CE-25000-23-27-000-2007-00189-01(17601)-2010

SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE – Determinación / PROCESO SANCIONATORIO – Es independiente del de determinación / SALDO A FAVOR – Cuando se modifica la sanción por devolución improcedente se determinar de acuerdo con la liquidación determinada / SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE – Se debe determinar a partir de la nueva liquidación del saldo a favor De acuerdo a lo anterior, en el presente caso, surge evidentemente que como por el proceso de determinación oficial del impuesto se modificó el saldo a favor es claro que la sociedad debía reintegrar la suma compensada de manera improcedente más los intereses de mora aumentados en un cincuenta por ciento (50%). Pero también surge de este criterio, que si la determinación oficial del impuesto ha sido sometida a control jurisdiccional y la misma fue declarada parcialmente nula, la sanción por devolución y/o compensación improcedente debe disminuirse en proporción al valor indebidamente compensado. No significa lo anterior que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que uno tiene en el otro En efecto, si a la sociedad mediante Resolución No. 608-0592 del 11 de junio de 2003 se le devolvió la suma de $1.565.419.000 por concepto del saldo a favor del impuesto de renta de 2002 y en la jurisdicción se decidió y fijó como saldo a favor por ese impuesto y período la suma de $1.508.470.000, resulta como devolución improcedente la suma de $56.949.000 y no la suma de $129.977.000 determinada como sancionable en la Resolución No. 310642006000101 del 21 de

junio de 2006. Así las cosas, la sanción impuesta en la cuantía indicada resulta improcedente, por lo tanto, se debe declarar su nulidad parcial como consecuencia obvia del pronunciamiento de la Sala que anuló parcialmente los actos que modificaron el saldo a favor en el que se sustentaba la sanción y fijó un nuevo saldo a favor de la contribuyente. En consecuencia y sin ser necesarias consideraciones adicionales, la Sala revocará la decisión de primera instancia para en su lugar anular parcialmente los actos administrativos que impusieron a la actora sanción por improcedencia de la devolución del saldo a favor del impuesto sobre la renta por el año gravable de 2002 y fijará la sanción en la suma que de acuerdo a la siguiente liquidación resulte, más los intereses de mora según el artículo 670 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00189-01(17601)

Actor : PLASTILENE S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de diciembre de 2008, denegatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la Sociedad Plastilene S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos Nacionales le impuso sanción por devolución improcedente del saldo a favor reflejado en la declaración de renta y complementarios correspondiente al ejercicio fiscal de 2002. ANTECEDENTES El 7 de marzo de 2003, la Sociedad PLASTILENE S.A. presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 2002, la cual fue corregida el 3 de abril de 2003, determinó un saldo a favor de $1.565.419.000. El 30 de abril de 2003, solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor mencionado, petición que fue aceptada mediante Resolución No. 608 – 0592 del 11 de junio de 2003. El 15 de abril de 2005 la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000232 por medio de la cual la administración tributaria modificó la declaración presentada por la sociedad demandante correspondiente al impuesto sobre la renta por el año gravable 2002. El 22 de marzo de 2006, la División de Fiscalización profirió el pliego de cargos No. 310632005000040 en donde se anuncia la imposición de la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario. El 21 de junio de 2006, la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió la Resolución No. 310642006000101 del 21 de junio de 2006, que impuso a la actora sanción por devolución y/o compensación improcedente, ordenó reintegrar la

suma indebidamente compensada en cuantía de $129.977.000, más los intereses de mora correspondientes incrementados en un 50%. Mediante Resolución No. 310662007000046 del 22 de mayo de 2007, la División Jurídica Tributaria confirmó la resolución sanción, al resolver el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. LA DEMANDA La Sociedad Plastilene S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las Resoluciones No. 310642006000101 del 21 de junio de 2006 y 310662007000046 del 22 de mayo de 2007, por medio de las cuales se impuso sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación del saldo a favor originado en la declaración de renta y complementarios del año gravable 2002. Invocó como norma violada el artículo 670 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se resume así: Conforme al inciso 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario, debe existir una liquidación en firme para que sea procedente la sanción por devolución o compensación improcedente. La sanción impuesta resulta prematura, pues mientras esté pendiente un proceso contencioso administrativo contra la liquidación oficial de revisión, no es aplicable la sanción por improcedencia de devoluciones o compensaciones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que conforme al artículo 670 del E.T. el presupuesto de oportunidad del acto administrativo mediante el cual se impone la sanción está ligado exclusivamente a la notificación de la liquidación de revisión pero no a su firmeza,

lo que faculta a la Administración para hacerlo a partir del momento en que se materialice este requisito determinado en la ley, a pesar de que no se encuentre en firme. Por tal razón, el artículo 66 del C.C.A. determina que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo tanto, el hecho de que el acto administrativo que sirvió de fundamento para imponer la sanción se encuentre recurrido o demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa no impide seguir adelante con el procedimiento sancionatorio. El artículo 670 del E.T. no establece que la Administración está impedida para adelantar el proceso sancionatorio cuando estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o contenciosa el recurso o demanda contra la liquidación de revisión, la limitante está circunscrita exclusivamente a la iniciación del proceso de cobro de las sumas adeudadas como consecuencia de la misma, hasta que se decida definitivamente sobre lo demandado. La sociedad demandante solicitó compensación del saldo a favor por $1.565.419.000 el cual fue disminuido en la liquidación oficial de revisión a la suma de $1.435.442.000, por lo cual resulta una diferencia de $129.977.000 que compensada en forma improcedente, razón por la cual tal monto se debe reintegrar con el incremento de los intereses moratorios incrementados en un 50%. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2008 negó las pretensiones de la demanda. Señaló que el artículo 670 del Estatuto Tributario concibe explícitamente el

desarrollo paralelo de los procesos de determinación y el sancionatorio, los cuales aunque conexos por cuanto la decisión de uno constituye el presupuesto sustancial del otro, difieren en su naturaleza y objeto. Por lo anterior no considera que la Administración se encuentre impedida para expedir los actos sancionatorios con ocasión de la improcedencia de la devolución mientras se tramita la demanda en contra de la liquidación oficial.

Manifestó el a quo: “ Es preciso advertir que la sentencia de primera instancia proferida el 30 de agosto de 2006 por la Subsección A de la Sección Cuarta de esta Corporación, dentro del proceso No. 2005-0531, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda interpuesta por la accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000232 del 20 de diciembre de 2004, actualmente carece de firmeza porque se encuentra pendiente de sentencia del Consejo de Estado que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la providencia citada, y la decisión tomada por dicha Corporación puede llevar a la modificación del valor de la sanción, en caso de confirmar la sentencia apelada, o incluso al decaimiento del acto, de acceder totalmente a las pretensiones de la demanda, que está previsto como causal de pérdida de fuerza ejecutoria en el numeral 2º del artículo 66 del

C.C.A.”. El Magistrado Fabio O. Castiblanco Calixto salvó voto en el sentido de señalar que la decisión del proceso sancionatorio depende directa e inmediatamente de la que se tome dentro del proceso No. 2005-00531-01 que cursa ante el Consejo de

Estado, por lo anterior es aplicable la prejudicialidad prevista en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación con la finalidad de que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las súplicas de la demanda. Manifestó que la actuación de la administración tributaria resultó prematura, pues mientras esté pendiente el proceso de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, la liquidación oficial de revisión No. 310642004000232 del 20 de diciembre de 2004 no adquiere firmeza, razón por la cual no es aplicable la sanción de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario.

Señaló el apelante: “Por todo lo anterior, me permito solicitar muy respetuosamente se declare la prejudicialidad en el presente proceso, hasta que se falle el proceso que cursa también en el H. Consejo de Estado radicado con el No 16.209 – 25000-23-27-000-2005-0531-01, donde se discute la legalidad de la liquidación oficial de revisión No. 310642004000232 del 20 de diciembre de 2004, mediante la cual se modificó la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 2002”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandada manifiesta que resultan perfectamente compatibles los procesos de determinación y la consecuente sanción por devolución improcedente y el hecho de que la liquidación de revisión que modifica el saldo a favor se encuentre en discusión no significa que no pueda aplicarse la sanción prevista en

el artículo 670 del Estatuto Tributario, lo que no puede hacer la administración es efectuar el cobro de esa sanción, sino hasta se decida la legalidad del acto liquidatorio. La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto sometido a consideración de la Sala, se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, impuso la sanción por devolución improcedente consagrada en el artículo 670 del Estatuto Tributario, en relación con el saldo a favor registrado en la declaración de renta correspondiente al año gravable de 2002. Para resolver observa la Sala que la sanción tuvo como fundamento la determinación oficial del impuesto sobre la renta a cargo de la actora por el año 2002, proceso en el que se modificó el saldo a favor inicialmente declarado ($1.565.419.000), determinado oficialmente en $1.435.442.000. Toda vez que mediante Resolución No. 608-0592 del 11 de junio de 2003 la Administración devolvió a la demanandante el saldo a favor declarado ($1.565.419.000), mediante los actos demandados impuso sanción por devolución improcedente consistente en el reintegro de las sumas devueltas en exceso ($129.977.000) más los intereses moratorios incrementados en un 50% liquidados a la tasa vigente del pago. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia que se apela, decidió negar las súplicas de la demanda por considerar, en síntesis, que la

Administración puede expedir los actos sancionatorios con ocasión de la improcedencia de la devolución mientras se tramita la demanda en contra de la liquidación oficial. Esta Corporación en sentencia de junio 11 de 2009 confirmó la sentencia del Tribunal que anuló parcialmente los actos que determinaron oficialmente el impuesto de renta de la sociedad PLASTILENE S.A. por el año gravable 2002 y fijó como total saldo a favor de la sociedad por concepto de ese impuesto y período la suma de $1.508.470.000. A juicio de la Sala, el fallo que dictó la Corporación el 11 de junio de 2009, es decisivo para el presente, toda vez que en virtud de él se anularon parcialmente los actos que determinaron el impuesto y fijó como saldo a favor la suma que ya se mencionó, por lo tanto debe entrar a verificar si desapareció el sustento de la sanción, es decir, si no fue improcedente el saldo a favor cuya compensación se efectuó a la sociedad. Ahora bien, el artículo 670 del Estatuto Tributario señala: ARTICULO 670. SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más

los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. Cuando en el proceso de determinación del impuesto, se modifiquen o rechacen saldos a favor, que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus declaraciones del período siguiente, la Administración exigirá su reintegro, incrementado en los intereses moratorios correspondientes. Cuando utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder. PARAGRAFO 1o. Cuando la solicitud de devolución se haya presentado con garantía, el recurso contra la resolución que impone la sanción, se debe resolver en el término de un año contado a partir de la fecha de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este lapso, operará el silencio administrativo positivo PARAGRAFO 2o. Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada

la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso. De acuerdo a lo anterior, en el presente caso, surge evidentemente que como por el proceso de determinación oficial del impuesto se modificó el saldo a favor es claro que la sociedad debía reintegrar la suma compensada de manera improcedente más los intereses de mora aumentados en un cincuenta por ciento (50%). Pero también surge de este criterio, que si la determinación oficial del impuesto ha sido sometida a control jurisdiccional y la misma fue declarada parcialmente nula, la sanción por devolución y/o compensación improcedente debe disminuirse en proporción al valor indebidamente compensado. No significa lo anterior que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que uno tiene en el otro1 Ahora bien, en el presente caso, la demanda contra la Liquidación de Revisión No. No. 310642004000232 del 20 de diciembre de 2004, por medio de la cual la administración tributaria modificó la declaración de renta presentada por el actor por el año gravable 2002, dio origen al proceso No. 25000232700020050053101, 1 La Sala ha reiterado que los actos sancionatorios, como en este caso, la Resolución que ordena el reintegro de sumas devueltas o compensadas, hacen parte de una actuación oficial diferente a la de la determinación del impuesto, como es la Liquidación de Revisión. Se ha distinguido entre la actuación administrativa relacionada con el reintegro de la devolución efectuada y la correspondiente al proceso de determinación oficial del tributo, como dos actuaciones diferentes y

autónomas, aún cuando la orden de reintegro se apoye fácticamente en la actuación de revisión. (Sentencias de fecha 19 de julio de 2002, Exp. 12866 y 12934, C.P. Dra. Ligia López Díaz; sentencia del 19 de octubre de 2006, exp. 15049 C.P. Juan ängel Palacio Hincapié) el cual terminó con sentencia que confirmó la sentencia de primera instancia, de fecha 11 de junio de 2009, Consejera Ponente Ligia López Díaz. La sentencia de primera instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de agosto de 2006 en cuya parte resolutiva se declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión y a título de restablecimiento del derecho efectuó la siguiente liquidación:

DECLARACIÓN LIQUIDACIÓN

CONCEPTO

PRIVADA TRIBUNAL

TOTAL IMPUESTO A

652.352.000 697.695.000 CARGO

RTE. FUENTE

0 0

REMESAS Y PAG EXT

RTE. FUENTE

1.374.000 1.374.000

RENDIMIENTOS FIN

RTE. FUENTE

0 0

HONORARIOS

RTE. FUENTE

0 0

ARRENDAMIENTOS

RTE. FUENTE VENTAS 0 0

AUTORRETENCIONES 2.249.015.000 2.249.015.000

RTE. FUENTE OTROS

0 0

CONCEPTOS TOTAL RETENCIONES 2.250.389.000 2.250.389.000

AÑO GRAV

MENOS: SALDO A

0 0

FAVOR AÑO ANT

MENOS: ANTICIPO POR

0 0

EL AÑO GR

MAS: ANTICIPO AÑO

0 0

SIGUIENTE

MAS: ANTICIPO A LA

32.618.000 32.618.000

SOBRETASA MAS: SANCIONES 0 11.606.000

TOTAL SALDO A

0 0 PAGAR

TOTAL SALDO A 1.565.419.000 1.508.470.000

FAVOR Esta decisión, como se precisó, fue confirmada por la Sala en sentencia del 11 de junio de 2009 De esta forma la Jurisdicción Contencioso Administrativa anuló parcialmente los actos demandados y fijó como total saldo a favor de la sociedad por impuesto de renta 2002, la suma de $1.508.470.000. En efecto, si a la sociedad mediante Resolución No. 608-0592 del 11 de junio de 2003 se le devolvió la suma de $1.565.419.000 por concepto del saldo a favor del impuesto de renta de 2002 y en la jurisdicción se decidió y fijó como saldo a favor por ese impuesto y período la suma de $1.508.470.000, resulta como devolución improcedente la suma de $56.949.000 y no la suma de $129.977.000 determinada como sancionable en la Resolución No. 310642006000101 del 21 de junio de 2006. Así las cosas, la sanción impuesta en la cuantía indicada resulta improcedente, por lo tanto, se debe declarar su nulidad parcial como consecuencia obvia del pronunciamiento de la Sala que anuló parcialmente los actos que modificaron el saldo a favor en el que se sustentaba la sanción y fijó un nuevo saldo a favor de la

contribuyente. En consecuencia y sin ser necesarias consideraciones adicionales, la Sala revocará la decisión de primera instancia para en su lugar anular parcialmente los actos administrativos que impusieron a la actora sanción por improcedencia de la devolución del saldo a favor del impuesto sobre la renta por el año gravable de 2002 y fijará la sanción en la suma que de acuerdo a la siguiente liquidación resulte, más los intereses de mora según el artículo 670 del Estatuto Tributario. Suma compensada por la DIAN a la sociedad actora por concepto de saldo a favor del impuesto de renta $1.565.419.000 del año gravable de 2002 según Resolución No. 608-0592 del 11 de junio de 2003 Saldo a favor determinado en la sentencia del Consejo de Estado del 11 de junio de 2009 por concepto del 1.508.470.000 impuesto de renta por el año gravable de 2002 Saldo que resulta como devuelto en forma improcedente a favor de $56.949.000 la sociedad En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º REVÓCASE la sentencia apelada, en su lugar: 2º DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones No. 310642006000101 del 21 de junio de 2006 y 310662007000046 del 22 de mayo de 2007 por medio de las cuales la DIAN Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá impuso a la sociedad PLASTILENE S.A. sanción por devolución

improcedente del saldo a favor del impuesto de renta por el año gravable de 2002. 3° A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia FÍJASE como sanción por devolución improcedente del saldo a favor del impuesto de renta por el año gravable de 2002, la suma de $56.949.000 más los intereses moratorios incrementados en un 50% de conformidad con el artículo 670 del Estatuto Tributario. 4º RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL, de conformidad con el poder que obra al folio 183 del expediente. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO