CE-25000-23-27-000-2007-00091-01(18001)-2012

SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE – PRESUPUESTOS / SALDO A FAVOR – CUANDO NO ES MODIFICADO NO HAY LUGAR A LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE La sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario parte del presupuesto de que al contribuyente se le haya devuelto una suma en exceso por concepto de saldo a favor y, por eso, la sanción consiste en la orden (i) de reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso (ii) de pago de los intereses moratorios que correspondan, esto es, los causados sobre los impuestos debidos, y, (iii) de pago de la sanción propiamente dicha, esto es el incremento de los intereses en un cincuenta por ciento (50%). Dado que en el presente caso el saldo a favor que la demandante declaró en su denuncio de renta privado fue confirmado en la sentencia que dictó esta Sala, el demandante no está obligado a reintegrar ninguna suma, ni a liquidar y pagar intereses moratorios ni el incremento de tales intereses.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 670

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00091-01(18001)

Actor: FILMTEX S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia del 27 de agosto de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El 8 de abril de 2002, FILMTEX S.A. presentó la declaración de renta por el año 2001, en la que declaró un saldo a favor de $966.226.000, que fue devuelto posteriormente por la DIAN, según la resolución 608-00638 de 12 de junio de 2002. Luego, la DIAN, mediante liquidación oficial de revisión N° 310642004000184 de 17 de diciembre de 2004, determinó un menor saldo a favor de Filmtex de $405.913.000 (Exp. 2005-1946). El 18 de noviembre de 2005, la División de Fiscalización, en pliego de cargos N° 310632005000031, propuso la sanción por devolución improcedente del saldo a favor determinado en la declaración de renta del año gravable 2001. Previo la contestación del pliego de cargos, mediante resolución 310642006000065 de 25 de abril de 2006, la DIAN confirmó en todas sus partes la sanción propuesta. La DIAN, por resolución N°310662006000026 de 26 de diciembre de 2006, confirmó el acto impugnado, al resolver el recurso de reconsideración. LA DEMANDA La Sociedad FILMTEX S.A. solicitó la nulidad de la resolución sanción N° 310642006000065 de 25 de abril de 2006, y su confirmatoria N° 310662006000026 de 26 de diciembre de 2006, que ordenó a la demandante reintegrar parte del saldo a favor devuelto por resolución 608-00638 de 12 de junio

de 2002. Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Constitución Política: artículos 95-10 y 363  Estatuto Tributario: artículo 670  Código Contencioso Administrativo: 55, 62 y 64 El concepto de violación lo desarrolló así1:

1. Violación del artículo 670 del Estatuto Tributario por interpretación errónea La actora adujo que se violó el artículo 670 del E.T., porque, a su juicio, para que se imponga la sanción por devolución improcedente es necesario que la liquidación oficial de revisión que desconoce total o parcialmente el saldo a favor devuelto esté en firme. Que, en el caso concreto, la liquidación oficial no estaba en firme, porque fue objeto del recurso de reconsideración.

2. La resolución sanción es nula por no pronunciarse sobre todos los cargos formulados y el cálculo de intereses es incorrecto La demandante adujo que la DIAN violó el derecho de defensa y el de contradicción previstos en los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política, porque en los actos administrativos demandados omitió pronunciarse sobre la tasación de la sanción y, en concreto, sobre el plazo para calcular los intereses de mora.

Alegó que los intereses de mora no se causan desde la fecha de la resolución que dispuso la devolución o compensación del saldo a favor (Abril de 2002), sino a partir de la fecha de la liquidación oficial de revisión (14 de diciembre de 2004). Solicitó la suspensión prejudicial del proceso, hasta que se resolviera la demanda de nulidad que interpuso contra los actos administrativos que formularon la

liquidación oficial. 1 Fls 3 a 8 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que según el artículo 670 del Estatuto Tributario, la devolución de saldos a favor de los contribuyentes no constituye un reconocimiento definitivo. Que la DIAN está facultada para modificar el saldo a favor declarado en el denuncio privado mediante la liquidación oficial de revisión. Que, cuando eso ocurre, el demandante debe reintegrar las sumas compensadas o devueltas en exceso, más los intereses correspondientes aumentados en un 50%. Que la misma norma previó que la sanción se impone dentro del término de dos años contados a partir de la fecha de notificación de la liquidación oficial de revisión. Para respaldar lo dicho, citó la interpretación que del artículo 670 del Estatuto Tributario hizo la Corte Constitucional en la sentencia C 075 de 2004. Que la sanción por devolución es válida, así la liquidación oficial esté en discusión en vía administrativa o judicial, pues ese acto administrativo goza de presunción de legalidad y tiene fuerza vinculante, y porque el procedimiento que se sigue para imponer la sanción es independiente del que se sigue para formular liquidación oficial. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, pues le halló razón a la DIAN en cuanto a que las resoluciones que ordenan la devolución o compensación no implican un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente en la medida en que la DIAN tiene la facultad de modificar el saldo a favor, mediante la liquidación oficial de revisión. Así mismo, porque el

procedimiento previsto para ordenar la devolución de saldos a favor es previo e independiente del proceso de determinación del tributo. Advirtió que aunque la liquidación oficial de revisión 310642004000184 de 17 de diciembre de 2004 y la Resolución 310662005000012 de 21 de junio de 2005 carecen de firmeza, por cuanto la sentencia que declaró la nulidad parcial de esos actos administrativos fue objeto de apelación, era procedente que la DIAN impusiera la sanción por devolución improcedente, puesto que el artículo 670 E.T. concedió el plazo de dos años para imponer dicha sanción, plazo que se cuenta a partir de la notificación de la liquidación oficial de revisión. Puso de presente que la liquidación oficial de revisión que se le formuló a la demandante disminuyó el saldo a favor que inicialmente había declarado y que, por eso, era acreedora de la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario. De manera que, el Tribunal denegó la nulidad de los actos administrativos que impusieron la sanción por devolución improcedente y halló la razón a la DIAN en cuanto a que Filmtex, en virtud de esa sanción, tiene la obligación de reintegrar las sumas que la DIAN devolvió en exceso junto con los intereses moratorios liquidados a la tasa vigente al momento del pago, más el pago del 50% de intereses. También precisó que los intereses de mora se causaron a partir de la devolución del saldo a favor y no a partir de la fecha de notificación de la liquidación oficial que modificó el saldo a favor.

SALVAMENTO DE VOTO

El Magistrado Fabio O. Castiblanco Calixto salvó voto, pues consideró que el a quo debió esperar la decisión definitiva que se tomara en la demanda de nulidad de la liquidación oficial (expediente N° 2005-01946). Estimó que la suerte de ese proceso repercutía en la suerte del ahora analizado. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso el recurso de apelación. Insistió en que el Tribunal debió suspender prejudicialmente el proceso objeto de análisis, con fundamento en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Alegó que la sanción por inexactitud impuesta era objeto de pago, pero que no hacía parte de la base para liquidar los intereses moratorios y, por ende, tampoco del incremento del 50% de esos intereses, que se impone a título de sanción. Solicitó suspender el proceso por prejudicialidad, hasta tanto se falle el proceso de determinación oficial del impuesto de renta del año 2001. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró en su integridad los argumentos de la demanda y la apelación. La DIAN repitió lo expuesto en la contestación de la demanda, y alegó que era improcedente la suspensión del presente proceso por prejudicialidad. Insistió en la independencia del proceso previsto para imponer la sanción y el previsto para formular liquidación oficial. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada. Adujo que la sanción por devolución improcedente se fundamenta en la liquidación oficial de revisión. Y que cuando esa liquidación oficial se demanda en nulidad ante la

jurisdicción contencioso administrativo, la Administración no puede iniciar proceso de cobro hasta tanto haya sentencia ejecutoriada que resuelva sobre dicho proceso. Que, en el caso concreto, los actos demandados no están relacionados con el cobro coactivo sino con la sanción por devolución improcedente, sanción que, a su juicio, se puede imponer, una vez queden en firme las liquidaciones que generaron la devolución. Que era procedente la sanción porque la DIAN le devolvió $966.226.000 a título de saldo a favor siendo que dicho saldo ascendía a tan solo $407.455.000. Que, por lo tanto, era procedente la sanción equivalente a la diferencia de tales saldos, esto es, $558.771.000, más los intereses de mora incrementados en un 50%. En cuanto a la tasación de los intereses de mora, dijo que la Sala debe inhibirse de analizar si en la base para tasarlos debe incluirse la sanción por inexactitud, toda vez que tal argumento no fue propuesto en la demanda. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos administrativos que impusieron la sanción por devolución improcedente prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario a la sociedad FILMTEX S.A. La Sala considera que sí son nulos tales actos administrativos, puesto que, como se verá, es un hecho probado que la parte demandante tenía derecho a que se le devolviera el saldo a favor solicitado en cuantía de $966.226.000 y, por lo tanto, la demandante no incurrió en el hecho tipificado como infracción en el artículo 670

del E.T. Habida cuenta de que la demandante solicitó la suspensión prejudicial del proceso en tanto se decide la demanda de nulidad de la liquidación oficial de Revisión No. 310642004000184 de 17 de diciembre de 2004 y de la Resolución No. 310662005000012 de 21 de julio de 2005, que la confirmó, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, la Sala advierte que eso no es necesario puesto que esta Sala ya dictó sentencia dentro del expediente 2005 01946 01 (No. interno 17075), y, por tanto, lo decidido en ese caso se tendrá en cuenta para decidir el presente. En efecto, para resolver este asunto, es relevante tener en cuenta los siguientes hechos probados y no discutidos.  El 8 de abril de 2002, FILMTEX S.A. presentó la declaración de renta por el año gravable 2001, en la que declaró un saldo a favor de $966.226.000, que fue devuelto por Resolución 608-00638 de 12 de junio de 2002.  La DIAN, mediante Liquidación Oficial de Revisión N° 310642004000184 de 17 de diciembre de 2004 determinó un menor saldo a favor de $405.913.000 frente a la declaración de renta de ese gravable de 2001.  Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2007, dictada dentro del proceso 2005 -1946 (No. interno 17075), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000184 de 17 de diciembre de 2004 y de la Resolución No.

310662005000012 de 21 de julio de 2005 proferidas por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho, el Tribunal aceptó ciertas deducciones discutidas y levantó la sanción por inexactitud. Y dado que el contribuyente liquidó el impuesto por renta presuntiva, el saldo a favor que declaró la demandante en su denuncio de renta no fue modificado. Se confirmó en cuantía de $966.226.000.  En virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, esta Sala, mediante sentencia del 10 de marzo de 20112, modificó la decisión del a quo en el sentido de aceptar la deducción cuyo rechazo había propuesto la DIAN y confirmado dicho Tribunal3. Y, en la medida en que el contribuyente declaró por renta presuntiva, el saldo a favor liquidado en el denuncio privado fue confirmado en $966.226.000. La sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario4 parte del presupuesto de que al contribuyente se le haya devuelto una suma en exceso por concepto de saldo a favor y, por eso, la sanción consiste en la orden (i) de reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso (ii) de pago de los intereses moratorios que correspondan, esto es, los causados sobre los impuestos debidos, y, (iii) de pago de la sanción propiamente dicha, esto es el incremento de los intereses en un cincuenta por ciento (50%). Dado que en el presente caso el saldo a favor que la demandante declaró en su denuncio de renta privado fue confirmado en la sentencia que dictó esta Sala, el

demandante no está obligado a reintegrar ninguna suma, ni a liquidar y pagar intereses moratorios ni el incremento de tales intereses. 2 Expediente 2005 -1946 (No. interno 17075) 3 Los gastos por mantenimiento del activo. 4 “ARTICULO 670. SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES. modificado por el artículo 131 de la Ley 223 de 1995. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. (…)” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. REVÓQUESE la sentencia del 27 de agosto de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del contencioso de nulidad que inició en contra de la DIAN la empresa FILMTEX S.A. En su lugar, SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución sanción N°

310642006000065 de 25 de abril de 2006, y su confirmatoria N° 310662006000026 de 26 de diciembre de 2006. TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la demandante no es sujeto responsable de la sanción por devolución y/o compensación improcedente. CUARTO. RECONÓCESE personería a la abogada LINA MARÍA CAMPILLO GARCÍA como apoderada de la DIAN. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ