CE-25000-23-27-000-2007-00103-01(17160)-2013

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Los departamentos y municipios no las pueden gravar con tributos no aplicables a los demás contribuyentes con actividades gravadas / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado / ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Configuran el hecho generador del impuesto de industria y comercio de acuerdo con las reglas y la base gravable general / CONTABILIDAD EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Se debe llevar en forma separada para cada uno de los servicios que presten De conformidad con el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos domiciliarios, como la actora, se encuentran sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero deben observarse unas reglas especiales, como la dispuesta en el artículo 24.1 ibídem, que prohíbe a los departamentos y municipios gravar a estas entidades con tributos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…) Para efectos de lo dispuesto en el artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, prevé que el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios “se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. Debe tenerse en cuenta que esta es una definición de base gravable para la actividad del servicio público domiciliario, por tanto, respecto de

otras actividades gravadas que no son propias de ese servicio y que son realizadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios, se configura el hecho generador del impuesto de acuerdo con las reglas y la base gravable general establecida en la ley. En efecto, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece una regulación especial para el impuesto de industria y comercio en la prestación de servicios públicos domiciliarios, por ello, ese tratamiento tributario solo se aplica para esa actividad y, las demás, que no estén relacionadas con ella, deben ser analizadas de conformidad con lo dispuesto en las normas generales que regulan el tributo. Según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden prestar uno o más servicios públicos domiciliarios y, además, realizar actividades complementarias. Por tanto, la misma ley les impone a las que tengan objeto múltiple, la obligación de "llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita", lo que indica que existe una clara diferenciación entre las distintas actividades y servicios que presten este tipo de empresas. Para la Sala, una interpretación sistemática de las normas que antes se han mencionado permite concluir que el legislador, al habilitar a las empresas de servicios públicos para que desarrollen diferentes actividades y que lleven contabilidad separada por cada una de ellas, tuvo la intención de generar independencia no solo interna sino externa, pues la empresa, a pesar de ser un solo ente económico, frente a cada una de las actividades se somete a las

condiciones legales propias del servicio o de la actividad individualmente considerada FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 NUMERAL 1 / LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51

NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad de llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que prestan las empresas de servicios públicos domiciliarios se cita del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de octubre de 2011, Exp. 15001-23-31-000-2003-02145-01(18352), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia INGRESOS NO OPERACIONALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Están gravados con el impuesto de industria y comercio si no se demuestra que hace parte del servicio público domiciliario / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Grava los ingresos por actividades complementarias en el impuesto de industria y comercio Como se observa, la EAAB E.S.P., además de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y las actividades complementarias de estos servicios, tiene por objeto social principal otras actividades. En el Requerimiento Especial No. 2005EE199108 del 14 de julio de 2005, la Administración precisó los conceptos por los que se gravaban los ingresos no operacionales. Sin embargo, estos no fueron objeto de discusión por parte del contribuyente, ni en sede administrativa, ni en la judicial, en tanto éste se limitó a discutir de manera general que los ingresos no operacionales no formaban parte de la base gravable del tributo. Así las cosas, como respecto de

los ingresos que se gravan en este caso no se probó que se deriven del servicio público domiciliario, deben ser analizados de acuerdo con las reglas generales del impuesto de industria y comercio, y con fundamento en las mismas, se concluye que se encuentran gravados dado que no existe norma que los excluya de la base gravable general del tributo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el cobro del impuesto de industria y comercio para las actividades complementarias en las empresas de servicios públicos domiciliarios se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de octubre de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2007-00107-01(17866), C.P.

William Giraldo Giraldo y Exp. 25000-23-27-000-2008-00005-01(17910), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando el contribuyente omite ingresos gravados en el impuesto de industria y comercio A ese respecto, el artículo 64 del Decreto 807 de 1993 sanciona el hecho de que en las declaraciones tributarias se hayan omitido ingresos, impuestos generados por las operaciones gravadas, bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como que se hayan incluido deducciones, descuentos, exenciones, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del contribuyente o declarante. Como en el presente caso se encuentra demostrado que el

contribuyente omitió ingresos por concepto de actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, resulta procedente la imposición de la sanción por inexactitud. Además, que como se observó, la actuación del contribuyente no se encuentra amparada en el Concepto No. 663 de

1998. Para la Sala, es claro que no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable, sino el desconocimiento de la normativa que regula el impuesto de industria y comercio, y que consagra que la base gravable en la prestación de servicios públicos domiciliarios solo está dispuesta para gravar los ingresos obtenidos en esa actividad, y no la totalidad de los ingresos que perciban las empresas de servicios públicos domiciliarios.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D. C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00103-01(17160)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

E.S.P. -EAAB

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, la sentencia dispuso:

“PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto la conducta de las partes no lo amerita.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del sobrante o excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso”.

I. ANTECEDENTES El 20 de marzo, 21 de mayo, 18 de julio, 19 de septiembre y 20 de noviembre de 2003, la E.A.A.B presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente a los períodos gravables 1 a 5 del 2003, en las que registró ingresos netos gravables por la suma de $114.995.236.000, $132.716.037.000, $146.683.946.000, $141.224.195.000, y $122.534.928.000, respectivamente.

Mediante el Requerimiento Especial No. 2005EE199108 del 14 de julio de 2005, la Secretaría de Hacienda Distrital propuso la modificación de las mencionadas declaraciones en el sentido de establecer los ingresos netos gravables en la suma de $142.856.124.000, $145.687.224.000, $159.680.079.000, $164.986.034.000 y $153.417.715.000. La sociedad presentó respuesta el 14 de octubre siguiente oponiéndose a la propuesta de la Administración. Con la Liquidación Oficial de Revisión No. 9801-DDI-370217 / 2005EE648217 del

16 de diciembre de 2005, la Administración modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los períodos gravables 1 a 5 del año 2003, en los términos propuestos en el requerimiento especial. Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto con la Resolución No. DDI 001126/2007EE6099 del 19 de enero de 2007, que confirmó la decisión recurrida. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos con los cuales se determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 a 5 del año 2003. Surtido el trámite de ley, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 27 de febrero de 2008, denegó las pretensiones de la demanda1. Contra dicha providencia el demandante interpuso recurso de apelación2, que fue admitido por esta Corporación mediante auto del 7 de julio de 20083. Sin embargo, encontrándose el proceso para fallo de segunda instancia, presentó desistimiento de todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en el artículo 77 de la Ley 1328 de 20094. 1 Fl 194 y ss 2 Fl 213 y 220225 c.p. 3 Fl 227-228 c.p. 4 Fl 257-267 c.p. Mediante auto del 12 de marzo de 2010, el despacho aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5.

Con memorial del 21 de octubre de 2010, la parte demandada solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca “desarchivar, reabrir y dejar sin efecto el auto de desistimiento” proferido por este despacho. Mediante auto del 5 de noviembre de 2010, el a quo ordenó poner en conocimiento del apoderado de la demandante la petición presentada por la parte demandada. La parte demandante solicitó negar la solicitud presentada por la parte demandada y pidió que en el evento en que se acceda a la solicitud de la accionada, como petición subsidiaria, se ordene la devolución inmediata de la suma de $1.386.036.000 que pagó por concepto del impuesto discutido, acorde con lo estipulado por la Ley 1328 de 2009. Con auto del 28 de marzo de 2011, el Tribunal ordenó remitir el proceso a esta Corporación para que se decidiera sobre la solicitud presentada por la parte demandada. Con auto del 13 de septiembre de 2011, esta Corporación declaró sin valor ni efecto el auto de 12 de marzo de 2010 y, en su lugar, ordenó continuar con el trámite del presente proceso en segunda instancia. Además, negó la devolución de la suma de $1.386.036.000 que pagó por concepto del impuesto discutido.

II. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB-, solicitó: 5 Fl 269-270 c.p. “Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente planteadas comedidamente solicito a su despacho declarar la nulidad de la Liquidación Oficial No. 9801DDI1370217 y/o LOR 2005EE648217 del 16 de diciembre de 2005

proferida por la División de Liquidación y de la Resolución Recurso de Reconsideración No. 2007-EE-6099, que resuelve el recurso de reconsideración contra la anterior, proferida por la Subdirección Jurídica Tributaria, dependencias de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital mediante los cuales se impone una obligación fiscal y una sanción por inexactitud a título del impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos glosados del año gravable 2003 y en consecuencia de dicha nulidad se restablezca en su derecho a mi representada, declarando ajustada a derecho sus declaraciones por dicho impuesto y períodos”. Respecto de las normas violadas y el concepto de violación dijo: Violación de los artículos 2º, 29 y 83 de la Constitución Política, 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo, 51 de la Ley 383 de 1997, 2º y 164 del Decreto 807 de 1993, 38 del Decreto 352 de 2002, y el Concepto Jurídico No. 663 del 27 de mayo de 1998. Para los períodos gravables discutidos del año 2003, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, compilado en el artículo 38 del Decreto 352 de 2002, establecía la base gravable especial del impuesto de industria y comercio para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que fue acogida y avalada por el Distrito Capital mediante el Concepto Jurídico No. 663 del 27 de mayo de 1998. Con la actuación administrativa recurrida no se está garantizando al contribuyente el derecho que tiene a que se le aplique la base gravable especial dispuesta en el artículo 51 ibídem y, por ello, vulnera los principios de justicia, equidad, e

imparcialidad. La Administración pretendió aclarar el Concepto No. 663 de 1998 mediante el Concepto No. 1044 del 19 de agosto de 2004, no obstante que este último constituye un cambio de posición oficial en el que se desconoce la base gravable especial establecida para las empresas de servicios públicos domiciliarios. En el caso de que se acepte que ese pronunciamiento es válido, este no puede ser aplicado en el presente caso, porque es posterior a la presentación de las declaraciones tributarias. Además, no se puede pretender que la actuación de la empresa deba ser corregida, pues en el momento en que presentó las declaraciones su proceder estaba ajustado a derecho. La EAAB E.S.P. actuó de buena fe al ampararse en el Concepto No. 663 de 1998, que para el año gravable 2003 constituía la doctrina oficial del Distrito sobre el asunto objeto de debate. Por tanto, al contribuyente debe aplicársele la normativa y la posición oficial que se encontraba vigente cuando realizó su actuación tributaria. El artículo 164 del Decreto 807 de 1993 permite que los particulares obren con fundamento en los conceptos jurídicos emitidos por la autoridad tributaria distrital, por ello, en el caso que nos ocupa, solo le correspondía a la Administración verificar que el administrado hubiere actuado con base en un concepto jurídico y, una vez establecida esa circunstancia, debía convalidar la actuación sin discusión alguna. Violación del artículo 64 del Decreto 807 de 1993 No es procedente la sanción por inexactitud toda vez que la actuación del contribuyente se encuentra amparada en un concepto jurídico de la Administración, además de que se presenta una diferencia de criterios en cuanto

a la aplicación del derecho aplicable.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital de Bogotá se opuso a las pretensiones de la parte demandante, con los siguientes argumentos: Si bien es cierto que las empresas de servicios públicos domiciliarios, por disposición del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, tienen una base gravable especial para efectos de la determinación del impuesto de industria y comercio, que fue avalada por el Concepto No. 663 del 27 de mayo de 1998, no es lo menos que, tratándose de otras actividades ajenas o accesorias a dichos servicios, se debe aplicar la base gravable general dispuesta para ese impuesto, como quedó expuesto en el Concepto No. 1044 del 19 de agosto de 2004.

Ese concepto no cambió la posición jurídica adoptada en el Concepto No. 663 de 1998, puesto que este último fue emitido por la Subdirección Jurídico Tributaria Distrital sin abordar aspectos relacionados con los ingresos no operacionales debido a que no eran objeto del derecho de petición de consulta. Posteriormente y, frente a una nueva consulta, sobre las actividades no relacionadas con el servicio público, por las cuales se generan los ingresos no operacionales, la Administración expidió el Concepto No. 1044 de 2004. Por tanto, ese acto administrativo no constituye un cambio doctrinal sino la absolución de una consulta determinada. La existencia de dos tipos de bases gravables, la general y la especial, para las empresas de servicios públicos se explica porque éstas tienen un objeto social múltiple y, por ello, deben llevar contabilidad, cuentas y presupuestos separados. A las empresas de servicios públicos domiciliarios se les aplica de manera

excepcional el régimen administrativo y de derecho público. En efecto, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispone que “en lo demás” las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. Los actos demandados no desconocen lo dispuesto en el artículo 164 del Decreto 807 de 1993, en tanto en estos no se discutió la aplicación del Concepto No. 663 de 1998, sino, la veracidad de las declaraciones tributarias porque el contribuyente no incluyó dentro de los ingresos netos gravables, los generados por las actividades y operaciones distintas a las previstas como servicios públicos domiciliarios. La Administración no ha aplicado retroactivamente el Concepto No. 663 de 1998, ni objetó la actuación del contribuyente al amparo de dicho pronunciamiento jurídico, sino que controvirtió el hecho de que se declararan deducciones improcedentes, en tanto la normativa tributaria no contempla beneficio tributario alguno a favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios por los ingresos no operacionales. Es procedente la sanción por inexactitud, toda vez que el contribuyente no observó lo dispuesto en las normas tributarias que regulan el tributo.

IV. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante providencia del 27 de febrero de 2008, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: La base gravable del impuesto de industria y comercio en las empresas de servicios públicos domiciliarios está regulada en dos disposiciones, la primera

establecida en el artículo 38 del Decreto 352 de 2002 y que hace relación a la base gravable respecto de los ingresos obtenidos por la prestación del servicio público, y, la segunda, establecida en el artículo 42 del mismo decreto, relacionada con la base gravable general aplicable respecto de los demás ingresos obtenidos que no se perciben por la prestación del servicio público domiciliario. Es válida la interpretación realizada por la Subdirección Jurídica Tributaria en los Conceptos Nos. 663 de 1998 y 1044 de 2004, en tanto el primero reguló la base gravable respecto de los ingresos obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario, y el segundo la base gravable de los demás ingresos. De acuerdo con la normativa tributaria, y los mencionados conceptos, el actor no podía pretender aplicar a la totalidad de la base gravable, lo relacionado con los servicios públicos, en razón a que dentro de su objeto social, existen otras actividades que no corresponden a la prestación de esos servicios, y que existiendo disposición expresa que regula lo atinente debía aplicarse. Carece de fundamento la afirmación del actor, cuando señala que al declarar el impuesto, se basó en el Concepto No. 663 de 1998, ya que este se produjo en relación con una consulta formulada respecto de los ingresos generados por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin que se hiciera referencia a los ingresos generados por actividades diferentes tal y como son los ingresos financieros y extraordinarios. Teniendo en cuenta que el contribuyente no presentó en debida forma la declaración del impuesto de industria y comercio, es procedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: Para cumplir las obligaciones respecto del impuesto de industria y comercio, la empresa observó el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que señala que el tributo en la prestación de los servicios públicos se causa sobre el promedio mensual facturado.

La compañía, al presentar sus declaraciones tributarias, se amparó en el Concepto No. 663 del 27 de mayo de 1998, mediante el cual se había corroborado que la base del impuesto era el promedio mensual facturado. Este acto administrativo no limitó el contexto de su aplicación, ni sus efectos y alcances. Por consiguiente, la empresa, al momento de cumplir la obligación formal, disponía de un marco legal y concepto jurídico vigente que sustentaba su actuación, y no podía prever que, posteriormente, el Distrito Capital iba a cambiar y/o complementar su posición jurídica. La existencia y vigencia de las normas en las que se amparó la compañía no ha sido desvirtuada por la Administración ni por el Tribunal. El a quo infirió y determinó los alcances que debió dársele a la normativa tributaria, mediante razonamientos que ni el distrito ni la ley realizaron. El Tribunal desconoce que el concepto jurídico No. 663 de 1998 corrobora la base gravable especial que tenían las empresas que ostentaban la calidad de entidades prestadoras de servicios públicos por la finalidad y el interés público que conlleva esas actividades, lo cual justificaba no diferenciar sus ingresos para gravarlos, especialmente, si se tiene en cuenta que los ingresos no operacionales

son marginales y en cualquier caso corren la suerte de los principales. Aceptar que un concepto jurídico pueda complementarse seis años después, para desconocer los derechos del administrado que se amparó inicialmente en éste, constituye una aplicación retroactiva del concepto posterior que revocó el aplicado por el administrado. En el caso en cuestión, no se presentó una complementación de conceptos, sino el cambio de una posición jurídica. Debe tenerse como parte integrante del recurso de apelación, los argumentos de hecho y de derecho, así como la jurisprudencia y conceptos, planteados en la demanda, y en las intervenciones realizadas en la vía gubernativa.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos presentados en la demanda y en el recurso de apelación.

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público presentó concepto en los siguientes términos: El hecho de que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 hubiere previsto como base gravable del impuesto para las empresas de servicios públicos domiciliarios el valor promedio mensual facturado, no significa que se hayan exceptuado o excluido los ingresos originados en actividades adicionales. En el Concepto No. 663 de 1998 no se efectuó ninguna interpretación que permita inferir que los ingresos por actividades comerciales adicionales a la prestación de servicios, se encuentren exentos del impuesto de industria y comercio. El Concepto No. 1044 de 2004 si se expidió en tal sentido, por tanto, no modificó el No. 663 de 1998, y carece de sustento la aplicación retroactiva que alega el

apelante. En el presente caso existe una diferencia de criterios entre la sociedad y la Administración respecto de la interpretación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Por tanto, es procedente levantar la sanción por inexactitud.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que denegó las pretensiones de la demanda.

En el sub examine, corresponde establecer si es procedente la adición de ingresos diferentes a los obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario, a la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los períodos 1 a 5 del año gravable 2003 declarada por la EAAB E.S.P. Al respecto, considera la parte demandante que conforme con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, los rubros que no se encuentran incluidos en las facturas del servicio público domiciliario, no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Y, que las declaraciones tributarias fueron presentadas bajo el amparo del Concepto No. 663 del 27 de mayo de 1998 en el que se ratifica que la base gravable para las empresas de servicios públicos domiciliados la conforma únicamente los ingresos facturados. Además, que la Administración pretende aplicar retroactivamente el Concepto No. 1044 del 19 de agosto de 2004, que aclaró el No. 663 de 1998, no obstante que es posterior a la presentación de las declaraciones tributarias y que constituye un

cambio de posición oficial en el que se desconoce la base gravable especial establecida para las empresas de servicios públicos domiciliarios. En relación con la afirmación de la actora en el sentido de que su actuación se encuentra amparada en el Concepto No. 663 de 1998, se debe precisar que el criterio que la Administración expuso en ese acto administrativo, está referido a la determinación de la base gravable respecto de los ingresos obtenidos por la prestación del servicio público domiciliario, y no de los demás ingresos que pueden obtener las empresas de servicios públicos domiciliarios6. En efecto, en ese acto administrativo se indicó: “(….) La Ley 142 de 1994 que estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en el numeral 14.22 del artículo 14, prescribe: “14.22. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible…” (…) El artículo 51 de la Ley 383 de 1997, establece: “Para efecto del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. (…) Base gravable

1. La base gravable para los prestatarios de servicios públicos domiciliarios será el valor promedio mensual facturado. (…) Como corolario de lo anterior, para determinar el promedio mensual facturado deben tenerse en cuenta todos los conceptos facturados por la

prestación de los servicios públicos domiciliarios correspondientes, tales como intereses, valor por conexión, reconexión, reinstalación, etc., pues la norma no hace distinción alguna; en ella se establece que la base gravable deberá determinarse sobre el valor promedio mensual facturado.

2. Debe entenderse por promedio mensual facturado para efectos de determinar la base gravable del impuesto de industria, comercio y avisos, de los prestatarios de servicios públicos domiciliarios, exceptuando los que se dediquen a la transmisión y conexión de energía eléctrica, al transporte de gas combustible y las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, el resultado de sumar el valor facturado en cada uno de los meses que hacen parte del período, dividirlo entre dos y multiplicarlo por dos, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 del Decreto 6 Fls 59-66 c.p.

Distrital 807 de 1993, el período gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, es bimestral. (…)” Por consiguiente, la actuación del contribuyente, consistente en no incluir como ingresos gravados los obtenidos en actividades diferentes a la prestación del servicio público domiciliario, no se encuentra amparada en el Concepto No. 663 de 1998, puesto que este tipo de ingresos no fueron objeto de pronunciamiento en ese acto administrativo. Ahora, si bien al resolver el recurso de reconsideración, la Administración mencionó el Concepto No. 1044 del 19 de agosto de 2004, solo lo hizo para efectos de señalar que aclaró el No. 663 de 1998, y no para aplicarlo al caso

concreto, como lo sostiene el demandante, pues como se observa en los actos demandados, el fundamento legal de la modificación de las declaraciones tributarias objeto de los mismos lo constituyen los artículos 31, 32, 34 37, 38 y 42 del Decreto 352 de 2002, 51 de la Ley 383 de 1997, 17, 24, y 24.1 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, no se presenta una aplicación retroactiva del Concepto No. 1044 de 2004. Ahora bien, en cuanto a la base gravable de las empresas de servicios públicos domiciliarios se hacen las siguientes precisiones: Conforme con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros7, está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumpla de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos. Por regla general, este tributo se liquida con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se resta de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas, descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos, y forman