CE-25000-23-27-000-2007-00191-01(17251)-2011

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Presupuesto procesal / VIA GUBERNATIVA – Agotamiento / RECURSO DE RECONSIDERACION – Agota la vía gubernativa. Requisitos / VIA GUBERNATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA - Agotamiento La Sala ha indicado que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. En efecto, se ha precisado que “La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”. De manera general, conforme al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso (artículo 62 [1]); cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (artículo 62 [2]), y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. En materia

tributaria, en virtud del artículo 720 del Estatuto Tributario, el recurso de reconsideración es el medio de impugnación para agotar la vía gubernativa frente a las liquidaciones oficiales, el cual deberá interponerse ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios “dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo”. Por disposición del parágrafo del artículo citado, sólo se puede prescindir de dicho recurso y acudir directamente ante la jurisdicción, cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente atiende en debida forma el requerimiento especial. Ahora bien, los requisitos del recurso de reconsideración están consagrados en el artículo 722 del Estatuto Tributario, si se incumple alguno de ellos, la Administración debe, mediante auto, inadmitir el recurso. El auto inadmisorio de la reconsideración es susceptible de reposición, y, si se confirma la inadmisión, ”la vía gubernativa se agotará en el momento de [la] (...) notificación” del auto confirmatorio. (artículo 728 [parágrafo] del Estatuto Tributario).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 722

NOTA DE RELATORIA: Sobre el agotamiento de vía gubernativa en tributario se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 25 de marzo de 2010, Rad. 16831, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Es diferente a la decisión de los recursos interpuestos contra el acto que inadmitió el recurso de

reconsideración / AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE

RECONSIDERACION - Debe demandarse aunque sea un acto de trámite / ACTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS – Deben corregirse cuando hay errores aritméticos o de transcripción Así, es claro que, de una parte, no puede confundirse el agotamiento de la vía gubernativa respecto de la liquidación oficial de revisión, con la decisión de los recursos interpuestos contra el acto que inadmitió el recurso de reconsideración, pues, de lo contrario, respecto de la liquidación oficial no existiría para la Administración la oportunidad de revisar su propia decisión, que es precisamente la finalidad del agotamiento de la vía gubernativa, como ya se expuso. De otra parte, si bien es posible acudir a la jurisdicción contencioso administrativa cuando el recurso de reconsideración ha sido inadmitido, sólo procederá el estudio de fondo de la liquidación oficial de revisión, en la medida en que se demuestre la ilegalidad del auto inadmisorio. Entonces, lo hasta aquí señalado permite desestimar el argumento de la parte recurrente en cuanto al cumplimiento del presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la liquidación oficial de revisión, por el hecho de haber interpuesto el recurso de reposición contra el auto de inadmisorio del recurso. Esta Sala advierte que, de conformidad con el artículo 866 del Estatuto Tributario, los actos administrativos tributarios pueden corregirse cuando en ellos se ha incurrido en errores aritméticos o de transcripción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 866

CORRECCION DE ERRORES EN LIQUIDACIONES OFICIALES - Procede respecto de errores aritméticos o de transcripción que no afectan en forma

sustancial el acto administrativo / TERMINOS ORIGINADOS EN LIQUIDACIONES OFICIALES - No se reinician o prolongan con ocasión de la corrección de errores en las liquidaciones / ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO DE CORRECCION - Conforma una unidad con el acto administrativo corregido / RECURSO DE RECONSIDERACION - Debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial así sea corregida / ERROR DE TRANSCRIPCION EN LIQUIDACION OFICIAL - Al ser corregido en virtud del artículo 866 del Estatuto Tributario no modifica el término para interponer el recurso / RESOLUCION DE CORRECCION DE LA LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION – No suspende los términos para interponer el recurso de reconsideración Se establece que la corrección de errores cometidos en liquidaciones oficiales y, en general, en actos administrativos de orden tributario, no amplía ni revive términos para llevar a cabo las actuaciones sometidas a plazos legales. Por lo tanto, el conteo del término perentorio de dos meses para interponer el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, se hace a partir de la notificación de la liquidación oficial, independientemente de que con posterioridad a ella se haya corregido en aspectos no sustanciales. En el sub examine, la Administración expidió la Resolución de Corrección para corregir algunos errores de la liquidación oficial de revisión, sin embargo, contrario a lo estimado por la demandante, los errores no fueron de orden sustancial sino aritméticos y de transcripción como lo ha sostenido la demandada durante el proceso. En consecuencia, no resulta procedente el argumento de la recurrente sobre la ampliación del plazo para

interponer el recurso de reconsideración ni la nulidad de la actuación, por virtud de la corrección a la Liquidación Oficial de Revisión. RECURSO DE RECONSIDERACION – El término para interponerlo inicia el mismo día de la notificación / PLAZOS – Terminan a la media noche del último día del plazo / AÑO Y MES – Alcance. Termino / PRIMER DIA DEL PLAZO - Corresponde a la fecha en que se notifica o se ejecuta el acto procesal indicativo del inicio del término El conteo del término previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, inicia el mismo día de la notificación y no al día siguiente, como lo ha expuesto la Sala en diferentes oportunidades. Para establecer la forma como se deben contabilizar los términos se acude al Código de Régimen Político y Municipal, porque ni el Estatuto Tributario ni el Código Contencioso Administrativo, contienen una regulación sobre el tema, siendo las reglas establecidas en el Código de Régimen Político y Municipal, aplicables “en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”.(art. 59). El artículo 59[1] citado establece que “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a

lo que disponga la ley penal”; y el inciso segundo prevé que: “El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días según los casos”. Cuando se trata de términos de “meses” o “años”, los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina. Por ello, cuando la norma se refiere, en este caso, al “primer día de plazo” significa la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días. Tanto es, que la norma advierte que el plazo de un mes o de un año no siempre tiene el mismo número de días; en el primer caso podrá ser de 28, 29, 30 ó 31 días, y en el segundo, de 365 o 366 días, según corresponda. Contrario a cuando los términos son fijados en días, los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario, esto es, incluyendo los días inhábiles; es decir, cuando el plazo se fija en meses o años el plazo comienza a correr de mes a mes o año a año, independientemente de que el día siguiente al de la notificación sea hábil o inhábil; y, el primer mes del término finaliza a la media noche del día cuyo número corresponde con el de la fecha de notificación. Por lo tanto, la Sala ha precisado que el “primer día del plazo” corresponde a la

fecha en que se notifica o se ejecuta el acto procesal indicativo del inicio del término

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00191-01(17251)

Actor: FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia inhibitoria de 14 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que modificaron la liquidación privada presentada por el año gravable 2003. La parte resolutiva de la sentencia apelada dice: PRIMERO. Se declara probada la excepción planteada por la parte demandada por indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto a la Liquidación Oficial de Revisión 310642006000160 de 28 de diciembre de 2006 y la Resolución de Corrección 310642007000001 de 30 de enero de 2007, en consecuencia la Sala se inhibe de emitir pronunciamiento de fondo respecto a los mismos.

SEGUNDO. Se niegan las pretensiones de la demanda respecto al auto inadmisorio del recurso de reconsideración N° 310662007000009 de 30

de marzo de 2007 y del auto confirmatorio del auto inadmisorio N° 310662007000003 de 30 de abril de 2007. ANTECEDENTES El 13 de abril de 2004, FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el período gravable 2003, en la que liquidó un saldo a favor de $4.599.552.000 y se acogió al beneficio de auditoría1. El 22 de abril de 2004, presentó solicitud de devolución del saldo a favor2, la cual fue decidida favorablemente mediante Resolución 608-0501 del 3 de mayo de 20043. La declaración inicial fue corregida el 5 de agosto de 20044 y el 17 de marzo de 20055, sin modificar el valor registrado en el impuesto neto de renta. El 11 de abril de 2005, la División de Fiscalización de la DIAN profirió el emplazamiento para corregir 310632005000116 proponiendo la corrección de la declaración privada6. La demandante dio respuesta al emplazamiento, en el sentido de no aceptar el desconocimiento del pasivo por concepto de servicios, pero corrigió lo declarado por pasivo a largo plazo con casa matriz y presentó declaración de corrección de 11 de mayo de 20057. El 4 de abril de 2006, la División de Fiscalización de la DIAN profirió el requerimiento especial 900004 en el que propone modificar la liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2003 rechazando pasivos, adicionando el activo fijo y los ingresos y desconociendo algunas deducciones8. El 6 de julio de 2006, la actora al responder el requerimiento especial anexó una

declaración de corrección presentada el 5 de julio de 20069. 1 Fl. 222 2 Fl. 1 3 Fls. 135 a 137 4 Fls. 245 5 Fls. 883. 6 Fls. 1195 a 1206 7 Fls. 1234 a 1238 – 1212 a 1218 8 Fls. 5731 a 5789 9 Fls. 6398 a 6428 El 28 de diciembre de 2006, la División de Liquidación de la DIAN expidió la Liquidación de Revisión N° 310642006000160 en la que mantuvo las modificaciones planteadas en el requerimiento especial10 e invalidó la declaración de corrección N° 07031310034165 presentada el 5 de julio de 2006 que fue anexada al escrito de objeciones contra el requerimiento especial11. El 30 de enero de 2007, la DIAN profiere Resolución de Corrección 310632007000001 de la Liquidación Oficial de Revisión para subsanar algunos errores en las cifras incluidas en el memorando explicativo de la liquidación oficial12. El 1 de marzo de 2007, interpuso recurso de reconsideración en el que se aceptan parcialmente algunas glosas de la liquidación oficial y se corrige nuevamente la declaración de renta de 200313. El 30 de marzo de 2007, la División Jurídica de la DIAN inadmite el recurso por auto 31066200700000914. El 30 de abril de 2007, la misma División, al resolver el recurso de reposición, confirma el auto inadmisorio mediante auto 31066200700000315.

LA DEMANDA

FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642006000160, la Resolución de Corrección 310642007000001, el auto inadmisorio del recurso de reconsideración 310662007000009 y el auto confirmatorio del inadmisorio 310662007000003 proferidos por la demandada. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta del período gravable 2003, presentada el cinco (5) de julio de 2006 con ocasión de la respuesta al requerimiento especial. La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 124-1, 127-1, 287, 580, 588, 590, 594-2, 650-1, 683, 692, 702, 720, 778, 779 y 866 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La liquidación oficial de revisión impone una sanción no contemplada en el ordenamiento legal vigente, al negarle validez a la declaración de corrección presentada el 5 de julio de 2006, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial. Allí se aceptaron varios hechos y glosas planteadas como son: el débito por devoluciones, la adición de ingresos por ajustes integrales por inflación, el rechazo de deducciones por impuestos y el saldo de diferencia en cambio, así como descuentos del impuesto sobre las ventas, por lo tanto, la declaración se

ajustó al artículo 709 E.T. La Administración invalidó la declaración de corrección, porque consideró que, al corregir varios de los renglones propuestos por la Administración, la demandante aumentó cuantías de varios de ellos aún por encima de las modificaciones propuestas. Sin embargo, la declaración de invalidez jurídica de una liquidación de corrección debe ser un acto procesal declarativo con contenido propio y no 10 Fls. 6678 a 6733 11 Fl. 6710 12 Fls. 6766 a 6768 13 Fls. 6740 a 6764 14 Fls. 6773 a 6777 15 Fls. 6788 a 6795 reducirse a un simple comentario, sin sustento legal, dentro de los fundamentos de la Liquidación Oficial. Conforme a los artículos 580, 590, 594-2, 650-1 y 692 del E.T., se verifica que solamente en tres casos le es permitido a la Administración declarar como no presentada o como inválida una declaración privada de impuestos. En primer lugar, respecto de las declaraciones que se tienen como no presentadas, señaló que la declaración de corrección tenida como inválida, no está en ninguno de los eventos descritos en el artículo 580 del Estatuto Tributario. En segundo lugar, el artículo 594-2 ibídem se refiere a las declaraciones de impuestos presentadas por los no obligados a declarar, pero la demandante no se encontraba sometida a dicha sanción ya que es declarante del impuesto sobre la renta. La última posibilidad de invalidez de una declaración privada, según el artículo 650-1 del Estatuto Tributario, ocurre cuando las declaraciones se presentan sin indicar la dirección del contribuyente o cuando se indica en forma incorrecta,

situación que tampoco se da en este caso. En conclusión, al no existir norma jurídica que disponga la invalidez de las declaraciones de corrección provocadas, no es posible la aplicación de dicha sanción y, al contrario, todas las declaraciones de corrección provocadas deben ser incluidas dentro del proceso de determinación del impuesto. En este punto se refirió a la sentencia del 19 de octubre de 2006, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Al declarar la invalidez de la declaración de corrección, se violó el derecho al debido proceso de determinación del tributo, especialmente, el artículo 590 del Estatuto Tributario, que autoriza la corrección de la declaración con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, entre otras oportunidades. Igualmente se viola el artículo 692 ibídem que establece como causal de nulidad de los actos administrativos, el hecho de que en la determinación oficial del tributo, la Administración no se fundamente en la última declaración de corrección presentada por el contribuyente cuando éste ha dado efectivo aviso de dicha corrección. Además, transgrede el inciso segundo del artículo 588 del mismo Estatuto, que consagra que toda declaración que se presente con posterioridad a la inicial, se considera como una corrección a la última declaración presentada. Se vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, al ignorarse la última corrección a la liquidación privada del año 2003, en la cual se reconocían y aceptaban hechos y glosas planteados en el requerimiento especial. Al proferirse una Liquidación de Revisión sin que se estudie ni se tenga en cuenta la última determinación privada del impuesto, significa lo mismo que pretermitir la oportunidad para presentar las objeciones al requerimiento especial, toda vez que

dicho escrito no se puede analizar en forma separada de la declaración de corrección. Al respecto transcribe apartes de la sentencia de 11 de julio de 1997, Exp. 8119, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. Respecto a la Resolución de Corrección N° 310642007000001 del 30 de enero de 2007, estima que se violó el debido proceso porque se corrige un aspecto sustancial de la Liquidación de Revisión del 28 de diciembre de 2006. El sustento legal invocado fue el artículo 866 del Estatuto Tributario, según el cual, las liquidaciones oficiales se pueden corregir únicamente por errores aritméticos o de transcripción que no alteren el acto administrativo. La Resolución de Corrección contiene una modificación de la base gravable del impuesto al incrementar el desconocimiento de costos y deducciones, lo cual no se trata de ninguno de los errores a que se refiere el artículo 866 E.T. En efecto, no es un error de transcripción, pues éste corresponde al diligenciamiento equivocado de la declaración; tampoco es un error aritmético, ya que no se configuran los supuestos del artículo 697 del Estatuto Tributario, pues dicho error no se refiere a hechos imponibles ni bases gravables, sino a resultados de la aplicación de las operaciones de suma y resta en la declaración. La Resolución de Corrección no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 702 y 866 del Estatuto Tributario, porque en ella se corrige un aspecto sustancial de la Liquidación Oficial de Revisión al incrementar el desconocimiento de costos y deducciones. Cuando la Administración profirió la Resolución de Corrección, ya se había

notificado la Liquidación Oficial y corría el término para presentar el recurso de reconsideración. El sustento legal de esa corrección fue la de corregir errores aritméticos o de transcripción, como lo señala el artículo 866 del E.T. posibilidad que está circunscrita a que se corrijan esa clase de errores pero sin alterar el acto administrativo, es decir, el contenido de la Liquidación Oficial. Además, la liquidación de corrección carece de una explicación en la que se sustenten las razones de la modificación, defecto que genera la nulidad de la resolución de corrección por expedición irregular del acto. De otra parte, al modificarse sustancialmente la Liquidación Oficial de Revisión, debe entenderse ampliado el término para que el contribuyente ejerza su derecho de defensa y contradicción y, por consiguiente, al haberse notificado el 2 de febrero de 2007 la Resolución de Corrección, el término para la presentación del recurso de reconsideración debió haberse corrido hasta el 3 de abril de 2007 y, por tanto, los actos administrativos que inadmitieron el correspondiente recurso radicado el 1 de marzo de 2007 carecen de fundamento legal y fáctico y pretermiten el derecho de defensa y contradicción, configurándose la causal de nulidad consagrada en el numeral 2 del artículo 730 del Estatuto Tributario. Sobre los aspectos de fondo que implicaron el desconocimiento de pasivos, costos y deducciones, la Administración desconoció injustamente los pasivos declarados por deudas a corto plazo que tenía la actora con la casa matriz y con una de sus filiales, por la adquisición de maquinaria y equipo, pues tales deudas se enmarcan

dentro de lo consagrado en el literal b) del artículo 124-1 del Estatuto Tributario, pues se trata de deudas adquiridas por el abastecimiento de mercancías y materias primas, siendo exigibles en un término inferior a 12 meses. De manera que los pasivos por adquisición de materias primas, maquinarias y equipos, por valor de $649.005.002, son deudas de mercancía y materias primas de corto plazo, que se enmarcan al igual que la referencia 85085047 aceptada por la División de Liquidación de la DIAN, porque esas deudas se adquirieron por un término igual o inferior a doce meses, a la fecha de terminación del año gravable 2003 se encontraban vigentes y cumplían el requisito exigido por el artículo 124-1 literal b) del E.T. Los pasivos por seguros adquiridos en el exterior, corresponden a deudas por concepto de seguros que se registraron a nombre de la casa matriz, pero por una contabilización equivocada, toda vez que no son deudas con ésta, ya que Fresenius AG (Matriz) no es una compañía aseguradora. Los valores de $195.714.553 correspondientes a seguros adquiridos con la aseguradora HDI se cancelaron a la casa matriz, porque la póliza es de carácter colectivo. En suma, tal cifra es un reintegro de gastos a la casa matriz, por los pasivos contraídos con la aseguradora, no perdiendo con esto su carácter de pasivos. Los servicios técnicos no aceptados, por valor de $2.648.363.619, corresponden a deudas que se tenían con Net Care, empresa extranjera sin domicilio en Colombia

y que presta los servicios técnicos de soporte tales como: Servicios de Administración de la Plataforma (SAP), soportes en programas y servicios de la intranet corporativa. Estos pagos fueron facturados por la matriz, ya que esta es la que contrata con Net Care directamente en el exterior, enviando las facturas por concepto del servicio técnico cuyas pruebas se adjuntaron con el recurso de reconsideración. Respecto a la adición por valor de $62.314.000, por un vehículo cuya tarjeta de propiedad está a nombre de Fresenius Medical Care Colombia S.A. y que fue tomado por la Administración como activo fijo, explica que el activo fue adquirido mediante leasing operativo, por lo que debía registrarse en el activo o pasivo conforme al artículo 127-1 del Estatuto Tributario. Sin embargo, la demandada desconoce el contrato de leasing operativo suscrito y la política especial de la empresa frente a la asignación de esos vehículos a sus ejecutivos, quienes son los que ejercen directamente la opción de compra. Por lo anterior, tampoco procede la sanción por omisión de activos. La Liquidación Oficial desconoce pagos referidos a los documentos aportados por los señores Francisco Buitrago Mejía y Antonio Velilla Barreto, quienes presentaron cuentas de cobro por $65.047.300 y $86.005.355 respectivamente, cumpliendo con los requisitos para ser aceptados como costo. Las personas antes mencionadas, son profesionales de la salud y, por tanto, sus servicios están excluidos del IVA y no tenían la obligación de facturar. Por lo anterior, con fundamento en el artículo 3° del Decreto 522 de 2003, la actora elaboró y aportó,

con base en las cuentas de cobro, las correspondientes notas de contabilidad, que sirven de soporte de la transacción y de la retención en la fuente. Sobre el desconocimiento de $181.167.407 por gastos operacionales en ventas, motivado porque la sociedad de intermediación aduanera Kuehne & Nagel expidió factura cambiaria de transporte de enero de 2004 y, por tanto, la deducción correspondería a otro período, señala que la Administración interpreta equivocadamente este valor y lo considera una provisión, como si fuera una importación. Pero en las exportaciones, el gasto de transporte se genera en el momento de entrega de la mercancía, en este caso, en diciembre de 2003, cuando la actora entregó la mercancía al transportador con la carta de porte o la remesa de carga, aplicándose el artículo 105 del Estatuto Tributario. Las deducciones por pago de asesorías y honorarios por valor de $157.658.000, fueron rechazadas por no cumplir los requisitos legales y no contar con los soportes necesarios. Estos gastos se generaron en períodos anteriores al año 2003, valores que se registraron en la cuentas del activo 1705150000 para amortizarlos en vigencias futuras. Dichos gastos no se cuestionaron cuando se solicitaron como activos amortizables en los años 2000 a 2002, máxime cuando a la fecha de notificación del requerimiento, ya se encontraban en firme las declaraciones de dichos periodos. La liquidación oficial desconoce la deducción de $537.514.000 correspondiente a la destrucción de inventarios, por considerar que las pérdidas del activo movible pueden ser tratadas como costo cuando se adopta el sistema de juego de

inventarios pero no en el sistema de inventarios permanentes. Tal interpretación, viola el artículo 107 del Estatuto Tributario, porque desconoce el carácter de expensa necesaria que tiene la destrucción de inventarios por parte de los contribuyentes que usan el sistema de inventarios permanentes, según la actual jurisprudencia del Consejo de Estado. La destrucción de inventarios de mercancías que no pueden ser consumidas ni usadas y que no pudieron ser comercializadas, son una expensa necesaria al haberse probado que: la destrucción ocurrió en el 2003 y tiene causa-efecto con la producción del ingreso, fue indispensable su destrucción al verificarse el cumplimiento de las normas de protección del medio ambiente; los inventarios no pueden ser consumidos ni usados y la destrucción además de ser obligatoria, es una práctica comercial regular. De otra parte, la liquidación de revisión desconoce $625.656.483 por diferencia en cambio generada por pasivos con la casa matriz y $656.185.195 por ingreso por diferencia en cambio. El primer valor corresponde a un pasivo no reconocido que se tiene con la casa matriz por concepto de materia prima y maquinaria, el cual se encuentra suficientemente probado que es un pasivo a corto plazo. La segunda cifra corresponde al saldo de la diferencia en cambio, generado por la revaluación del dólar que en el año 2003 presentó saldo crédito, el cual es un menor valor del gasto originado por pasivos con entidades vinculadas residentes en el exterior. Finalmente, sostiene que la Administración violó el debido proceso y el artículo 779 del Estatuto Tributario, al no pronunciarse sobre la solicitud de inspección

tributaria realizada en el requerimiento especial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administración se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos. Propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal indispensable, señalado en el artículo 135 del C.C.A., para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión no fue presentado “en debida forma”, al no cumplir con el requisito de la oportunidad legal, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 722 del Estatuto Tributario. En efecto, siendo la liquidación de revisión de 28 de diciembre de 2006, notificada en la misma fecha, es claro que los dos meses empezaron a correr desde el día siguiente, esto es, desde el 29 de diciembre de 2006 y vencieron el 28 de febrero de 2007. Conforme con el artículo 63 del C.C.A. el agotamiento de la vía gubernativa se presenta en los eventos de los numerales 1° y 2° del artículo 62 ibídem. En este caso, el recuso de reconsideración no fue decidido, no hubo pronunciamiento de fondo, porque adolecía de uno de los presupuestos formales que debían acreditarse para avocar su conocimiento. Por tanto, no se cumplió el presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no basta que los recursos simplemente se hayan interpuesto sino que lo hayan sido con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en cada caso, para que la Administración tenga la oportunidad de

pronunciarse sobre las objeciones que el particular tenga sobre su actuación. Solicita se declare probada la excepción propuesta y se inhiba de emitir pronunciamiento de fondo. En relación con los argumentos de l