CE-25000-23-27-000-2007-00118-01(17178)-2010

REQUERIMIENTO ESPECIAL – Contenido / CORRESPONDENCIA ENTRE LA

DECLARACION, EL REQUERIMIENTO Y LA LIQUIDACION DE REVISION – Alcance Según el artículo 703 del Estatuto Tributario para expedir la liquidación de revisión es necesario que la Administración, previamente, envíe un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar con las explicaciones de las razones en que se sustenta; es decir, se trata de una actuación imprescindible para la determinación oficial del impuesto y se erige junto con la declaración y la ampliación al requerimiento, en el marco dentro del cual la administración puede modificar la liquidación privada del contribuyente, por ello, el artículo 711 ibídem establece que el acto liquidatorio debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que fueron contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación. Para la Sala, tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial deben ser motivados, pues si la autoridad tributaria rechaza la liquidación privada presentada por el contribuyente, debe poner en conocimiento de éste los motivos de desacuerdo para permitirle ejercer su derecho de contradicción. La explicación de los hechos y razones de la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente. Junto a estas garantías, es importante respetar el principio de correspondencia consagrado en el artículo 711 del Estatuto Tributario, conforme al cual la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a los hechos que hubieren sido analizados en el requerimiento especial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 703 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 711

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de correspondencia se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 5 de octubre de 2001, Rad. 12095 y de mayo 18 del 2006, Rad. 14778. M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Su valor comercial corresponde al valor pactado por las partes libremente limitado en materia tributaria por el inciso 4 del artículo 90 del Estatuto Tributario / DETERMINACION DE LA RENTA BRUTA EN LA ENAJENACION DE ACTIVOS – Cuando el valor del bien difiere del valor comercial el funcionario de fiscalización puede señalar el precio de enajenación Lo que pretendió la DIAN y así lo planteó en el requerimiento especial es que para que no haya pérdida, el valor comercial del establecimiento de comercio debió ser igual al costo fiscal, porque las partes estipularon que el precio sería el valor contable, sin embargo, a juicio de la Sala, tal exigencia no está prevista legalmente, además, el valor comercial corresponde al valor pactado por las partes libremente, que en materia tributaria tiene algunos límites, como el previsto en el inciso 4 del artículo 90 del Estatuto Tributario, que señala que tal valor no debe diferir notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. aparte de la estipulación contractual, el artículo 90 del Estatuto Tributario señala que cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario de fiscalización puede rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de

enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. Además, señala que se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparte en más de un veinticinco por ciento (25o/o) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos. Y nada de esto fue establecido por la DIAN.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 90

PERDIDA EN LA ENAJENACION DE ACTIVOS – Se presenta cuando se vende un bien por un valor inferior al costo fiscal Considera la Sala que es válido el argumento de la actora que conforme al artículo 90 del Estatuto Tributario, procede la pérdida por la enajenación del establecimiento de comercio, pues, la pérdida en la enajenación de activos se presenta cuando se vende un bien que hace parte del activo del contribuyente por un valor inferior a su costo fiscal incluidos los ajustes integrales por inflación según prescribe esa disposición que se refiere a la determinación de la renta bruta del contribuyente en la enajenación de activos, y señala que la renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos, a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO - 90

DEDUCCION POR DESTRUCCION DE INVENTARIOS - Procede por ser una expensa necesaria / EXPENSA NECESARIA - Lo es la deducción por destrucción de inventarios obsoletos / SISTEMA DE INVENTARIO PERMANENTE - Permite la deducción de inventarios dados de baja por disposiciones sanitarias El Tribunal reconoció la deducción porque según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tratándose de activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente que deban ser destruidos, porque no pueden ser consumidos, ni usados ni comercializados de ninguna forma, se admite su valor como expensa necesaria, siempre que se demuestre que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, tienen relación de causa-efecto con la producción del ingreso y que es indispensable y proporcionado con la actividad. Pues bien, para resolver el cargo la Sala reitera el criterio expuesto, entre otras, en las sentencias de 25 de septiembre de 2006, 19 de julio de 2007 y 8 de mayo de 2008 en las cuales se concluyó que el valor de los medicamentos retirados del inventario para su destrucción conforme a las normas legales de control sanitario, debe aceptarse como deducción en el impuesto de renta y complementarios, conforme al siguiente análisis. Para establecer el costo de los activos movibles enajenados, el artículo 62 del Estatuto Tributario dispone que debe aplicarse alguno de los siguientes sistemas: “juego de inventarios”, “inventarios permanentes o continuos”, o “cualquiera otro sistema de reconocido valor técnico”, autorizado por la Dirección

General de Impuestos Nacionales. Tratándose de contribuyentes obligados a presentar la declaración de renta firmada por revisor fiscal o contador público, “deberán establecer el costo de la enajenación de los activos movibles por el sistema de inventarios permanentes o continuos, o por cualquier otro sistema de reconocido valor técnico...” En el sistema de “juego de inventarios”, el costo de lo vendido se establece por la suma del inventario inicial, (la determinada a 31 de diciembre del año anterior al gravable), más el costo de las mercancías compradas, transformadas, extraídas o producidas en el año fiscal respectivo y, se sustrae el inventario físico efectuado en el último día del año gravable. Lo que responde a la siguiente fórmula matemática: inventario inicial + comprasinventario final. Mientras que en el sistema de “inventarios permanentes o continuos” el costo se contabiliza en tarjetas u hojas especiales, diseñadas para llevar el control permanente de las mercancías, las que hacen parte integrante de la contabilidad, donde se registran las unidades compradas, vendidas, o consumidas, el costo de lo vendido y de lo comprado; al final del ejercicio se hace constar en el libro de inventarios, el costo de las existencias.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la deducción por destrucción de inventarios se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 25 de septiembre de 2006 Rad. 15032 M.P. María Inés Ortiz Barbosa, 19 de julio de 2007 Rad. 15099 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié FUERZA MAYOR - Bajo este supuesto son deducibles las pérdidas de bienes

de capital en la actividad productora de renta / DEDUCCION POR PERDIDAS DE ACTIVOS – No son deducibles las perdidas que se han reflejado en el juego de inventarios / SISTEMA DE INVENTARIOS PERMANENTES - No prevé la disminución del inventario de las existencias del respectivo ejercicio, por concepto de faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida pues tal concepto se maneja a través de una provisión La Sala en sentencia de 27 de octubre de 2005 precisó que el artículo 64 del Estatuto Tributario autoriza la disminución del inventario final, para los contribuyentes que adoptan el sistema de juego de inventarios, por faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, “hasta en un cinco por ciento (5%) de la suma del inventario inicial más las compras” y si se demuestra la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pueden aceptarse sumas mayores, pero no aceptaba la deducción por pérdidas originadas en la destrucción de mercancías, por ello el inciso final del artículo 148 ibídem de manera expresa advierte sobre la imposibilidad de llevar como deducción tales pérdidas, al decir: “No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios”. Señaló igualmente que cuando se trata de contribuyentes que deben adoptar el sistema de inventarios permanentes, el régimen tributario no prevé la disminución del inventario de las existencias del respectivo ejercicio, por concepto de faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, pues tal concepto se maneja a través de una provisión (artículo 14 del

Decreto 2650 de 1993 -estatuto contable), la cual no es deducible para efectos de determinar el impuesto sobre la renta. Sin embargo, explicó que “tratándose de activos movibles que tengan que ser retirados por vencimiento o destrucción y que no puedan ser comercializados de ninguna manera, ni consumidos, ni usados, podría llegar a admitirse su valor como “expensa necesaria” deducible, siempre y cuando se demuestre, en cada caso, que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, que tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta y que es necesario y proporcionado a esa actividad; y además, que el contribuyente, demuestre que tal deducción no ha sido reconocida por otros medios, como por ejemplo, el caso de los contribuyentes que llevan el sistema de juego de inventarios, donde tal disminución puede ser tratada como costo (art. 64 E. T.)”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 148 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 64

NOTA DE RELATORIA: Sobre la deducción por perdidas de bienes de capital por fuerza mayor se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 27 de octubre de 2005, Rad. 13937 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié DEDUCCION POR DESTRUCCION DE MEDICAMENTOS - Procede si se demuestra los elementos de las expensas necesarias / INVENTARIOS DADOS DE BAJA POR DISPOSICION LEGAL - Al aceptarse la deducción tiene relación de causalidad con la renta Aunque la sentencia decidió sobre la procedencia del costo de ventas, las razones expuestas permiten considerar que cuando se solicita por medio de deducción, no

debe rechazarse si se demuestran los elementos de las expensas necesarias previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, norma común para costos y deducciones. Así, la anterior posición jurídica fue reiterada en la sentencia de 19 de julio de 2007 para reconocer como deducción solicitada por la actora la destrucción de inventarios, específicamente medicamentos, soportadas con actas de baja, suscritas por funcionarios competentes y avaladas por el revisor fiscal de la sociedad. Con fundamento en el anterior criterio la destrucción de medicamentos en cumplimiento de normas de control sanitario efectuada por la actora según Acta de Destrucción 0064 de 15 de octubre de 2003, es una expensa necesaria deducible, pues disminuye la renta bruta y por tanto tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad que es “fabricar, vender, distribuir, importar y exportar por cuenta propia o de terceros toda clase de productos químicos, medicinales, farmacéuticos, cosméticos, veterinarios y agrícolas […]”. En consecuencia, procede la deducción como la solicitó la demandante en su declaración. No prospera el cargo de apelación de la demandada por lo que en este aspecto se confirma la decisión de primera instancia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la deducción de inventarios por destrucción de medicamentos se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de julio de 2007, Rad. 15099, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié CONDENA EN COSTAS – No procede cuando no se demuestra la temeridad

No es procedente, pues no se encuentran causadas las costas de conformidad con el artículo con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En efecto, no se evidencia de la parte demandada una conducta que muestre temeridad; tampoco la actuación está ausente de fundamentación jurídica que amerite una condena en tal sentido.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00118-01(17178)

Actor: PHARMACIA INTER AMERICAN CORPORATION

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de abril de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de PHARMACIA INTER AMERICAN CORPORATION contra los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto de renta de 2003.

ANTECEDENTES El 12 de abril de 2004 la actora presentó la declaración de renta y complementarios del año gravable 2003 con un saldo a favor de $1.623.158.000. Previo requerimiento especial y su correspondiente respuesta la DIAN expidió la

liquidación de revisión 310642006000140 de 9 de febrero de 2006 por medio de la cual modificó la declaración de renta de la contribuyente en los siguientes puntos: a) adicionó en el renglón 63 “Ingresos brutos no operacionales” la suma de $2.923.779.000 correspondientes a la pérdida implícita en el aporte de un establecimiento de comercio, que no es aceptada fiscalmente; b) rechazó la deducción de $77.433.000 por destrucción de inventarios; y c) impuso una sanción por inexactitud de $1.848.746.000. Por lo anterior, liquidó un saldo a pagar de $1.381.054.000. DEMANDA La actora demandó directamente la nulidad de la liquidación oficial de revisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara en firme la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios de 2003. En subsidio solicitó que se revocara la sanción por inexactitud. También solicitó que se condenara en costas a la demandada. Invocó como normas violadas los artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política; 26, 63, 64, 65, 77, 90, 107, 148,149 y 711 del Estatuto Tributario; 25 y 28 del Decreto 187 de 1975 y 264 de la Ley 223 de 1995. Los cargos de la demanda se resumen así:

1. Adición de ingresos Como antecedentes de la partida adicionada la actora explicó que Pharmacia Inter-American Corporation sociedad domiciliada en Estados Unidos con una sucursal en Colombia fue adquirida por Pfizer Inc., sociedad domiciliada en

Estados Unidos con una subsidiaria en el País (Pfizer S.A., en adelante Pfizer). Como consecuencia, la casa principal de Pharmacia Inter-American Corporation transfirió a título de aporte su sucursal en Colombia a Pfizer S.A., mediante contrato de aporte de establecimiento de comercio de 31 de diciembre de 2003 inscrito en la Cámara de Comercio el 17 de febrero de 2004. Como contraprestación Pfizer emitió a Pharmacia Inter-American Corporation (casa principal) 100.000 acciones ordinarias, de $500 de valor nominal por acción equivalente a $50.000.000 que a su vez se suscribieron con una prima de $18.282.865.077. Producto del acuerdo de aporte de la sucursal Pharmacia, ésta fue avaluada por USD$5.8 millones que corresponde al valor en libros, el cual podía ajustarse teniendo en cuenta el valor neto en libros de la sucursal a 31 de diciembre de

2003. En la declaración de renta de la actora por esta operación se registró en ingresos $18.332.865.000 y en costos $21.256.643.902 correspondiente al costo fiscal del establecimiento de comercio. El valor que adiciona la DIAN surge por la depuración de la operación que da una pérdida. - El proceder de la DIAN es nulo por cuanto la Liquidación Oficial de Revisión no guarda correspondencia con el requerimiento especial. Explicó que mientras que en el requerimiento especial el fundamento de la adición fueron los artículos 26 y 27 del Estatuto Tributario y el Concepto DIAN 32965 de 2004 en concordancia con el oficio 061450 de 2005 conforme a los cuales no es deducible la pérdida que se

presenta cuando el accionista recibe acciones por un precio de suscripción (valor nominal) inferior al costo fiscal de los bienes aportados; en la liquidación de revisión, sin que mediara ampliación al requerimiento especial, se estableció por primera vez la no deducibilidad de la pérdida generada en la operación con base en el artículo 151 del Estatuto Tributario, pues la transacción tuvo lugar entre sociedades vinculadas económicamente. - La DIAN violó el artículo 90 del Estatuto Tributario porque el valor de enajenación del establecimiento de comercio es el pactado por las partes. Explicó que la sucursal en Colombia es un establecimiento de comercio, que trasladó la totalidad de los activos y pasivos que conforman su patrimonio, cuyo saldo contable era de $18.332.864.678 (activos por $42.299.969.724 menos pasivos por $23.967.105.046) Como se trata de un aporte en especie es aplicable el artículo 90 del Estatuto Tributario, según el cual la renta bruta o pérdida por la enajenación de activos está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo enajenado. Como el precio de enajenación de un activo es el valor comercial y éste a su vez es el señalado por las partes, el valor pactado por Pharmacia InterAmerica Corporation y Pfizer para efectos de aportar a esta última la sucursal Pharmacia, fue el valor en libros ($18.332.864.678). Por este valor que fue el precio de enajenación, la casa principal recibió las acciones de Pfizer. Contablemente el valor de los activos y pasivos transferidos por Pharmacia se encontraba afectado por unas provisiones, valorizaciones y ajustes, los cuales

desde el punto de vista tributario no son procedentes, por tal razón se hizo una depuración de esos conceptos para efectos de determinar el costo fiscal de los activos. Con esto se concluye que la pérdida que se originó, surgió de la correcta determinación del costo fiscal de los activos y pasivos reales. Una vez comparado el precio de enajenación con el costo fiscal, se originó la siguiente pérdida: Precio de enajenación $18.332.864.676 Costo fiscal (21.256.643.902) Pérdida Artículo 90 E.T. 2.923.779.226 Señaló que sobre los aportes en especie y la aplicación del artículo 90 del Estatuto Tributario la DIAN se ha pronunciado mediante el oficio 73293 de 2004 y concepto 61450 de 2005.

2. Rechazo de gastos operacionales - pérdida por destrucción de inventarios Es procedente la deducción por $77.433.187, pues, corresponde a la destrucción de los productos farmacéuticos cuya vida útil ya ha expirado. Una vez vencidos los productos pierden su valor comercial y es necesaria su destrucción, so pena de infringir la ley sanitaria. Esa pérdida real en que incurre la compañía como parte normal de su negocio, genera un detrimento patrimonial, que se traduce en una pérdida en el estado de resultados, que debe ser reconocida contable y fiscalmente.

La DIAN no puede rechazar la deducción solicitada por la actora pues la misma Administración, mediante acta 002 de 2004 del Comité de Dirección reconoció que sobre el tema se ha mantenido una diferencia de criterios que ha dado lugar a una

inseguridad jurídica no atribuida a los contribuyentes, por lo que en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no se puede objetar la actuación de un contribuyente que realizó al amparo del pronunciamiento 091313 de 11 de octubre de 2003. Señaló que el Consejo de Estado en sentencia de 25 de septiembre de 2006 dictada dentro del expediente 15032 desestimó el tratamiento desigual e inequitativo que se daba entre los contribuyentes que utilizan el sistema de juego de inventarios y los que utilizan el sistema permanente, quienes, consideró tenían derecho a la deducción. Se violaron los artículos 77 y 107 del Estatuto Tributario, pues como no existe una norma que prohíba, en el caso de los inventarios permanentes, la deducción de la pérdida originada por la destrucción o baja de inventarios, se hace necesario establecer su procedencia mediante el cumplimiento de los requisitos generales de causalidad, necesidad y proporcionalidad de las deducciones, que en este caso se cumplen. Se trata de una pérdida ordinaria, normalmente acostumbrada dentro del negocio y obedece a la realidad de la industria. Tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta y no sólo con el ingreso. Este gasto es necesario pues de acuerdo con las normas de sanidad se trataron de productos devueltos por los clientes que debieron destruirse ya que no se podía garantizar que se hubieran mantenido las propiedades y condiciones de conservación conforme a la resolución 3183 de 1995 del Ministerio de Salud. Se trató de un gasto proporcional pues representó, frente a la venta bruta de los productos

comercializados, el 0.1145%. El valor solicitado no corresponde a una provisión sino a una pérdida real de inventario que se castigó contra la provisión que se había constituido. La DIAN interpretó erróneamente los artículos 63 y 64 del Estatuto Tributario y 25 y 28 del Decreto 187 de 1975, pues la prohibición de la deducción por pérdida de inventario sólo está prevista para quienes llevan sistema de inventario periódico y no para el sistema permanente. En el sistema de juego de inventarios el costo de ventas está determinado únicamente por el costo de las unidades vendidas conforme al artículo 63 del Estatuto Tributario, lo cual permite que cuando se trate de mercancías de fácil destrucción, el inventario final se pueda disminuir hasta en un 5% de la suma del inventario inicial más las compras. Lo anterior no significa que legalmente no esté permitida la deducción por destrucción de inventarios para quienes llevan inventarios permanentes. En estos casos, el control de las existencias se lleva día a día. Los registros contables se efectúan en el mismo momento de los hechos económicos, como la venta o retiro para destrucción o consumo. En consecuencia no debe existir una norma similar al artículo 64 del Estatuto Tributario, pues permitiría una doble deducción. En consecuencia, no se requiere norma especial que autorice la deducibilidad, sólo es necesario que se cumplan los requisitos del artículo 107 ibídem. La DIAN no debió aplicar el artículo 148 del Estatuto Tributario que se refiere a la deducción de las pérdidas ocurridas por fuerza mayor, pues, la destrucción o devolución de productos vencidos y que son materia de esta controversia, son

pérdidas ordinarias. Se trata de bajas de inventarios por razones normales dentro del proceso de producción y distribución y no por una fuerza mayor como por ejemplo por un incendio o terremoto. En cuanto al tratamiento contable y fiscal de los inventarios señaló que la DIAN omitió la regla del parágrafo del artículo 65 del Estatuto Tributario, conforme al cual el valor del inventario detallado de las existencias al final del ejercicio, antes de descontar cualquier provisión para su protección, debe coincidir con el total registrado en los libros de contabilidad y en la declaración de renta. En consecuencia es la misma ley tributaria que prohíbe apartarse del tratamiento contable, de manera que, una pérdida de inventarios debe reflejarse contablemente en el estado de resultados y de la misma forma debe proceder fiscalmente por expresa disposición de la norma tributaria. La interpretación que hace la DIAN de que se requiere una norma especial que autorice la deducción por pérdidas por destrucción de inventarios para quienes lleven el sistema de inventarios permanentes viola el principio de equidad tributaria frente a los otros contribuyentes. El rechazo de la deducción implica una modificación a la base gravable del impuesto y una distorsión de la capacidad contributiva de la actora.

3. Sanción por inexactitud No procede la sanción porque la actora dio correcta aplicación al artículo 90 del Estatuto Tributario para efectos de fijar el valor de enajenación del activo que generó la adición de ingresos. No hubo ninguna conducta sancionable, como omisión de activos, inclusión de pasivos inexistentes o cualquier conducta dolosa que originara la liquidación de un menor impuesto. Los hechos en relación con el

aporte de la sucursal Pharmacia a Pfizer fueron ciertos y reales. La inexistencia de los activos y pasivos no fue cuestionada. Tampoco procede en relación con la deducción por destrucción de inventarios, pues la Administración se fundamenta en una supuesta inexistencia de la norma legal que autorice la procedencia de tal deducción, lo cual implica indispensablemente cierto factor de discrecionalidad, es decir, la aplicación de criterios administrativos que contrastan con la opinión empresarial de la contribuyente que estima procedente dicha deducción en aplicación del artículo 107 del Estatuto Tributario. Esta circunstancia exime a la actora de la sanción.

4. Solicitud de condena en costas Para evitar el injusto detrimento del patrimonio de la empresa demandante y poder defenderse de los infundados cuestionamientos de la DIAN, se debe condenar en costas a la demandada pues durante el trámite administrativo violó las disposiciones legales e injustamente desconoció los derechos de la actora sin fundamento, razón o motivo y contrario a sus propios conceptos.

OPOSICIÓN La DIAN contestó la demanda con los siguientes argumentos de defensa: No se violó el artículo 711 del Estatuto Tributario, pues, la liquidación oficial de revisión fue coherente con la respuesta al requerimiento especial, y con los argumentos expuestos en ese acto. El contribuyente registró en el renglón 63 de Ingresos Brutos no operacionales $19.691.066.000 dentro de los cuales $18.332.865.000 corresponden a ingresos por aporte de establecimiento de comercio, al cual se le determinó un costo fiscal de $21.256.643.903 que el

contribuyente registró como otros costos, y que por efecto de la depuración generó una pérdida implícita que fiscalmente no fue aceptada. En la respuesta al requerimiento especial, la contribuyente trajo a colación los artículos 149 al 155 del Estatuto Tributario, luego de manera alguna constituye una ilegalidad de la DIAN citar el artículo 151 ib., en la liquidación oficial de revisión demandada. Según el acuerdo comercial suscrito entre Pharmacia Interamerican Corporation y Pfizer S.A., el valor de las acciones debía ser igual al valor en libros, pues no era intención de ninguna de las partes obtener cualquier valor, ni que la otra parte perdiera cualquier valor como resultado del aporte de la sucursal. En consecuencia, es inexplicable que la actora haya enajenado el establecimiento o sucursal a Pfizer por $18.332.865.000, valor inferior al valor patrimonial de $21.256.643.903; y que de esta operación resultare una pérdida por $2.923.779.000 contrario a lo pactado por las partes. La DIAN mediante Concepto 038764 de 2004 precisó que en estos eventos no es procedente la deducción por pérdida. En el caso de la actora, aún teniendo en cuenta que se creó la figura de la vinculación económica, no es deducible la pérdida por efecto del aporte del establecimiento de comercio, ya que una cosa es que entre las partes se pacten valores comerciales que no son oponibles al fisco o que se admita que se puedan enajenar bienes entre sociedades con vinculación económica por menor valor al costo de venta lo cual indiscutiblemente genera una pérdida y otra muy distinta que esa pérdida pueda ser tratada como deducción.

En relación la deducción por pérdida por destrucción de inventarios, señaló que no era procedente porque cuando se trata del sistema de inventarios permanentes no hay disposición legal que permita la afectación del costo de ventas con las pérdidas o destrucción de mercancías. La Doctrina y la Jurisprudencia han conceptuado que la destrucción de inventarios por obsolescencia no puede ser aceptada ni como costo ni como deducción en términos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Tampoco se puede dar aplicación al artículo 64 del Estatuto Tributario porque éste sólo opera cuando hay disminución de mercancías del inventario final, siempre y cuando corresponda a contribuyentes que establecen su costo por el sistema de inventarios periódicos, tal y como lo precisó la DIAN en el Concepto 061852 de 2002. Para los inventarios permanentes no está previsto en el régimen fiscal la disminución del inventario por faltantes de mercancías de fácil destrucción o pérdida, sino que de acuerdo con la norma contable (artículo 14 del Decreto 2650 de 1993) se debe crear una provisión. Pero como las provisiones de naturaleza contable no son deducibles para determinar el impuesto, sólo las expresamente establecidas en la ley, ésta no puede sustraerse de la base gravable. La sanción por inexactitud se debe mantener conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario