CE-25000-23-27-000-2007-00256-01(17450)-2012

ECONOMIA PROCESAL Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Aplicación en materia tributaria La Sala anticipa que resolverá este cargo de manera favorable a la parte actora y, por tanto, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados. Sin embargo, para efectos de restablecer el derecho a la parte actora, como el vicio de nulidad por violación del debido proceso atañe a la expedición irregular del acto administrativo más no a los vicios derivados de su contenido, por economía procesal y en garantía del acceso a la administración de justicia de la demandante, la Sala no ordenará a la autoridad demandada que restablezca la actuación administrativa a partir del momento en que se cometió la irregularidad, sino que dictará una decisión en reemplazo de los actos administrativos acusados, conforme con la facultad que le otorga el artículo 170 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

170 PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD – Alcance y aplicación. Impedimentos. Vulneración / PROCEDIMIENTOS – Finalidad / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA - Impide que el mismo juez que ha conocido en la primera instancia intervenga en la segunda / SEGUNDA INSTANCIA – Finalidad Sobre el particular la Sala precisa que, este principio tiene consagración constitucional en el artículo 209 y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo que prevé los principios orientadores de las actuaciones administrativas. Dispone la norma: “En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las

personas sin ningún género de discriminación, por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen en ellos” Se entiende que el juez conoció de un proceso cuando participó en el debate y emitió su opinión en la decisión que se adoptó frente al caso debatido o sobre aspectos parciales pero esenciales de un proceso. Y, se entiende por instancia anterior, la etapa procesal previa a la etapa de revisión que inicia, a instancia del recurso de apelación o de cualquier otro mecanismo judicial que implique abordar asuntos esenciales de los hechos que fueron discutidos en el proceso objeto de revisión, o de la forma en que se abordó y se tramitó ese proceso. La causal a que alude el numeral 2 del artículo 150 del C.P.C. se fundamenta en el respeto al principio de la doble instancia, cuando ésta procede, el que por demás forma parte del debido proceso y tiene por finalidad impedir que el mismo juez que ha conocido en la primera instancia intervenga en la segunda, juzgando su propia actuación. Para el efecto, debe tenerse en cuenta que la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado; en otras palabras, en establecer si el material fáctico y jurídico incorporado al proceso ha sido correctamente valorado y la decisión ajustada a derecho. De donde se colige, que el conocimiento que inhabilita legalmente al juez para un pronunciamiento dentro del proceso está referido a la manifestación de un criterio concreto sobre el asunto de fondo, o el sentido en el que debe resolverse lo que es materia de debate.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTCULO 80

/ CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 150 NUMERAL 2

RECUSACION PARA FUNCIONARIOS PUBLICOS QUE CUMPLEN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Presupuestos / IMPEDIMENTO – Obligación del juez de manifestarlo para que se configure la causal de recusación prevista en el numeral 2º del artículo 150 del C.P.C., pero aplicada a los funcionarios públicos que adelantan actuaciones administrativas, se requiere que se cumplan los siguientes presupuestos: Que la actuación administrativa deba surtirse en dos instancias. Que el funcionario público que conoce de la segunda instancia deba realizar la investigación, practicar las pruebas o pronunciar decisiones definitivas. Que ese funcionario público haya conocido de la actuación administrativa en instancia anterior. Para el efecto, debe tenerse en cuenta que se entiende que el funcionario público conoció de la actuación administrativa cuando participó en el debate y emitió su opinión para tomar la decisión que se adoptó frente al caso debatido o sobre aspectos parciales pero esenciales de la actuación administrativa. Se entiende por instancia anterior, la etapa procesal previa a la etapa de revisión que inicia, a instancia del recurso de apelación o de cualquier otro mecanismo judicial que implique abordar asuntos esenciales de los hechos que fueron discutidos en el proceso objeto de revisión, o de la forma en que se abordó y se tramitó ese proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 150

NUMERAL 2

ANTICIPIO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Pago adelantado del

impuesto sobre la renta del período gravable siguiente al que se está declarando / LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION – No se puede formular sobre el anticipo. Contenido El anticipo del impuesto sobre la renta es una obligación accesoria que las normas tributarias imponen a los contribuyentes de este tributo y que procura el pago por adelantado del impuesto sobre la renta correspondiente al periodo gravable siguiente al que se está declarando. Como se obliga a pagar sobre un impuesto aún no causado, el anticipo se calcula sobre el impuesto neto de renta del respectivo año gravable causado o sobre el promedio de los dos (2) últimos años a opción del contribuyente conforme con las reglas del artículo 807 del E.T. Habida cuenta de que el contribuyente puede errar en el cálculo del anticipo y que la DIAN advierte esa inconsistencia, generalmente, una vez que se ha causado el impuesto sobre la renta respecto del periodo sobre el que se calculó y pagó el anticipo, en reiterada doctrina judicial, la Sala ha manifestado que la Administración tributaria no puede formular liquidación oficial para modificar ese anticipo porque, cuando la DIAN formula la liquidación oficial, lo más seguro es que el contribuyente ya haya liquidado y pagado el impuesto correspondiente al periodo gravable respecto del cual se hizo el pago anticipado. De suerte que, para la Sala, en las circunstancias anotadas, el anticipo pierde su condición de pago anticipado del impuesto para convertirse en un impuesto causado y consolidado, exigible por parte del Estado. De manera que, la DIAN puede revisar el impuesto correspondiente, pero ya no el anticipo y, para el efecto, puede formular liquidación oficial de revisión respecto del

denuncio rentístico correspondiente. También ha dicho la Sala que la modificación del anticipo en la liquidación oficial del denuncio de renta en el que se liquidó es improcedente, además, con fundamento en el artículo 712 del Estatuto Tributario, toda vez que la liquidación oficial sólo puede comprender el período gravable correspondiente y, por tanto, sólo puede fundamentarse en los hechos probados para el respectivo período, mientras que el anticipo es un cálculo hipotético sobre hechos económicos futuros.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 807 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 712

ACTO ADMINISTRATIVO – Causales de nulidad / FALTA DE APLICACION – Ocurre cuando el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de

interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso. (Cursiva fuera de texto) La Sala precisa que las causales de nulidad de los actos administrativos están previstas en el artículo 84 del C.C.A., entre las que sobresale la infracción a las normas en las que ha debido fundarse el acto para su expedición o la violación a una norma superior, como se conoce genéricamente a esta causal de nulidad. La contravención legal a la que hace referencia el artículo en mención puede ser directa o indirecta. Será directa cuando se configure una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

84 DEDUCCION DE PERDIDAS DE SOCIEDADES – Oportunidad para solicitarla / PERDIDAS FISCALES EN FUSION DE SOCIEDADES – Consagración legal. Requisitos. Aplicación a sociedades en proceso de fusión artículo 85 de la Ley 75 de 1986 / COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES – Condiciones / RETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA / PERDIDAS FISCALES – Requisitos para la compensación antes de la ley 788 de 2002 El plazo de los 8 años no se hizo extensivo a las pérdidas registradas al 31 de diciembre de 2002 toda vez que, el parágrafo transitorio, como se puede apreciar, reiteró que sólo podían compensarse dentro de los cinco períodos gravables siguientes al período en que se registraron. Luego, el parágrafo transitorio establece el efecto ultractivo del artículo 85 de la Ley 75 de 1986, pero circunscrito

al plazo previsto para ejercer el derecho. En lo que concierne al tratamiento de las pérdidas fiscales en los casos de fusión de sociedades, el artículo 85 de la Ley 75 de 1986 nada reguló. A contrario sensu, el artículo 24 de la Ley 788 de 2002 estableció las siguientes reglas: Que las pérdidas fiscales sean de la sociedad absorbida. Que la compensación de esas pérdidas fiscales se haga con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere la sociedad absorbente o resultante del proceso de fusión. Que la compensación no exceda el equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. Que el plazo para compensar las pérdidas fiscales que sufrieron las sociedades fusionadas se debe contar a partir de los períodos gravables en que registraron las pérdidas y hasta el plazo previsto en la ley que estuviera vigente en el período en que tales sociedades fusionadas generaron y declararon la pérdida fiscal. Que se pruebe que la actividad económica de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión era la misma antes de la respectiva fusión. La Sala precisa que, para que se consolide el derecho a compensar la pérdida fiscal no basta que exista la pérdida, es necesario que ésta se compense. Y, para el efecto, la norma que regula la compensación de la pérdida, como se vio, puede establecer condiciones de modo (condiciones para compensar la pérdida) y de plazo (límites de períodos gravables en que puede llevarse la pérdida). De manera que, en tanto se consolida el derecho no es dable

hablar de derechos adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas, sino de meras expectativas. En esa medida, sólo cuando se tiene la certeza de la existencia de derechos adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas, y de que la nueva norma las modifica, se puede hablar de retroactividad de la ley tributaria. De ahí que sea relevante establecer, en el caso concreto, si el artículo 24 de la Ley 788 de 2002 se puede aplicar a las pérdidas fiscales ocurridas con anterioridad a su vigencia. O mejor, si para consolidar el derecho a compensar la pérdida fiscal ocurrida a 31 de diciembre de 2002 en vigencia de la Ley 788 de 2002 es necesario cumplir las condiciones de modo y plazo previstas en esta ley. Para la Sala está claro que las condiciones de plazo que previó el artículo 24 de la ley 788 de 2002 no se aplican a las pérdidas registradas al 31 de diciembre de 2002, en virtud del parágrafo transitorio de ese artículo que, como se vio, enfatizó en que para esas pérdidas se seguía aplicando el plazo vigente al momento en que ocurrió la pérdida, esto es, los cinco años, y no los ocho que previó el artículo 24 de la Ley 788 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 75 DE 1986 - ARTÍCULO 85 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 24

PERDIDAS FISCALES – Plazo y modo aplicable a las pérdidas generadas a 31 de diciembre de 2002 / FUSION – Efectos de la escritura de fusión y el registro en cámara de comercio / COMPENSACION DE PERDIDAS EN FUSION

– Se compensan las de la sociedad absorbida no la de la absorbente Para la Sala está claro que las condiciones de plazo que previó el artículo 24 de la ley 788 de 2002 no se aplican a las pérdidas registradas al 31 de diciembre de 2002, en virtud del parágrafo transitorio de ese artículo que, como se vio, enfatizó en que para esas pérdidas se seguía aplicando el plazo vigente al momento en que ocurrió la pérdida, esto es, los cinco años, y no los ocho que previó el artículo 24 de la Ley 788 de 2002. En cuanto a las condiciones de modo, nada dijo el parágrafo transitorio del artículo 24 de la Ley 788 de 2002. Y aunque para la Sala es claro que la citada norma reguló, en general, las condiciones de modo en que se deben compensar las pérdidas ocurridas a partir del año 2003, y, de manera especial, las condiciones en que se deben compensar las pérdidas de las sociedades fusionadas ocurridas a partir de ese mismo año 2003, esas condiciones también deben aplicarse a las pérdidas ocurridas al 31 de diciembre de 2002, toda vez que el derecho a compensarlas no se consolidó en vigencia del artículo 85 de la Ley 75 de 1986. Los numerales 9 y 4 de los artículos 28 y 29, respectivamente, del Código de Comercio se limitan a regular la obligación de inscribir ciertos actos en la Cámara de Comercio. De esta regulación no se infiere que sea irrelevante la fecha en que se eleva a escritura pública el Acuerdo de Fusión. Si bien es cierto que a partir de la inscripción de la escritura pública en la

Cámara de Comercio, el acuerdo es oponible a terceros, ello no quiere decir que los actos ejecutados después de formalizada la fusión con la escritura pública sean actos propios de las sociedades individualmente consideradas antes de la fusión, pues ya lo son de la sociedad resultante del proceso de absorción. En efecto, de conformidad con el artículo 172 del Código de comercio, la fusión es una reforma estatutaria mediante la cual, una o más sociedades se disuelven sin liquidarse, bien sea para crear una nueva entidad o para que una de ellas absorba a la otra. Como efecto de la fusión, y en concordancia con el artículo 178 del Código de Comercio, una vez formalizado el acuerdo contentivo de la reforma estatutaria, la entidad absorbente o la nueva que se crea, adquiere en conjunto los bienes, derechos y obligaciones de las absorbidas, para consolidar en cabeza suya un único patrimonio, al tiempo que la sociedad fusionada o absorbida desaparece de la vida jurídica. En concordancia con las anteriores disposiciones, el artículo 14-1 del E.T., precisa que la sociedad absorbente adquiere tanto las obligaciones tributarias como los derechos tributarios de la sociedad de la absorbida. En el caso concreto, como se precisó, el derecho de compensar las pérdidas con las utilidades obtenidas a partir del registro de las mismas era de la sociedad absorbente, no de la sociedad absorbida, y la compensación debía hacerse en los términos del artículo 24 de la Ley 788 de 2002, ley vigente al momento de ejercer el derecho a la compensación. Luego, la parte actora no adquirió de la sociedad absorbida ningún derecho de compensar pérdidas porque ésta, precisamente, al

momento de la fusión no reportaba ninguna.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 24

SANCION POR INEXACTITUD – Naturaleza accesoria. Presupuestos / DIFERENCIA DE CRITERIOS – Improcedencia de la sanción por inexactitud. Alcance. Indebida aplicación y falta de aplicación no configura la diferencia de criterios Sobre la sanción por inexactitud, es criterio reiterado de la Sala que esta tiene una naturaleza accesoria, pues deviene como consecuencia de la comprobación de los presupuestos que consagra el artículo 647 del E.T. para su imposición y que se relacionan directamente con los datos e información contenida en la declaración, vale decir con los factores sobre los cuales se calcula el impuesto y del que se deriva el saldo a pagar o a favor, según corresponda. Ahora bien, el artículo 647 del E.T. señala que no habrá lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar devenga de errores de apreciación o diferencias de criterio relativos al derecho aplicable. El alcance de esta aparte normativo ha sido precisado por la Sala quien ha señalado que la discrepancia entre el fisco y la contribuyente debe consistir en una argumentación sólida que aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable le permitió creer que su actuación estaba amparada legalmente y no cuando se presentan argumentos que a pesar de su apariencia jurídica carecen de fundamento objetivo y razonable. Así mismo, tiene por establecido que cuando el artículo 647 del E.T. se refiere a la interpretación del derecho aplicable, claramente se refiere a “la

interpretación del derecho propiamente dicha” a que hace alusión la cita referida, lo que excluye la interpretación sobre los hechos discutidos. Ahora bien, por interpretación errónea, la Sala Plena ha precisado que esta consiste en aplicar la disposición pertinente a la controversia, pero dándole un sentido y alcance que no tiene; es decir, que se sitúa siempre en un error de hermenéutica jurídica

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00256-01(17450)

Actor: MACROFINANCIERA S.A. C.F.C.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Macrofinanciera S.A.

C.F.C. y la U.A.E. DIAN contra la sentencia del 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, que falló lo siguiente: “1. ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000095 de 18 de agosto de 2006 y la Resolución No. 310662007000027 del 31 de julio de 2007, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de

Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante los cuales modificó a MACROFINANCIERA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL NIT. 860.024.414-1, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año 2004.

2. MODIFÍCANSE los actos administrativos señalados en el numeral anterior, conforme con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia.

3. No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas.

4. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte actora demandante, si a ello hubiera lugar. Déjense las constancias del caso.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 14 de abril de 2005, MACROFINANCIERA S.A. C.F.C. presentó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2004, con un saldo a favor de $2.495.596.000. El 3 de junio del mismo año, presentó una corrección para disminuir el saldo a favor a $2.481.5241000. - El 18 de agosto de 2005, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000095, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2004, presentada por la parte actora, en los siguientes términos: i) Rechazo de la compensación de pérdidas fiscales: $3.242.802.000, ii) rechazo de deducciones

por provisiones: $2.134.252, iii) rechazo de la pérdida por siniestros: $19.545.584, iv) modificación del anticipo de renta para el año 2005: $384.314.000; v) sanción por inexactitud: $1.833.298.000 y vii) total saldo a pagar: $872.556.000 - El 23 de octubre de 2006, la parte actora interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000095, recurso en el que aceptó las glosas relacionadas con la deducción de provisiones por $2.134.254 y la deducción de pérdidas por siniestros por $19.545.584. - El 31 de julio de 2007, mediante la Resolución No. 310662007000027, la Administración resolvió el recurso de reconsideración presentado por la parte actora. Confirmó el acto administrativo recurrido. ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA MACROFINANCIERA S.A. C.F.C., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que es nulo el acto administrativo integrado por la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000059 del 18 de agosto de 2006 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes y la Resolución No. 310662007000027 de fecha julio 31 de 2007 proferida por la División Jurídica Tributaria, de la misma Administración.

SEGUNDA: Que como restablecimiento del derecho de mi poderdante se decida por ese H. Tribunal que no hay lugar a modificar la liquidación

privada del Impuesto sobre la Renta y Complementarios por el año gravable 2004, por no existir fundamento legal, y se decida que la declaración de corrección presentada por medios electrónicos, el día 3 de junio de 2005, bajo en número de control automático 320937615, correspondiente a este periodo, se encuentra en firme.

TERCERA: Que como restablecimiento del derecho, se proceda a devolver el saldo a favor generado en tal declaración privada, con los respectivos intereses de conformidad con la Ley, causados a partir de la fecha en que debió haber sido efectuada la devolución del saldo a favor.” Invocó como disposiciones violadas los artículos 83, 150 numeral 12, 209, 228, 230, 338 y 363 de la Constitución Política,147, 647, 712, y 807 del Estatuto Tributario, 84 de la Ley 75 de 1986, 264 de la Ley 223 de 1995, 24 de la Ley 788 de 2002, 28 numeral 9º y 29 numeral 4º del Código de Comercio, 1º del Decreto 852 de 2006, 60 numeral 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Resolución Externa 008 del 2000 del Banco de la República y la Resolución 8785 de 1998 expedida por la DIAN.

Los cargos de violación propuestos por la parte actora aluden a la pérdida fiscal por $3.242.802.00, al anticipo por $384.314.000 y a la sanción por inexactitud por $1.833.298.000. El concepto de violación se resume así: PÉRDIDA FISCAL 1) Violación por aplicación indebida del artículo 24 de la Ley 788 de 2002,

y por falta de aplicación de los artículos 363 de la Constitución Política y 84 de la Ley 75 de 1986. La parte actora dijo que era inconstitucional que la DIAN exigiera los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 147 del E.T., para que se reconocieran como deducibles las pérdidas fiscales originadas antes de la entrada en vigencia de esa ley. Dijo que la aplicación indebida del artículo 24 de la Ley 788 de 2002 implica la violación del principio de irretroactividad de la ley tributaria, consagrado en el artículo 363 de la C.P. Resaltó que el artículo 147 del E.T., antes de ser modificado por la Ley 788 de 2002, le otorgaba a las Sociedades el derecho a compensar las pérdidas fiscales generadas en los periodos 1999 y 2000, con las utilidades generadas dentro de los 5 años siguientes a su registro, sin más requisitos que los establecidos en la ley vigente al momento en que se originaron las pérdidas a compensar. Agregó, que en el transcurso de los 5 años concedidos por la norma para compensar las pérdidas, el legislador modificó el artículo 147 del E.T. para introducir nuevas condiciones a la compensación pura y simple que hasta ese momento regía. Que, una vez consolidado el derecho a efectuar la compensación, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, no podía darse aplicación a las limitaciones introducidas por la nueva norma, esto es, las previstas en el artículo 24 de la Ley 788 de 2002. La parte actora explicó que en el año 2004 se fusionó con CAMBIOS COUNTRY

S.A., y que este hecho le permitió compensar las pérdidas generadas en los años 1999 y 2000 con las utilidades generadas en la fusión. Por último, después de analizar el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, y de poner de presente que, a su juicio, esa norma sí tuvo en cuenta el principio de la irretroactividad de la ley tributaria, dijo que el parágrafo de este artículo enfatizó en que las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2002 podían ser compensadas en cualquier periodo gravable, dentro de los 5 años siguientes al periodo en que se determinaron. Insistió en que el régimen legal aplicable al caso concreto era el vigente al momento en que surgió la pérdida compensable, esto es, el vigente para los años 1999 y 2000. 2) Violación por falta de aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995. La parte actora dijo que la DIAN, mediante Concepto No. 018899 del 2 de abril de 2002, estableció que para efectos de determinar el periodo gravable en el cual debía aplicarse la compensación de pérdidas fiscales, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la ley 716 de 2001, era necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 363 y 338 de la C.P. y que de estas normas se desprendía que la nueva ley no podía ser aplicada sobre pérdidas originadas con anterioridad a su vigencia, pues estas pérdidas se rigen por las leyes vigentes al momento de su ocurrencia. Señaló que la Administración, en abierta contradicción con el criterio expuesto en el concepto citado, pretendió que las pérdidas generadas con anterioridad al año gravable 2003 no fueran compensadas en los términos de la ley vigente al

momento de su ocurrencia, sino bajo las nuevas reglas establecidas en la Ley 788 de 2002. Así, la parte actora manifestó que actuó de conformidad con la doctrina oficial vigente y, por lo tanto, insistió en que se debe aplicar a su caso el artículo 264 del E.T. 3) Violación por falta de aplicación de la Resolución Externa No. 008 de 2000 del Banco de la República. La parte actora dijo que, si en gracia de discusión, el argumento expuesto sobre la inaplicabilidad del artículo 24 de la Ley 788 de 2002 no prosperaba y, por tanto, se estimaba que era aplicable al caso el numeral 5º del artículo citado, tenía derecho a solicitar la compensación de las pérdidas, ya que la actividad económica desarrollada por las sociedades participantes antes de la fusión, era la misma, según lo previsto en la Resolución Externa 008 de 2000 del Banco de la República. Agregó que, para la DIAN, Macrofinanciera S.A. C.F.C. y Cambios Counrtry no ejecutaban actividades económicas idénticas, puesto que, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las compañías de financiamiento comercial son establecimientos de crédito, cuyo fin principal es captar recursos a término para realizar operaciones de crédito y que, en cambio, según la Resolución Externa 008 de 2000 del Banco de la República, las casas de cambio tienen por objeto social exclusivo la realización de operaciones de cambio. Que eso no era cierto, por cuanto, de conformidad con la Resolución Externa 008 del 2000 del Banco de la República, tanto las casas de cambio como las compañías de financiamiento comercial son intermediarios del mercado cambiario

y que, en consecuencia, para efectos del desarrollo de las operaciones de cambio, los dos tipos de entidades comparten la misma actividad económica. 4) Violación de la Resolución 8587 de 1998 por aplicación indebida, y de los artículos 338 y 150 numeral 12 de la Constitución Política. La parte actora señaló que la DIAN, con base en la CIIU REV AC 3, expedida por el DANE para efectos estadísticos, fijó la clasificación de las actividades económicas, mediante la Resolución 8587 de 1998. Afirmó que esta clasificación tiene como finalidad instrumentar la obligación formal a cargo de los declarantes, contenida en el artículo 612 del E.T. de informar la actividad económica en todas las declaraciones tributarias. Dijo, que la Resolución 8587 de 1998 no puede ser utilizada para interpretar el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, ya que fue expedida para fines estadísticos y para el cumplimiento de deberes formales. 5) Violación por falta de aplicación del numeral 1º del artículo 60 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 28 numeral 9º y 29 numeral 4º del Código de Comercio del mismo ordenamiento, y violación por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 852 de 2006. La parte actora manifestó que dentro de las operaciones que la ley autoriza realizar a las compañías de financiamiento comercial se encuentran las desarrolladas por CAMBIOS COUNTRY. Que, por lo tanto, la DIAN no podía afirmar que las sociedades fusionadas no realizaban las actividades propias de la intermediación en el mercado cambiario, antes de que se llevara a cabo el proceso de fusión. Dijo que MACROFINANCIERA S.A. C.F.C., desde el año 2001, entró en proceso

de desmonte progresivo y voluntario en razón a su detrimento patrimonial, de tal forma que, por una limitación legal sólo podía realizar las actividades relacionadas con dicho proceso. Que no obstante esta situación, solicitó a la Superintendencia Bancaria la autorización para reactivar sus operaciones, autorización que fue concedida el 23 de diciembre de 2004, mediante el acto administrativo que autor