CE-25000-23-27-000-2007-00196-01(17920)-2012

SERVICIO – Definición para efectos de iva / REGALIA PREVALENTE – No se obtiene por la prestación de un servicio. No están gravados con el impuesto sobre las ventas / COMPRAVENTA DE INTERESES – No es un servicio. No es una obligación de hacer / EXPLOTACION DE UNA ACTIVIDAD – No implica una obligación de hacer / IVA – no grava los ingresos obtenidos por regalía prevalente Del artículo 1 del Decreto 1372 de 1992 resultan los siguientes elementos: La realización de una actividad, labor o trabajo. Que se concrete en una obligación de hacer. La interacción de dos partes: una que contrata y otra que desarrolla la actividad. La inexistencia de un vínculo o relación laboral. Una contraprestación en dinero o en especie. Entonces, en la prestación de un servicio predomina la realización de una obligación de “hacer”, es decir, aquellas cuyo objeto consiste en una actividad del deudor, material (arts 2053 y c.c) o intelectual (2063 y ss c.c), ora tomada como labor, ora considerada como resultado. En cuanto al primer elemento que determina la realización de un servicio, se observa que la participación en los ingresos del contrato de concesión (regalía prevalente) no se obtiene por la ejecución de una actividad, labor o trabajo, sino de la propiedad que tiene sobre éstas, en virtud del contrato de compraventa, que le transfirió el derecho de dominio. Además, por cuanto la contraprestación que se obligó a pagar por los mismos, correspondió a un precio de compra que se encuentra estipulado en el artículo 3º del contrato (US$38.500.000 dólares) que debía

pagarse al vendedor (Esso Colombiana Limited) y no a la sociedad encargada de la explotación de petróleo (Hocol S.A), y dentro del cual no se encuentra como parte de pago que esta sociedad permita o explote un campo petrolero. En cuanto al segundo elemento, es claro que el contrato de compraventa de intereses involucró la transferencia de derechos reales, corporales e incorporales, que conlleva una obligación de dar. Por tanto, la actividad que despliega la actora no se concreta en una obligación de hacer, que como se observó consiste en la realización material o intelectual de una actividad sin que implique la transferencia del derecho de dominio. Además, que “permitir” la explotación de una actividad tampoco implica una obligación de hacer. Y si bien no existe un vínculo laboral por parte de la sociedad actora con la parte vendedora para recibir la regalía prevalente, la falta de concurrencia de los demás requisitos conlleva que la operación por la cual la actora recibe estos ingresos no tenga el carácter de servicio en los términos del artículo 1º del Decreto 1372 de 1992. Por las anteriores razones, en el presente caso, no se cumplen los elementos que configuran la prestación de un “servicio”, razón por la cual los ingresos obtenidos en virtud de la regalía prevalente no se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas FUENTE FORMAL: DECRETO 1372 DE 1992 – ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre el mismo asunto se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 3 de noviembre de 2011, Rad. 18302, C.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia

IVA DESCONTABLE – Requisitos / EXPENSAS NECESARIAS – Requisitos / I MPUESTOS DESCONTABLES – Requisitos en Iva. La carga de la prueba la tiene el contribuyente / PROCESO DE FISCALIZACION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Es independiente al del impuesto sobre la renta Conforme con el artículo 488 ibídem, para tener derecho al descuento del IVA originado en operaciones que constituyan costo o gasto, el impuesto debe haberse pagado por la adquisición de bienes corporales muebles, servicios, o importaciones (i) que sean computables como costo o gasto de la empresa, según las disposiciones del impuesto sobre la renta, y (ii) que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. En cuanto al primer requisito, para efectos de determinar qué bienes o servicios adquiridos resultan computables como costo o gasto de la empresa, el artículo 107 ibídem dispone que para que una expensa sea deducible, deben acreditarse los presupuestos de relación de causalidad, necesidad, y proporcionalidad. Por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado en cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o período gravable, con la actividad generadora de renta, o mejor, con la productividad de la empresa, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad y, por ende, en dicha productividad (efecto). La expensa será necesaria cuando sea la normal para producir o facilitar la obtención de una renta bruta y la acostumbrada en la respectiva actividad comercial, como

es el caso de las requeridas para comercializar o prestar un servicio. Y, la proporcionalidad, atiende a la magnitud que las expensas representan dentro del total de la renta bruta. En ese sentido, se entiende que los bienes, servicios o importaciones están destinados a operaciones gravadas con IVA, cuando éstos se hayan adquirido dentro del contexto de la actividad productiva de la empresa sobre la que recae el impuesto, de ahí que pueda ser descontado el impuesto originado tanto en costos (relación directa), como en gastos (relación indirecta), siempre que los mismos estén destinados a la realización de estas operaciones gravadas. Las anteriores son las condiciones necesarias que deben configurarse para que el impuesto sobre las ventas sea descontable, las cuales deben ser probadas por el contribuyente, dado que está obligado a demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Es importante precisar aun en el evento de que las expensas sean deducibles en el impuesto sobre la renta, ello no implica que el impuesto sobre las ventas que se pagó por la adquisición de los bienes y/o servicios pueda ser descontable, dado que el proceso de fiscalización del impuesto sobre las ventas es autónomo e independiente del impuesto sobre la renta.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

IMPUESTO DESCONTABLE DE IVA POR LA COMPRA DE UNIFORMES DEPORTIVOS – No es una expensa necesaria luego no procede su deducción / IMPUESTO DESCONTABLE DE IVA POR LA COMPRA DE PRODUCTOS VETERINARIOS – No procede por no tener relación de

causalidad con la actividad productora de renta / IMPUESTO DESCONTABLE POR PAGO A MEDICINA PREPAGADA – Procede por tratarse de un pago laboral indirecto. Requisitos. La carga de la prueba la tiene el contribuyente / SOSTENIMIENTO DE CLUBES – No es deducible por no ser una expensa necesaria Se encuentra que la actora no demostró que esta expensa era necesaria para la empresa, ni que tenía relación de causalidad o que proviniera de una actividad gravada con IVA. Además teniendo en cuenta que el objeto social de la empresa consiste en establecer una sucursal en Colombia con el fin de desarrollar la exploración y la producción de hidrocarburos en territorio colombiano, con respecto a las actividades de la industria petrolera, incluida la venta y comercialización de crudo, gas natural y sus derivados y cualquier otra actividad necesaria, accesoria o complementaria, es claro que la compra de uniformes deportivos no está relacionada con la productividad de la misma. Para probar la procedencia del impuesto descontable originado en esta expensa, el contribuyente allegó las facturas Nos. 21970 y 21969 del 13 de septiembre de 2004, las cuales detallan la compra de pollas hy line de 14 semanas, lechones destetados, cerdos landrace, sacos abonos, plantolas de cacao, concentrados de ovejas, peces, cerdo, y pollas. Para la Sala, esta erogación no tiene relación ni está destinada a la actividad de explotación, producción y comercialización de hidrocarburos que realiza la actora. En consecuencia, no procede descontar el impuesto ya que no está acreditado que las expensas cumplen con los requisitos de los artículos 107, 488 y 489 del E.T. Efectivamente, esta Sala ha dicho con

base en el artículo 5º del Decreto 3750 de 1986, que los pagos por medicina prepagada constituyen un gasto de naturaleza laboral, susceptible de ser considerado como deducción, como lo establece el artículo 107 del Estatuto Tributario. Igualmente, ha señalado que en materia de generalidad del plan de salud, “la norma no exige que el programa se reconozca a la totalidad de los trabajadores de la empresa, sino que sea permanente y que cualquier trabajador pueda acceder a él, sin exclusión por cargo o por alguna condición especial y, que de la generalidad de los trabajadores que pertenecen a ese programa se establezca el promedio base de la exclusión. Para la Sala es evidente que los gastos de sostenimiento a clubes no constituyen una erogación indispensable para la producción de la renta, así como tampoco se encuentran relacionados con actividades gravadas con el impuesto, por cuanto no son necesarios para el desarrollo de la actividad de explotación, producción y comercialización de petróleo que realiza la compañía.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 489

IMPUESTOS DESCONTABLES – Proceden siempre y cuando sean originados en operaciones que constituyan costo o gasto. El contribuyente debe probar los presupuestos esenciales de la norma / IMPUTACION PROPORCIONAL – No se aplica cuando los impuestos descontables no constituyen costo o gasto / SANCION POR INEXACTITUD – Procedencia parcial Para la Sala no es procedente que a los impuestos originados en las expensas estudiadas les sea aplicable la proporcionalidad de que trata el artículo 490 del

Estatuto Tributario, por cuanto para ello era necesario que los bienes y servicios estudiados cumplieran con los requisitos consagrados en el artículo 488 del Estatuto Tributario. Estima la Sala que en materia tributaria no basta con la afirmación de la actora para acreditar que se cumplió con los requisitos establecidos para la procedencia del impuesto descontable, pues como se observó sobre ésta recaía la carga de la prueba, no sólo porque es principio general que quién afirma tener un derecho debe probarlo, sino porque tratándose de impuestos descontables la ley determinó ciertos presupuestos esenciales que se deben cumplir, sin los cuales no pueden ser reconocidos. La sanción prevista en el artículo 647 del E.T. se impone cuando se omiten ingresos, se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que ocasionen un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor. Para la Sala, al aceptarse que los ingresos por regalías prevalentes no están gravados con IVA hace improcedente la sanción por inexactitud en relación con dicha glosa. No obstante, se mantendrá la sanción respecto al IVA descontable, por cuanto se encuentra demostrado que los originados en las expensas estudiadas no cumplen con los requisitos de los artículos 107, 488 y 489 del Estatuto Tributario, razón por la cual resultan inexistentes. Además, no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable, porque los cargos se despacharon desfavorablemente por la falta de prueba de los requisitos establecidos en la ley para la procedencia del impuesto descontable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 490 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00196-01(17920)

Actor: PETROBRAS INTERNATIONAL BRASPETRO BV

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por Petrobras International Braspetro BV, en su calidad de parte demandante, contra la sentencia del 5 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES El 12 de noviembre de 2004 la sociedad Petrobras International Braspetro BV presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 5º bimestre del año 2004, en la cual liquidó un saldo a favor de $704.813.000.

Mediante Requerimiento Especial No.310632005000167 del 27 de diciembre de 2005 la Administración le propuso al contribuyente la modificación de la mencionada liquidación privada. El 22 de septiembre de 2006 la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000119 por medio de la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 5º bimestre del año

gravable 2004 en el sentido de adicionar ingresos, rechazar impuestos descontables e imponer sanción por inexactitud. Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto con la Resolución No. 310662007000012 del 22 de mayo de 2007, que confirmó la liquidación oficial recurrida.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Petrobras International Braspetro BV, solicitó: “1.Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000119 del 22 de septiembre de 2006, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año gravable 2004, proferida por la División de Liquidación, y la Resolución del Recurso de Reconsideración No. 310662007000012 del 22 de mayo de 2007, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, que confirmó la liquidación anterior, con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda.

2. Que en consecuencia se restablezca el derecho de Petrobras International Braspetro BV – Sucursal Colombia, declarando en firme la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2004.

3. Si en gracia de discusión no se declara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la resolución reconsideración, subsidiariamente solicito se revoque la sanción por inexactitud impuesta, teniendo en cuenta que no se cumplen con

los presupuestos de hecho definidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

4. Solicito que se condene en costas a la parte demandada, en el evento de que las anteriores pretensiones sean favorables a mi poderdante, toda vez que se persiste en rechazar un impuesto descontable al que se tiene derecho, desconociendo el acervo probatorio que obra en el expediente desde la vía gubernativa”.

Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación del artículo 420 del Estatuto Tributario e indebida aplicación del artículo 1º del Decreto 1732 de 1992 Explicó que el derecho de Petrobras de recibir una “regalía prevalente” equivalente al 1% del valor de la producción mensual del crudo en el campo Tello, fue adquirido por esta sociedad en virtud del contrato de compraventa celebrado con Esso Colombiana Limited, que a su vez, lo había pactado con el operador de la concesión Hocol S.A. Precisó que el término “regalía prevalente” se refiere a un derecho sobre los ingresos generados en la producción de petróleo o gas, sin que necesariamente, participen directa o indirectamente en la explotación. Señaló que esta regalía no proviene de la prestación de un servicio en los términos del artículo 1º del Decreto 1372 de 1992 ni de la explotación de un intangible, sino que se trata de una participación en los ingresos generados en la concesión, sin que exista actividad o labor por parte de Petrobras. Por tanto, no se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas. Que es procedente el tratamiento dado a la regalía prevalente como ingreso no

sujeto al gravamen, dado que los mismos no se obtuvieron con motivo de la ocurrencia de los hechos generadores del IVA establecidos en el artículo 420 del Estatuto Tributario, dado que la simple percepción de ingreso no constituye un hecho sobre el que recaiga el impuesto. Violación del artículo 488 del Estatuto Tributario. El IVA descontable está destinado a operaciones gravadas y exentas Manifestó que la DIAN pretende calcular el IVA descontable con fundamento en el sistema de deducciones físicas, no obstante que la legislación ha adoptado el sistema de deducciones financieras desde el Decreto 1988 de 1974. En virtud del sistema de deducciones financieras, el criterio que se debe utilizar para determinar el IVA descontable, es que la destinación de la operación gravada debe entenderse como la relación del impuesto descontable con la actividad generadora de ingresos y no exclusivamente con el costo de producción del bien o servicio, como ocurre con el sistema de deducciones físicas. Que en el presente caso, el impuesto sobre las ventas rechazado como descontable se originó en el pago de los siguientes gastos: Medicina prepagada: la sociedad ha pagado el IVA correspondiente a la medicina prepagada de sus trabajadores, por lo que corresponde a una erogación que está relacionada con su actividad productora de renta. Clubes, hoteles y restaurante: estos gastos corresponden a reuniones de proyectos, de planeación estratégica, Workshops, y en general, reuniones de trabajo.

Seguros: Es una erogación que corresponde a la póliza de seguros de las oficinas de la sede administrativa de la sociedad en Bogotá, por lo que está relacionada

con la actividad de Petrobras, pues es sin duda, una erogación necesaria en la medida en que se realiza para amparar los activos de la empresa, en caso de destrucción, por razones de fuerza mayor o caso fortuito. Valoración de activos y trámites de visas: corresponden a erogaciones necesarias pagadas a profesionales que prestan sus servicios en Petrobras. Observó que la Administración consideró, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado del 29 de diciembre de 2005, expediente No. 14714, que los anteriores gastos son suntuarios, a pesar de encontrarse demostrado que éstos son los normalmente acostumbrados en el giro ordinario de la actividad comercial que realiza la sociedad. Que, además, la Administración desconoció el impuesto descontable con el argumento de que no es deducible en renta, no obstante que la declaración del impuesto de renta del año gravable 2004, en la que se consignaron dichos gastos, no fue cuestionada, situación que configuró una vulneración al derecho a la defensa de la sociedad. Sanción por inexactitud Señaló que el IVA descontable existe y que los datos informados por la sociedad no son falsos, equivocados o incompletos. Por tanto, no se cumplen los requisitos del artículo 647 del Estatuto Tributario. Consideró que teniendo en cuenta que la procedencia de los impuestos descontables y la determinación de los ingresos corresponden a un examen interpretativo de la ley aplicable, no se configura una inexactitud debido a que la controversia surge por diferencias de criterio entre la Administración y la sociedad. Condena en costas Solicitó que se condene en costas a la parte demandada, toda vez que la

sociedad ha tenido que contratar la asesoría de expertos tributaristas para defenderse de las actuaciones administrativas, las cuales, sin fundamento alguno, desconocieron el derecho que tiene Petrobras a tomar como descontable el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios que tienen relación con la actividad de la sucursal.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: Señaló que los ingresos percibidos por Petrobras, por concepto de la regalía prevalente, provienen de la prestación de un servicio dentro del territorio nacional, que se concreta en una obligación de hacer, al permitir a Hocol S.A. la explotación del Campo Tello. Por tanto, se encuentran gravados por el impuesto sobre las ventas, al configurarse el suspuesto de hecho previsto en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario.

Adujo que la Administración no limitó la procedencia del impuesto descontable al sistema de deducciones físicas, por el contrario, tuvo en cuenta los criterios utilizados en las deducciones financieras, como se observa en los actos demandados en donde se analizó si los gastos estaban destinados a las operaciones gravadas o exentas del impuesto sobre las ventas. Consideró que la sociedad, para desarrollar su objeto social, no debía incurrir en gastos de cuotas de sostenimiento de clubes, hoteles, restaurantes, y planes de medicina prepagada, por cuanto se trata de gastos administrativos que no cumplen los requisitos de necesidad y causalidad con la generación de la renta. Además, que en algunos casos no se identifican los beneficiarios, ni el nexo entre

éstos y la empresa. Respecto a los gastos por valoración de activos y trámite de divisas, indicó que si bien corresponden a la prestación de servicios profesionales, la sociedad no demostró el nexo de causalidad con su actividad productora de renta, por lo que no se puede afirmar que de acuerdo con las disposiciones del impuesto de renta, estos resulten computables como costo o gasto de la empresa. Adicionalmente, no está comprobado que se hubieren destinado específicamente a alguna operación gravada o exenta con el impuesto sobre las ventas. En relación con los gastos por concepto de seguros, indicó que en las facturas aportadas no se identifican los beneficiarios del mismo y su relación con la empresa, de modo que no puede calificarse si fueron acostumbrados o necesarios para el desarrollo de la actividad productora del contribuyente. De igual forma, no está probado que efectivamente se hayan destinado a las operaciones gravadas o exentas de la sociedad. En cuanto la violación del derecho a la defensa por no haberse cuestionado estos gastos en la declaración de renta del año 2004, aclaró que el tratamiento del impuesto sobre las ventas es autónomo e independiente del impuesto sobre la renta, y agregó, que no es acertado pretender que por el hecho de cumplirse las condiciones exigidas en el artículo 107 del Estatuto Tributario, se satisfaga igualmente el segundo requisito, relativo a la destinación de estos gastos a operaciones gravadas o exentas en el impuesto sobre las ventas. Consideró que la sanción por inexactitud es procedente, por cuanto se encuentra demostrado que la sociedad incluyó en la declaración tributaria del impuesto

sobre las ventas unos impuestos descontables inexistentes, lo que derivó en un mayor saldo a favor. Que teniendo en cuenta que el contribuyente desconoció la norma que consagra la procedencia del impuesto descontable, es evidente que no se presenta una diferencia de criterios. Señaló que es improcedente la petición de agencias en derecho en tanto los actos acusados fueron proferidos de acuerdo con los hechos y normas jurídicas legales preexistentes, además, la conducta asumida por la demandada no está impregnada de temeridad, dolo o mala fe.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante providencia del 5 de febrero de 2009, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que los ingresos percibidos por Petrobras de Hocol S.A. durante el 5º bimestre del año 2004, son consecuencia directa de un servicio, que consiste en permitir la explotación de crudo a cambio de un precio que las partes denominaron regalías prevalentes.

Precisó que la obligación de recaudar y pagar el impuesto sobre las ventas para quien permite la explotación (prestador del servicio), se genera cuando se obtiene la producción del petróleo, que es cuando se realiza el hecho generador del impuesto. Estimó que los impuestos descontables solicitados por la actora son improcedentes, por cuanto la actora no demostró que las erogaciones estuvieran destinadas directamente a las operaciones gravadas o a las exentas que desarrolla la sociedad. Que por las anteriores razones, no se configura una diferencia de criterios, y por

tanto, es procedente la imposición de la sanción de inexactitud. Salvamento de voto. El Dr. Fabio Castiblanco Calixto salvó el voto, en los siguientes términos: Consideró que los ingresos percibidos por la sociedad provienen de una negociación efectuada entre Esso Colombiana Limited y Hocol S.A. por el derecho a explotar el campo Tello. De manera que no provienen de un servicio, ya que no es una actividad, labor o trabajo, sino una obligación de dejar hacer que no encuadra dentro de la definición de servicio, que corresponde al hecho generador del impuesto sobre las ventas.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Señaló que el contrato de compraventa con el cual Esso Colombiana Limited le enajenó a Petrobras el derecho a percibir la regalía no implicó la venta del derecho de explotación sobre la concesión Tello.

Alegó que Hocol S.A. en su calidad de dueño de la concesión, había obtenido del Estado Colombiano, con anterioridad a la suscripción del contrato de compraventa de intereses, el derecho a explotar el campo Tello, razón por la cual no se entiende cómo el Tribunal concluye que Petrobras está permitiendo que Hocol S.A. explote el mencionado campo. Manifestó que los gastos glosados por la Administración fueron efectivamente deducciones en la declaración de renta del año 2004 de Petrobras, valores sobre los cuales no existió ningún rechazo por parte de las autoridades tributarias. Consideró que el Tribunal rechazó el impuesto descontable, por cuanto no aplicó el sistema de deducciones financieras, que permite el descuento del IVA pagado

en gastos de administración. Reiteró que los gastos por concepto de medicina prepagada, clubes, hoteles, restaurantes, seguros, valoración de activos y tiquetes aéreos, están relacionados con las actividades gravadas y exentas de la sociedad, son necesarios y tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta. Precisó que la relación de causalidad no requiere una asociación directa con un ingreso específico, sino que ésta debe existir entre el gasto y la actividad económica. Advirtió que no es posible exigir que las erogaciones se imputen de manera directa a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, toda vez que dicho requisito no fue previsto en el artículo 488 del Estatuto Tributario. Que de hecho, el artículo 490 ibídem señala que cuando no se pueda imputar directamente tales erogaciones a operaciones gravadas, exentas o excluidas del impuesto sobre las ventas, se mantiene la posibilidad de solicitar los impuestos descontables proporcionalmente al impuesto repercutido, siguiendo la regla de proporcionalidad prevista en la ley. En cuanto a los gastos por medicina prepagada indicó que desde la perspectiva de la empresa, no constituyen un pago indirecto al trabajador cuando éste beneficie a la generalidad de los trabajadores y corresponda a programas permanentes de la empresa, como ocurre en el caso de Petrobras. Consideró que es improcedente la imposición de la sanción por inexactitud, por cuanto no se verifica ninguna de las causales establecidas en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Que en el presente caso el asunto versa sobre un punto de derecho, razón por la

cual existe una diferencia de criterios entre el contribuyente y la Administración.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante en esta etapa procesal reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto.

La demandada en esta etapa procesal reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.

La controversia en la presente instancia se concreta en determinar la procedencia de: (i) la adición de ingresos (regalía prevalente) por operaciones gravadas en la suma de $635.085.000, (ii) los impuestos descontables por concepto de medicina prepagada, uniformes deportivos, productos veterinarios, cuota de sostenimiento de clubes, seguros, hoteles, restaurantes, asesorías y tiquetes aéreos por valor de $15.463.000, y (iii) de la sanción por inexactitud.

1. Adición de ingresos por concepto de regalía prevalente ($635.085.000).

Para el apelante los ingresos percibidos por concepto de regalía prevalente se generaron en virtud de un contrato de compraventa de intereses, y obedecen a una participación de los beneficios económicos que resultan de la explotación de un campo petrolero. Que dado que los derechos transferidos en virtud del acuerdo

contractual, no implican la prestación de un servicio, se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas. Por su parte, la Administración, adicionó dichos ingresos a la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 5º bimestre del año 2004, por considerar que fueron obtenidos en operaciones gravadas, como una contraprestación de un servicio dentro del territorio nacional, que se concreta en la obligación de hacer relacionada con permitir la explotación del campo petrolero. Para resolver el asunto sub examine, se debe precisar qué se entiende por prestación de servicio para efectos de determinar si la actuación del contribuyente se subsume en el hecho generador del IVA. Al respecto el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992 establece su definición:

“ARTICULO 1o. DEFINICIÓN DEL SERVICIO PARA EFECTOS DE IVA.

Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obl