CE-25000-23-27-000-2007-00245-01(17275)-2011

IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Juegos que incluye. Base gravable / JUEGOS DE FUERZA HABILIDAD Y DESTREZA – No pueden ser gravados por los departamentos, distritos o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Excluye las actividades en las que dependan en forma principal de los comportamientos o de la habilidad de las personas En el Distrito Capital el impuesto de azar y espectáculos reúne de manera unificada los impuestos de espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, el impuesto por las ventas bajo el sistema de clubes y el de rifas, apuestas y premios de las mismas, conforme con lo señalado en el Decreto 352 de 2002, antes Decreto 400 de 1999 por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales. En efecto, mediante el artículo 8° del Acuerdo 28 del 22 de diciembre de 1995 del Concejo Distrital, se estableció que bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos se cobrarían unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares. La Sala, en diversas oportunidades, ha señalado la evolución legislativa del impuesto sobre espectáculos públicos, rifas, apuestas y premios a las mismas, conforme con las Leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, y el Decreto Extraordinario 1333 de 1968. es claro que tanto el valor de las boletas o tiquetes de las rifas, como el valor de los premios que se pagan o

entregan a quienes participan, constituyen la base gravable del impuesto de azar y espectáculos. En los artículos transcritos se observa que los juegos de fuerza, habilidad y destreza hacen parte del contenido de la Ley 643 de 2001; en efecto, el artículo 5° señala, en el inciso final, que las apuestas que sobre ellos se crucen se someten a las disposiciones de la ley mencionada y de sus reglamentos y que tales juegos se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Por lo tanto, cuando el artículo 49 indica que los juegos de suerte y azar a que se refiere la Ley 643 de 2001, no podrán ser gravados por los departamentos, distritos o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales, distintas a las consagradas en la ley mencionada, incluye dentro de los juegos que quedan cobijados por esta restricción, a los de fuerza, habilidad y destreza. Así, el artículo 5° define los juegos de suerte y azar como actividades en las cuales quienes participan buscan obtener un premio en caso de que consigan un resultado determinado que no es "previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad"; es decir, la definición tiene en cuenta aquello que no depende en forma principal de los comportamientos o de la habilidad de las personas.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 – ARTICULO 5 / LEY 12 DE 1932 / LEY 69

DE 1946 / LEY 33 DE 1968/ DECRETO EXTRAORDINARIO 1333 DE 1968 / DECRETO 352 DE 2002

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 958 DE 2002 (31 de julio) SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTA – (ANULADO PARCIAL) IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – No grava los juegos de de fuerza, habilidad y destreza / JUEGOS DE DE FUERZA HABILIDAD Y DESTREZA – Finalidad. Sólo están gravados con el impuesto de juegos y azar cuando involucren una apuesta El inciso 3 del artículo 5°, antes transcrito, excluye del ámbito del monopolio rentístico los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza y señala que éstos se rigen por las normas que les son propias y por las policivas; así mismo, señala que las apuestas que medien sobre los mismos se someten a las disposiciones de la Ley 643 de 2001 que regula los juegos de suerte y azar, es decir, en esas circunstancias estarían gravados. concluye la Sala que en los juegos de habilidad y destreza no hay apuesta, por cuanto en éstos sólo cuenta la inteligencia, la propiedad con que se efectúe, los conocimientos, aptitudes o actos propios del jugador, sin que por ello se obtenga necesariamente compensación en dinero o en especie, ya que su finalidad es la recreación y la diversión. En este sentido, las normas tributarias sobre exclusiones o excepciones exigen una interpretación restrictiva, de acuerdo con el análisis lógico de la ley, con lo cual se logra establecer correspondencia entre los principios de los tributos y los elementos esenciales de los mismos, por lo cual, es conveniente apegarse al

alcance literal de la norma. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza están gravados con el impuesto de juegos de suerte y azar, sólo cuando medie una apuesta, y en los demás eventos se regirán por las normas que les son propias.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 958 DE 2002 (31 de julio) SECRETARÍA

DE HACIENDA DE BOGOTA – (ANULADO PARCIAL) ELEMENTOS DEL TRIBUTO / IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Hecho generador / JUEGOS DE FUERZA HABILIDAD Y DESTREZA – No están gravados con el impuesto de juegos y azar La ley tributaria que reglamenta la relación entre el Estado y los contribuyentes, para hacer efectivo el cumplimiento de los tributos, establece como elementos esenciales constitutivos de éstos, los siguientes: - Sujeto activo: entidad pública titular del crédito fiscal; - Sujeto pasivo: persona natural o jurídica obligada al pago del impuesto, que adquiere esta categoría al realizar el hecho generador o imponible del tributo; - Hecho generador o hecho imponible: evento de cuya realización depende el nacimiento de la obligación tributaria; - Base gravable: factor variable que fija la cuantía que servirá de base en la determinación del impuesto y - Tarifa: factor constante para aplicar a la base gravable y liquidar el tributo. Las normas invocadas como violadas de los Decretos 400 de 1999 y 352 de 2002, establecen los elementos del impuesto de azar y espectáculos. De la lectura de las normas se desprende que el hecho generador del impuesto de azar

y espectáculos lo constituye en el caso de los juegos permitidos, la realización de apuestas; significa esto que no se encuentra gravada la realización del juego, sino las apuestas que sobre los mismos se realicen. En este orden de ideas, considera la Sala que la legislación tributaria no dispone que los juegos de fuerza, de habilidad o destreza constituyan hechos generadores del impuesto de azar y espectáculos, de manera que, sobre tal circunstancia no podía la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos establecer, vía concepto, que los juegos citados se encuentran gravados con los impuestos de industria y comercio, azar y espectáculos. En consecuencia, el concepto demandado es nulo pues pretende gravar con el impuesto de industria y comercio, azar y espectáculos, los juegos de fuerza, habilidad o destreza cuando en ellos no medie una apuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C. trece (13) de junio de 2011

Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00245-01(17275)

Actor: NURY VASQUEZ SOTO

Demandado: BOGOTA D.C.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, dentro del proceso de acción de

nulidad simple prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el Concepto 958 del 31 de julio de 2002, expedido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, que dispuso: (sic) “PRIMERO.- Declarar la nulidad del siguiente aparte del concepto 958 de 31 de julio de 2002, emitido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá: “Así mismo, tenemos entonces que aquellos juegos en donde los factores predominantes sean otros como la fuerza, la habilidad, la destreza, el conocimiento, técnica empleada o la capacidad física o mental del participante, no están inmersos dentro de la orbita de aplicación de la ley y por ello no se encuentran dentro del conglomerado restringido e integrante del monopolio rentístico, de tal suerte que al encontrarse aquellos juegos tales como maquinas electrónicas, juegos de video (diferentes a los de exclusiva suerte y azar, como son a manera de ejemplo los tragamonedas - 777), juegos de puntería, de simple fuerza, conocimiento específico, por fuera de la órbita de la restricción determinada en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, por lo cual los ingresos obtenidos por su realización o ejecución en jurisdicción del Distrito Capital se encontrarán entonces gravados en los impuestos de azar y espectáculos.” SEGUNDO: No se condena en costas ni en agencias en derecho, como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso

Administrativo por cuanto no aparecen causadas, de conformidad con el numeral 8 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil”. ANTECEDENTES La demanda La doctora Nury Vásquez Soto demandó la nulidad del Concepto 958 del 31 de julio de 2002 de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., que expresa: “Bogotá, D.C. julio 31 de 2002 Concepto Número 0958 Señor

PABLO JOSÉ SALCEDO VISBAL

Avenida 19 101-35

Ciudad Referencia: Radicación 2002ER41316 del 15 de julio de 2002.

Respetado Señor Salcedo: De conformidad con el Artículo 19 del Decreto Distrital 270 de 2001, corresponde a esta Oficina interpretar de manera general y abstracta las normas tributarias y mantener la unidad doctrinal de los impuestos que administra la Dirección Distrital de Impuestos.

CONSULTA El artículo 49 de la Ley 643 de 2001 establece que los juegos de suerte de azar no pueden ser gravados por ningún tipo de impuesto departamental, municipal o distrital. SE PREGUNTA ¿Esta disposición establecida para los juegos de suerte y azar aplica para los juegos de habilidad y destreza, suerte y habilidad, casualidad y destreza y otros pasatiempos considerados como juegos?, para efectos de la aplicación de esta Ley en el Distrito Capital en cuanto hace referencia a los impuestos de Azar y Espectáculos y el impuesto de Industria y Comercio? RESPUESTA El artículo 49 de la Ley 643 del 16 de enero de 2001 "Por la cual se fija el

régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en su artículo 49 establece: "Artículo 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos." Se concluyó entonces interpretando esta ley, en cuanto respecta de manera específica a los juegos de suerte y azar en el concepto 905 de abril 4 de 2001, y su no sujeción a los Impuestos de Azar y Espectáculos e Industria y Comercio que: "Del texto de la norma transcrita se desprende que es clara la voluntad del legislador de prohibir el establecimiento de cualquier tipo de gravamen perteneciente a las entidades territoriales sobre los juegos de suerte y azar. Por lo cual (sic) se tenemos el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 en este instante goza de vigencia y por lo tanto su aplicabilidad en el Distrito Capital es de estricto cumplimiento, para todos los impuestos de los que es sujeto activo el Distrito Capital, como lo es el Impuesto de Industria y Comercio y

el Impuesto de Juegos fusionado actualmente en el Impuesto de Azar y espectáculos. Es necesario aclarar que en cuanto respecta al impuesto de Espectáculos Públicos unificado para efectos de recaudo con el impuesto de juegos de suerte y azar en el denominado impuesto de Azar y Espectáculos por el Acuerdo 28 de 1995, goza de plena vigencia, y su declaración y pago obliga a los contribuyentes de este tributo que ejecuten actividades gravadas con el mismo." Ahora bien, como el nuevo interrogante surge sobre la aplicación de esta disposición a otro tipo de juegos no considerados de suerte y azar, debemos entonces proceder a recordar cual es el ámbito de aplicación de esta ley: Al respecto, el artículo 5º de la ley en comento define los juegos de suerte y azar así: "Artículo 5°. Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar.

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. Los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. (...)" Como se aprecia, la aplicación de la ley hace referencia exclusiva a los juegos de suerte y azar dejando de lado en la aplicación de la misma lo concerniente a otros tipos de juegos llámense de habilidad, destreza, fuerza, conocimiento, etc., incluso definiéndose en el inciso 5º del artículo trascrito que en cuanto hace referencia a los juegos deportivos, y los de fuerza, habilidad o destreza, estos se seguirán rigiendo por las normas propias. En este orden de ideas y con el fin de dilucidar a cual tipo de juegos no le es operable la restricción contenida en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001,

nos permitimos transcribir apartes del concepto remitido mediante oficio 1316 del 18 de marzo de 2001, por el Doctor GUSTAVO GOMEZ MATEUS, Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Salud, y el cual se consideró: "De acuerdo con los vocablos utilizados en los antecedentes de la consulta, se torna imperioso, verificar conforme con el Diccionario de la Real Academia" los siguientes términos: Habilidad: Capacidad, inteligencia y disposición para una cosa.

Destreza: Habilidad, arte, primor ó propiedad con que se hace una cosa.

Juegos de suerte: Cada uno de aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente del acaso o de la suerte.

Casualidad: Combinación de circunstancias que no se pueden prever ni evitar.

Azar: Casualidad ó caso fortuito.

Pasatiempo: Diversión y entretenimiento en que se pasa el rato.

Recreo: Sitio o lugar apto o dispuesto para la diversión: En este punto es necesario advertir que la Ley 643 de 2001, regula lo atinente al régimen propio del Monopolio Rentístico de los juegos de suerte y Azar.

Son juegos de suerte y azar, los definidos en el artículo 5º de la Ley de Régimen Propio, en ellos impera fundamentalmente como el elemento predominante de acierto de resultados, la suerte, el azar o la casualidad no la habilidad ni destreza. En el inciso final del artículo ibídem, señala que los juegos deportivos, de fuerza o destreza, se regirán por las normas que le son propias y por las policivas pertinentes, ésta afirmación legal significa que en principio dichos

"concursos de habilidad" no están inmersos dentro de la órbita del monopolio de los juegos de suerte y azar. Entonces, en concepto de esta oficina, dentro del universo de los juegos existen diferentes especies entre las cuales se encuentran los de suerte y azar, habilidad, fuerza, los deportivos, etc, En Colombia, por previsión constitucional se tienen que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas... No obstante los anteriores enunciados, se debe concluir que la inferencia lógica a que debe someterse el interprete de la ley, se ceñirá inicialmente al significado natural y obvio de las palabras y luego, en el caso particular, a la preponderancia del elemento de acierto del resultado del evento o juego. (...) En lo que respecta a la pregunta correspondiente al literal a) es necesario precisar que existen maquinas electrónicas tragamonedas (M.E.T.) que se encuadran dentro de la órbita de los juegos de suerte y azar, por cuanto el elemento de acierto no depende ni de la habilidad ni destreza del jugador y la única competente para autorizar su operación es la Empresa Territorial para la Salud - ETESA, en tanto se trata de una modalidad de juego localizado. En los demás literales e incluso al referirse usted, como intérprete de la ley, en reiterados apartes de su consulta a la habilidad, destreza, capacidad técnica y conocimientos con los que debe contar el participante del evento y así mismo al mencionar que el derecho u opción a participar no le asiste al jugador o a terceros una causa lucrativa (literal b) a priori se puede considerar que las circunstancias antes señaladas indican que el juego no

se enmarca dentro de los de suerte y azar. (...)" En este mismo sentido se pronunció ETESA a través de su Oficina Asesora Jurídica1, ya que concluyó: "Así las cosas, y tomando en consideración que en los eventos referidos en su escrito, tal y como se expresó, la obtención de un mayor período de tiempo (en el primer caso), un obsequio (en el segundo) y dineros u objetos o derechos de valor representativo (en el tercero), obedecen a la técnica empleada, conocimientos, habilidad, destreza o capacidad física o intelectual del jugador, es claro que los mismos no serían cobijados por las disposiciones contenidas en la Ley 643 de 2001, sino por las normas que le sean propias, ya que como su nombre lo indica, en ella se consagró el régimen aplicable a los juegos considerados como de suerte y azar, o sea, aquellos que de conformidad con la definición anterior cumplen con las condiciones allí dispuestas, siendo la de mayor relevancia el hecho que el resultado o el acierto de las condiciones previamente fijadas dependa de la suerte, el azar o la casualidad (conceptos definidos en el escrito de la Supersalud, no ameritando nuevamente su tratamiento) y no de las aptitudes o capacidades con que cuenta la persona, las cuales de una forma u otra generan un resultado previsible. En conclusión, los juegos referidos por usted en tales circunstancias, no serían objeto de aplicación de la citada ley." De los conceptos trascritos podemos concluir que la aplicación de la ley es exclusiva a los juegos de suerte y azar, entendidos los mismos conforme a la definición que de ellos hace la Ley 643 de 2001, como aquellos en donde

una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta y /o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este resultado previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. Así mismo, tenemos entonces que aquellos juegos en donde los factores predominantes sean otros como la fuerza, la habilidad, la destreza, el conocimiento, técnica empleada o la capacidad física o mental del participante, no están inmersos dentro de la orbita de aplicación de la ley y por ello no se encuentran dentro del conglomerado restringido e integrante del monopolio rentístico, de tal suerte que al encontrarse aquellos juegos tales como maquinas electrónicas, juegos de video (diferentes a los de exclusiva suerte y azar, como son a manera de ejemplo los tragamonedas777), juegos de puntería, de simple fuerza, conocimiento específico, por fuera de la órbita de la restricción determinada en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, por lo cual los ingresos obtenidos por su realización o ejecución en jurisdicción del Distrito Capital se encontrarán entonces gravados en los impuestos de azar y espectáculos e industria y comercio. En este sentido se amplia el concepto 905 del 4 de abril de 2001, y se modifica en lo pertinente el concepto 935 del 3 de octubre de 2001.” La demandante considera que el Concepto 0958 de 2002 viola los artículos 338 de la Constitución Política; 72, 78 y 79 del Decreto 400 del 28 de junio de 1999 y 80,

86 y 87 del Decreto 352 de 2002, ambos del Alcalde Mayor de Bogotá D.C. El concepto de violación se puede resumir así: Señala que el principio de legalidad del tributo, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, presupone la certeza tributaria o la precisión legal de los elementos que dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria de pagar un tributo, es decir, que sean determinados por el legislador de manera clara e inequívoca. Aduce que el Concepto 0958 de 2002 viola la anterior disposición, toda vez que determina elementos constitutivos del impuesto, careciendo la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá de competencia para ello, al manifestar que los juegos de habilidad y destreza se encuentran gravados con el impuesto de azar y espectáculos sin que los artículos 80, 86 y 87 del Decreto 352 de 2002, así lo contemplen. Agrega que el concepto no indica la norma que de manera expresa señala que los juegos de habilidad y destreza se encuentran gravados con el impuesto de azar y espectáculos, sino que se limita a mencionar que si un cierto tipo de juegos (de habilidad y destreza) no es objeto de monopolio rentístico, por esa razón debe encontrarse gravado con el impuesto de azar y espectáculos, aunque no haya sido objeto de señalamiento legal en este sentido. Semejante tratamiento entra en flagrante contradicción con las normas constitucionales. Anota que el concepto adolece de una redacción ostensiblemente defectuosa,

toda vez que en la parte pertinente tan sólo aparece un fragmento de lo que eventualmente podría corresponder a un argumento, cuando expresa: “al encontrarse aquellos juegos (…) por fuera de la órbita de la restricción determinada en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, por lo cual (sic) los ingresos obtenidos por su realización o ejecución en jurisdicción del Distrito Capital se encontrarán entonces gravados en los impuestos de azar y espectáculos…” Observa que, por lo tanto, no cuenta con base argumental alguna que permita llegar a la conclusión mencionada, es decir, se está en presencia de una afirmación carente de premisas, es decir, no hay razones para concluir lo que se afirma. Estima jurídicamente inadmisible suponer que si un hecho se encuentra exceptuado del monopolio rentístico que consagra la Ley 643 de 2001, artículo 49, por esa sola circunstancia se encuentra gravado. Concluye que no hay una ley que autorice gravar los juegos de habilidad y destreza en la misma forma en que se gravan los juegos de suerte y azar, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 352 de 2002 (antes Decreto 400 de 1999). Señala que si no se configuran todos los elementos que dan lugar al nacimiento de la obligación sustancial y al pago del impuesto de azar y espectáculos en Bogotá D.C., es decir, el hecho generador, la base imponible y causación, no puede surgir la obligación tributaria de pagar el impuesto. Advierte que el artículo 5° de la Ley 643 de 2001, que regula los juegos de suerte y

azar, señala que los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes y, que las apuestas que se crucen sobre los mismos se someten a las disposiciones de la ley y de sus reglamentos. Trae a colación los artículos 1°, 3° y 12 del Decreto 350 de 2003 que regula los juegos en el Distrito Capital, en los cuales se definen claramente los juegos localizados, los juegos de habilidad y destreza y se establecen diferencias entre los juegos de suerte y azar y, los de habilidad y destreza. Como segundo cargo, señaló que el Concepto 0958 de 2002, viola los artículos 72, 78 y 79 del Decreto 400 del 28 de junio de 1999 y los artículos 80, 86 y 87 del Decreto 352 de 2002, ambos del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., referidos a las normas sustanciales de los tributos distritales. En materia de juegos, la legislación tributaria no dispone que los juegos basados en habilidad y destreza constituyan hechos generadores, ni los asocia a ninguna base gravable. Sin embargo, el concepto que se demanda afirma que los juegos de fuerza, habilidad y destreza están gravados con el impuesto de azar y espectáculos al encontrarse por fuera de la órbita de la Ley 643 de 2001, en cuyo artículo se prohíbe gravar el monopolio. Para finalizar, afirma que la Subdirección Jurídico Tributaria está legislando por vía de concepto al modificar el hecho generador, la base gravable y la causación, y al

omitir la apuesta como factor constitutivo de estos elementos tributarios, por lo que el concepto demandado es abiertamente ilegal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital solicitó denegar las pretensiones de la demanda, al no encontrarse configurada la violación de las normas citadas por la demandante. Al referirse al cargo según el cual no existe ley que autorice gravar los juegos de habilidad y destreza, hace un recuento de las normas que establecieron el impuesto sobre boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos, artículo 7° de la Ley 12 de 1932, y el procedimiento para su recaudo. Así mismo, se refiere a las Leyes 69 de 1946 y 33 de 1968, que restablecieron el gravamen y dispusieron su cesión a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, respectivamente, y al Decreto 057 de 1969, que reglamentó el artículo 3° de la última de ellas. Indica que de la lectura del artículo 1° del Acuerdo 26 de 1983, se concluye que los juegos de destreza y habilidad, al estar incluidos dentro de la categoría de juegos permitidos, son causantes del hecho generador del impuesto. Trae la definición de juegos de habilidad y destreza contenida en el artículo 3° del Decreto 350 de 2003, y advierte que, como lenguaje técnico, debe entenderse la definición de juegos como el hecho generador del impuesto de juegos. Así mismo, cita los artículos 227 y 228 del Código de Régimen Político y Municipal (Decreto 1333 de 1986), que reiteran la vigencia del impuesto sobre los juegos permitidos y la propiedad de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá sobre

el mismo y el artículo 5° del Acuerdo 5 de 1992, relacionado con la liquidación del impuesto de espectáculos públicos. Señala que con la expedición del Acuerdo 28 de 1995, se determinó la fusión de los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares, bajo la denominación de impuestos de azar y espectáculos, quedando gravado a la tarifa del 10% sobre el valor de los ingresos brutos por dichas actividades. Agrega que con la denominación de azar y espectáculos, se buscaba facilitar el cobro de manera unificada de los siguientes impuestos de creación legal: i) el impuesto de espectáculos públicos, ii) el impuesto sobre boletas o tiquetes de apuestas en toda clase de juegos permitidos, iii) el impuesto por las ventas bajo el sistema de clubes creados por la Ley 69 de 1946, y demás sorteos, concursos y similares y iv) el impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, a que se refieren las Leyes 12 de 1932, 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias. Que en ese orden no es acertada la afirmación de la demandante, en el sentido de que no existe ley que autorice gravar los juegos de habilidad y destreza, por cuanto la finalidad del legislador con la expedición de las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 fue la de gravar el valor de las boletas en los juegos permitidos, dentro de los que se encuentran los de destreza y habilidad. Como soporte de todo lo dicho, cita la sentencia C-537 del 23 de noviembre de

1995, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente; Doctor Hernando Herrera Vergara, la cual señala que el hecho gravable lo constituye en ese evento el billete, tiquete o boleta de juegos permitidos, es decir, el medio que da acceso o materialización del juego. En cuanto al segundo cargo, relacionado con que no se configuran legalmente todos los elementos del tributo y que si no hay una apuesta no se causa el impuesto, afirma que en estos juegos el usuario apuesta con el establecimiento en la medida en que su destreza y habilidad hace que le gane o no; en unos eventos cuando pierde se acaba el juego y para iniciarlo debe pagar nuevamente; cuando lo supera podrá ganar un crédito y seguir jugando, en otros, cuando gana, obtiene un premio en especie o dinero. Concluye que el impuesto recae sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos, dentro de los cu