es decir, según el criterio expuesto, ratificado por la Sala, aunque el gasto de pensiones y las amortizaciones de cálculo actuarial señaladas, no tengan una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, sí sirven de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón son gastos de funcionamiento. Como la carga pensional es una obligación ineludible para la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, está asociada al giro ordinario de los negocios de la empresa, esto es, al servicio sometido a regulación de la entidad. Por lo anterior, en cualquier actividad de los comerciantes, y la actora lo es, los gastos señalados son considerados como gastos de funcionamiento porque se incurre en ellos dentro del giro normal de la actividad de un ejercicio económico determinado y están directamente relacionados con la gestión administrativa de la entidad. Vale la pena resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil también ha considerado que el pago de pasivos pensionales constituye en realidad un gasto de funcionamiento y no puede considerarse como gasto de inversión NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de los gastos de pensiones se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 17 de abril de 2008, Rad. 15771, M.P. María Inés Ortiz Barbosa y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de febrero de 2001, Rad. 1323, M.P. César Hoyos Salazar

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00066-01(17159)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide la apelación de la demandante contra la sentencia de 14 de febrero de 2008, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que liquidaron la contribución especial para el año gravable 2006. ANTECEDENTES La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución SSPD – 20061300018335, del 26 de mayo de 2006, estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2006 en el uno por ciento de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 20051. El 12 de junio de 2006 la Superintendencia mediante liquidación oficial 00028 determinó a cargo de la E.T.B., la contribución especial de la vigencia de 2006 en $3.239.086.000, la cual fue pagada el 12 de enero de 20072.

Contra la liquidación oficial la E.T.B., interpuso reposición y apelación. El recurso de reposición fue decidido mediante resolución 20065300034815, del 19 de septiembre de 2006, que confirmó el acto recurrido. La apelación se resolvió por medio de la resolución 20065000044305 del 21 de noviembre 2006, en el sentido de confirmar la liquidación oficial. LA DEMANDA La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., solicitó la nulidad de la liquidación oficial de la contribución y de las resoluciones que decidieron los recursos de reposición y apelación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se determinara como contribución especial por la vigencia de 2006 la suma de $1.481.807.000, correspondiente al 1% de $148.180.719.212,33 que debe ser la base de la liquidación. Que en consecuencia se ordene a la demandada reembolsar $1.757.279.000 debidamente actualizados a la fecha del pago. Invocó como norma violada el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, cuyo concepto de violación lo desarrolló así: La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., a partir del año 2000 pasó de ser una empresa oficial de servicios públicos a una empresa mixta de servicios públicos, que se rige por el derecho privado conforme el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Tiene por objeto la prestación del servicio público domiciliario de 1 Folio 16 c.ppal. 2 Folio 13 c.ppal. telefonía pública básica conmutada (TPBC). En consecuencia, no hace parte de la administración pública.

El artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala claramente que para el cálculo de la contribución la Superintendencia de Servicios Públicos debe tomar en cuenta los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, entendidos éstos como los involucrados directamente con la prestación del servicio. Es decir, para dicho cálculo no se deben incluir los conceptos de pensiones de jubilación, amortización cálculo actuarial pensiones actuales y amortización cálculo actuarial pensiones futuras, conceptos que están clasificados como gastos de administración (grupo 51), que según la Resolución 20061300018335 de 26 de mayo de 2006 hacen parte de los gastos de funcionamiento, acto administrativo en el cual se funda la liquidación oficial demandada. Esta resolución desconoce la Ley 142 de 1994, pues incluye dentro de los gastos de funcionamiento asociados al servicio, conceptos que no tienen relación con el desarrollo del objeto social de la empresa, así tengan el carácter de permanentes, como es el caso de las pensiones. Este concepto no es asociado a la prestación del servicio regulado por el ente de control, porque la E.T.B., no dejaría de cumplir con el pago de las pensiones en caso de dejar de prestar su servicio como operador de telecomunicaciones. La obligación de proveer los recursos económicos para salvaguardar esos derechos laborales no está asociada con el servicio objeto de regulación. Si la norma citada estableció como base gravable de la contribución los gastos de funcionamiento asociados al servicio de telecomunicaciones, no puede incluirse dentro de la misma el gasto por pensiones de jubilación del personal que no laboró en los años base de liquidación porque no es un gasto inherente a la prestación

del servicio de telecomunicaciones, pues no corresponden a erogaciones o amortizaciones con propósitos de generación de ingresos ni en el presente ni en el futuro. Observó que el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios fue tomado del plan general de contabilidad para entes públicos, sin embargo, la E.T.B. no ostenta esa calidad, como tampoco lo son sus actos y contratos ni su régimen presupuestal. Concluyó que si bien la Contaduría General de la Nación en conceptos 2004647384 de 2004 y 20059-43587 de 2005 determinó que los gastos por pensiones de jubilación son gastos operacionales, la Corte Constitucional mediante sentencia C-487 de 1997 señaló que tales conceptos eran obligatorios únicamente para las entidades del Estado, naturaleza de la que carece la E.T.B., por lo que la Superintendecia de Servicios Públicos no podía ampararse en los mismos para liquidar la contribución especial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó que se negaran las súplicas de la demanda por las siguientes razones:

1. Indebido agotamiento de la vía gubernativa La sociedad incluyó en la demanda dos nuevos puntos o hechos que no fueron planteados en vía gubernativa, tales como: a) que el plan de contabilidad para las entidades prestadoras de servicios públicos está pensado en el esquema contable de los entes públicos y es inaplicable para la demandante, de acuerdo con su naturaleza jurídica, y; b) que los conceptos emitidos por la Contaduría General de

la Nación son obligatorios para las entidades del Estado y, por lo tanto, no son aplicables a la actora. En consecuencia, el Tribunal no puede pronunciarse sobre tales cargos, pues la Superintendencia no tuvo la oportunidad de controvertirlos en vía gubernativa.

2. Legalidad de los actos demandados Señaló que la liquidación oficial se fundamentó en la resolución 20061300018335 del 26 de mayo de 2006, que estableció la tarifa y base de liquidación de la contribución para la vigencia 2006. Esta norma fue expedida con fundamento en las facultades conferidas a la Superintendencia por los artículos 85 y 79 de la Ley 142 de 1994, 13 de la Ley 689 de 2001 y 7 (numeral 32) del Decreto 990 de 2002.

La aplicación a la actora del Plan General de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos no significa que la Superintendencia haya entendido que la demandante es un ente público. Conforme al artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia tiene la potestad de establecer los sistemas de contabilidad de todos los prestadores de los servicios públicos, sin importar la naturaleza jurídica que particularmente detenten, pues es un aspecto irrelevante. Así mismo, la Resolución 400 de 2000 de la Dirección General de Contaduría Pública, cuya metodología acogió la Superintendencia, tampoco diferencia la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos. Esta resolución es obligatoria para la demandante, y su legalidad no ha sido desvirtuada. Lo mismo se predica de la resolución 20061300018335. Precisó que los gastos de pensiones y amortización del cálculo actuarial no

estaban codificados en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos ni en el Plan General de Contabilidad para Entes Públicos en la cuenta 5810 (extraordinarios), que se refiere a gastos que no corresponden a su cometido estatal. Que, en cambio, dentro del código contable 51 (gastos de administración), se encuentran incluidos como gastos de funcionamiento, los siguientes: 510206 Pensiones de jubilación 510209 Amortización de cálculo actuarial 510210 Amortización cálculo actuarial de futuras pensiones 510211 Amortización cálculo actuarial de cuotas partes de pensiones 510212 Amortización de la liquidación provisional de cuotas partes de bonos pensionales 510213 Amortización de cuotas partes de bonos pensionales emitidos En consecuencia, consideró que el gasto en que se incurre para el pago de pensionados y la amortización del cálculo actuarial es un gasto administrativo operacional que hace parte de los gastos de funcionamiento de los entes prestadores y como tal sirve de base para liquidar la contribución a favor de la Superservicios, en los términos del artículo 85 de la 142 de 1994. Sobre este punto citó la Circular Externa 24 de 1998 de la Contaduría General de la Nación, el Concepto 1323 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el Oficio 310-53515 de 1996 de la Superintendencia de Sociedades.

3. Los conceptos emitidos por la Contaduría General de la Nación Controvirtió que la actora adujera que los conceptos de la Contaduría General de la Nación no le eran aplicables, cuando fue ella quien los solicitó. Adujó que no era

cierto que tales conceptos hubieran sido el fundamento de la resolución que estableció la tarifa de la contribución para la vigencia de 2006. Citó los Conceptos 20046-47384 de 2004, 20055-19639 de 2005 y 20059-43587 de la Contaduría General de la Nación, que señalan que el gasto para el pago de pensionados y la amortización del cálculo actuarial es un gasto administrativo operacional y por ende asociado al servicio de las telecomunicaciones que presta la E.T.B., razón por la cual hacen parte de la base para liquidar la contribución especial del 2006. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa y negó las pretensiones de la actora, con base en las siguientes consideraciones: El Tribunal negó la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa porque lo fundamental de los actos demandados es determinación de la base para calcular la contribución especial de 2006. Entre los recursos de la vía gubernativa y la demanda existió la debida correspondencia, pues en cada uno de ellos la actora alega que en la base de la contribución no se deben incluir los gastos por pagos de pensión de jubilación y amortizaciones del cálculo actuarial. La demandante ha conservado la misma línea de estudio, sin que se observe que en la demanda haya propuesto nuevos hechos. En lo de fondo consideró que las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de pagar la contribución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del 1% sobre los gastos de funcionamiento de

cada empresa. Los gastos que pretende la E.T.B., que no le sean considerados en la liquidación oficial, están en el punto 51 del plan contable, los cuales, según la Circular Externa 024 de 1998 de la Contaduría General de la Nación, al ser gastos de administración como de funcionamiento, forman parte de la base gravable para liquidar la tasa de vigilancia. Por lo tanto, al ser la demandante sujeto pasivo de esta contribución especial debe cumplir con dicha obligación en los términos liquidados por los actos demandados. Sobre el tema citó las sentencias del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 2000 y del 9 de noviembre de 2001. APELACIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia y que se declare la nulidad de los actos demandados. Las razones de la apelación se pueden resumir así: Explicó que de acuerdo con la normatividad contable, la E.T.B. registró gastos por pensiones de personal jubilado y el monto de la provisión para cotización de pensiones, tanto del personal activo como del personal jubilado; sin embargo, tales conceptos no deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial de 2006, pues no son de aquellos que señala el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 como gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación en el año anterior en el que se hace el cobro, para el caso el 2005. Que conforme al concepto de “funcionamiento” los gastos extraordinarios y los ajustes de ejercicios anteriores también deben ser excluidos de la base de liquidación. Los gastos de funcionamiento son los requeridos para ejercer las

funciones que le son propias a una entidad, sin los cuales la empresa no puede seguir desarrollando sus actividades normales. Que no está dentro de las funciones de la Superintendencia señaladas en el artículo 7 (numeral 32) del Decreto 990 de 2002 la de incluir gastos que no están asociados al servicio sometido a regulación en el año anterior en que se hace el cobro, ni gastos que no son de funcionamiento, como los gastos por pensiones y la provisión para cotización de pensiones del personal jubilado, ya que en el mencionado año no prestó servicio alguno a la empresa; además que no son erogaciones con propósitos de generación de ingresos, ni en el presente ni en el futuro. Tampoco se derivan de la actividad propia a su calidad de operador de telecomunicaciones. Que el gravamen así impuesto viola los principios de igualdad, justicia y equidad, pues se le exige al contribuyente que coadyuve con una carga mayor a la que la ley ha establecido. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante trajo a colación el escrito de apelación y dijo que reiteraba los argumentos de la demanda. Ni la demandada ni el Ministerio Público alegaron de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación de la demandante la Sala debe decidir si se ajustó a derecho la liquidación de la contribución especial por la vigencia de 2006, practicada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la actora. Concretamente se debe establecer si los gastos por pensiones de jubilación, amortización del cálculo actuarial de pensiones actuales y amortización del cálculo actuarial de pensiones futuras hacen parte o no de la base gravable de

la mencionada contribución. Antes de proceder a decidir sobre el problema jurídico planteado, advierte la Sala que sobre los conceptos de gastos extraordinarios y los ajustes de ejercicios anteriores, que según el recurso de apelación también deben ser excluidos de la base de liquidación, la Sala no hará ningún análisis, pues se trata de un tema que no fue aducido en la demanda, de manera que la demandada no tuvo oportunidad de contradecirlo y, por ende, es ajeno al debate contencioso. Observa la Sala que el recurso de apelación no puede incluir nuevos hechos o circunstancias que no fueron invocados en el momento procesal oportuno, pues si lo hace y el Juez los considera habría violación del debido proceso, del derecho de defensa y del deber de lealtad de las partes en el proceso porque no pudieron ser conocidos y controvertidos por la parte demandada en las correspondientes etapas procesales. Pues bien, la contribución que se liquidó en los actos demandados fue establecida por la Ley 142 de 1992 “Ley de servicios públicos domiciliarios” artículo 85 a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que preste la Entidad. La contribución fue consagrada en los siguientes términos: “ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y

pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. Para la vigencia fiscal de 2006 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20061300018335 del 26 de mayo de 2006, por medio de la cual se estableció la tarifa de la contribución especial de esa vigencia. En su artículo primero estableció: “Artículo 1. TARIFA Y BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN PARA LA VIGENCIA 2006. FIJAR la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su vigilancia y control por la vigencia 2006, en el 1 por ciento (1.00%) de los gastos

de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2005, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia3 […]”. Por su parte, el artículo 2 de la mencionada resolución señala como gastos de funcionamiento los siguientes: “a) Los gastos de administración (grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos). Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones (Grupo 53 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos). Otros Gastos (Grupo 58 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos)”. Ahora bien, la discusión que planteó la actora es que dentro de este Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios correspondientes a Gastos de Administración, se incluyen los gastos de pensiones y amortización del cálculo actuarial, sin embargo, estos no deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, pues no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, conforme lo ordena el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Advierte la Sala en primer lugar que, si bien la demanda va dirigida contra los actos administrativos particulares y concretos que determinaron individualmente la 3 Según el Parágrafo de la disposición, por tales estados financieros se entienden los reportados por el ente contribuyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. contribución de la actora por la vigencia de 2006, lo cierto es que la inconformidad

de la demandante versa respecto de la referencia que hace la norma de carácter general, esto es la resolución SSPD-20061300018335 del 26 de mayo de 2006, al Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos. En efecto, las razones de inconformidad planteadas en la demanda son, principalmente, que la ETB es una empresa mixta de servicios públicos que se rige por el derecho privado y no hace parte de la administración pública, razón por la cual el Plan General de Contabilidad para entes públicos que fue tomado para fijar el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, no le es aplicable, como tampoco los conceptos de la Contaduría General de la Nación; que la resolución 20061300018335 de 26 de mayo de 2006 desconoce la Ley 142 de 1994, pues incluye dentro de los gastos de funcionamiento asociados al servicio conceptos, como las pensiones, que no tienen relación con el desarrollo del objeto social de la empresa. Por estas razones consideró que tales actos son contrarios al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que establece de forma diáfana que para el cálculo de la contribución se deben tomar en cuenta los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, entendidos éstos como los involucrados directamente con la prestación del servicio, y que el pago por pensiones y las amortizaciones por cálculo actuarial no corresponden a esa naturaleza. En efecto, de acuerdo con lo anterior, la controversia apunta a una presunta ilegalidad tanto de la resolución 20061300018335 de 26 de mayo de 2006,

expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, expedido y adoptado mediante Resolución SSPD 1416 de 1997 (modificado mediante Resolución SSPD 4640 del 9 de junio de 2000) porque adoptó, sin que fuera aplicable para el caso de la actora, el Plan General de Contabilidad Pública. El Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos fue actualizado mediante resoluciones SSPD 006572 de 4 de septiembre de 2001 y SSPD 3064 de 1 de marzo de 2002. Esta última modificó el Parágrafo del artículo 1 de la Resolución 006572 de 2001 en el sentido de ordenar que el marco conceptual y el manual de procedimientos contenidos en el Plan General de Contabilidad Pública, adoptado mediante Resolución número 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación, deberán ser aplicados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtos. Es decir, se trata de actos administrativos que se presumen legales y que son de obligatorio acatamiento, no sólo por parte de la entidad de control sino de sus vigiladas, entre ellas, la demandante. Además, en el caso de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el Plan de Contabilidad fue expedido para actualizar el Plan conforme a las normas y metodología establecidas en la Resolución 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación, y en desarrollo de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos según el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, entre las cuales está la de “establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes

presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados”4. Se trata de una función que la demandante no discutió y, por lo tanto, no es este el escenario para abordar su análisis. 4 Función reiterada en el Decreto 990 de 2002 (artículo 5). Ahora bien, precisado lo anterior, en todo caso el tema que aquí se discute ha sido analizado en anteriores oportunidades, y la Sala en la sentencia de 17 de abril de 2008 determinó que los gastos de pensiones son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios y, por tanto, hacen parte de la base para liquidar la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En la sentencia mencionada se analizó la legalidad de la expresión “(grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos)” contenida en el artículo 2 de la Resolución SSPD-1350 de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios porque en ese grupo se incluyeron los gastos de pensiones para efectos de calcular