CE-25000-23-27-000-2007-00264-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA - Derecho de petición / ACCION DE TUTELA - Se deniega por hecho superado Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sometido a vulneración o amenaza. En el sub lite se demandó el amparo del derecho fundamental de petición en cuanto, a juicio del Hospital demandante, éste fue violado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pues trascurrido más de 2 años a partir de la fecha en que se radicó el escrito de 16 de diciembre de 2005 no emitió un concepto respecto de la consulta que se formulaba. El contexto de la consulta resulta meridianamente claro que estaba relacionada con los intereses por la mora en el pago de los aportes para pensiones así como del auxilio de cesantía de unos empleados del Hospital que tenían la condición de beneficiarios del extinto Fondo de Pasivo Social del Sector Salud causada por la demora en el giro de los recursos con los cuales la Nación colaboraba respecto del pasivo laboral de la institución acumulado a 31 de diciembre de 1993, luego el oficio de 7 de marzo de 2007, a través del cual se indicó, de manera general, cómo funcionaba el desembolso de los dineros de las concurrencias en cuanto precisó que el Hospital debía cubrir el valor de esos intereses porque la obligación de efectuar los aportes

y de pagar el auxilio de cesantías seguía siendo suya en condición de empleador, agotó el objeto de su consulta. Entonces como la petición, en la modalidad de consulta, elevada por el Hospital demandante fue atendida a través del oficio de 9 de marzo de 2007, antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia, se impone revocar el fallo recurrido para en su lugar declarar que el hecho que generó la solicitud de amparo fue superado, de conformidad a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO DMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mi siete (2007).

Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00264-01(AC)

Actor: HOSPITAL SAN RAFAEL DE JERICO ESE Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Se decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 15 de marzo de 2007 proferida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La Solicitud.

El Hospital San Rafael de Jericó ESE., ejercitó acción de tutela ante la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se le protegiera su derecho

fundamental de petición. La parte actora enunció los siguientes hechos:

1. Que mediante escrito de 16 de diciembre de 2005, el Hospital elevó consulta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público relacionada con el pago de intereses por la mora en el pago de aporte a pensiones y del auxilio de cesantías de sus empleados ocasionada por el retardo en el desembolso de los recursos aludidos en el artículo 61 de la Ley 715 de 2001 y en el Decreto Reglamentario 306 de 2004.

2. Que mediante escrito de 27 de diciembre de 2005 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le comunicó que la consulta que había radicado había sido repartida a la Doctora Mónica Uribe Botero.

3. Que como trascurrió casi un 1 año sin que recibiera respuesta a su consulta, mediante escrito de 15 de diciembre de 2006, requirió a la doctora Mónica Uribe Botero para que proveyera sobre el particular.

4. Que no obstante para la época de presentación de la demanda su consulta no había sido atendida.

En síntesis, el Hospital demandante estimó violado su derecho fundamental de petición, en cuanto nunca atendió la consulta elevada a través de oficio de 16 de diciembre de 2005, reiterado el 15 de diciembre de 2006.

2. Contestación de la Demanda.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Asesor del Despacho del Ministro, dió respuesta a la acción de tutela argumentando: Que la petición presentada por el Hospital demandante fue atendida en oportunidad legal en cuanto se presentó una falta de competencia y ante la misma

el Ministerio dispuso la remisión de la respectiva consulta al Misterio de la Protección Social. Que el oficio de 15 de diciembre de 2006 en cuanto reiteraba el de 15 de diciembre de 2005, no había sido respondido. Que además, al conocer de la acción de tutela, emitió respuesta a la consulta radicada por el Hospital. Así consideró que el hecho que había dado lugar a la demanda de amparo correspondía a un hecho superado y cualquier orden de amparo resultaba improcedente.

3. Fallo de Primera Instancia.

La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de sentencia de 15 de marzo de 2006 accedió a las pretensiones de la demanda.

El A quo precisó: Que el derecho de petición era una garantía personalísima que implicaba la posibilidad de dirigirse a las autoridades, presentarles peticiones respetuosas y obtener respuesta en virtud del deber que su ejercicio implicaba para la administración Que la respuesta que debía proveerse debía producirse en forma pronta y eficaz, es decir, en el término de Ley y de fondo.

Que en el sub lite el Hospital demandante presentó una petición con el propósito que la autoridad pública demandada se pronunciara sobre “[L]a razón por la cual esta entidad debe asumir unos intereses por el no giro oportuno de los recursos al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE, por parte del Ministerio de hacienda y Crédito Público.”. Que a pesar de que el Ministerio en la contestación a la demanda hubiera manifestado su oposición a las pretensiones sobre el argumento que a través de

oficio de 9 de marzo de 2007 había atendido la petición elevada, al examinar el contenido de la citada misiva, que consignaba: “La Ley 60 de 1993 creó el Fondo de Pasivo Prestaciones del Sector Salud como un mecanismo para que la Nación le colaborara a las instituciones de salud en la financiación de su pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de sus trabajadores que hubiesen sido reconocidas como beneficiarios de dicho fondo. “Lo anterior significa que independientemente de la colaboración que ala Nación le corresponde prestarle a la entidad de salud, para la financiación de su pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993, el pasivo laboral está a cargo de la entidad de salud como empleador, y dicha institución dentro de sus obligaciones tiene el deber de presupuestar cada año los recursos que por concepto de cesantías y pensiones, se generen a favor de sus trabadores. “En este orden de ideas es clara la Ley 100 de 1993 en el inciso 4º de su artículo 242, el cual precisa que hasta que no se fije la concurrencia y se efectúe el cruce de cuentas correspondiente, la entidad de salud debe continuar con el pago de las cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993 de sus trabajadores y extrabajadores. Es decir el apoyo financiero el apoyo financiero se hace efectivo a partir del momento en que se suscriba el contrato de concurrencia correspondiente entre la Nación, la entidad territorial y la institución de salud; por lo cual las normas también prevén la posibilidad de reembolso a las instituciones de salud. Sin embargo,

cabe señalar que los valores que corresponden a los entes concurrentes quedarán actualizados financieramente ala fecha de suscripción del contrato de concurrencia. Con excepción de la Ley 715 de 2001 se suprimió el Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud a cargo del Ministerio de Salud y se trasladó la Responsabilidad Financiero del Mismo al Ministerio de hacienda, de conformidad con los artículos 61, 62 y 63 de la mencionada Ley. “En el caso del departamento de Antioquia es preciso dejar aclarado que éste (sic) Ministerio ha venido adelantando con el Departamento de Antioquia los trámites necesarios para la suscripción de convenios de concurrencia que permitan financiar el pasivo por concepto de pensiones y cesantías de los trabajadores del sector salud del departamento de Antioquia causado hasta el 31 de diciembre de 1993. (…) “En este orden de ideas hasta tanto no se suscriba el contrato con su entidad, usted es el responsable del pago de las acreencias laborales para con sus trabajadores, sobre el tema existe precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre un caso que versa sobre supuestos de hechos similares, (entidad de salud del departamento del Magdalena, en esa oportunidad el Consejo de

Estado dijo lo siguiente: “…” Resultaba claro que no había agotado la consulta que le fué elevada pues no señalaba concretamente las razones del retardo en los giros ni aquellas por las cuales el Hospital debía asumir el costo del mismo.

4. Impugnación del fallo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del representante legal delegado, impugnó la decisión del Tribunal argumentando:

Que el giro de los dineros con los que colaboraba la Nación en la atención del pasivo social del sector salud causado antes de 31 de diciembre de 1993 estaba subordinado a la existencia del correspondiente contrato de concurrencia que debía suscribirse en la forma como lo establecían las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 así como el Decreto 306 de 2004 y en la medida que no se había celebrado contrato alguno con las instituciones de salud del departamento de Antioquia, los respectivos giros no se habían podido efectuar. Que los intereses a los que se refería el Hospital demandante, contrario a lo aseverado por el Tribunal, no correspondían a intereses de giros efectuados en forma extemporánea porque en la medida en que no se había celebrado el correspondiente contrato no se hallaba en mora de efectuar desembolso alguno. Que si bien la consulta elevada por el Hospital demandante hacía relación a los intereses que debían pagarse por la mora en el giro de unos dineros a un Fondo de Pensiones y Cesantías en la misma no se precisaba si los intereses a los que se refería hacían relación a los intereses por concepto de pago de cesantías, de pensiones o por liquidar en un valor menor al legal de alguno de los referidos conceptos o si se causaron antes del 31 de diciembre de 1993, por manera que no conocía el fundamento para que pudiera aseverarse que se causaron por razón de la mora en efectuar un traslado de recursos por parte del Ministerio y esa fue la razón por la cual se procedió a atender, en forma genérica, la respectiva consulta. Concluyó que la respuesta que emitió se compadeció de la petición elevada por el

Hospital y la situación de que dió lugar a la demanda de tutela había desaparecido, luego la sentencia impugnada debía revocarse para en su lugar declarar la cesación del procedimiento por hecho superado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sometido a vulneración o amenaza.

2. El derecho de petición, generalidades.

El derecho de petición fue reconocido como derecho fundamental a través del artículo 23 de la Constitución Política, que prevé: “Constitución Política de Colombia. […] “Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá

reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.”. De la disposición antes transcrita se deducen los titulares del derecho y los alcances de la referida prerrogativa, en cuanto que se encuentra establecida a favor de cualquier persona, independiente de que se trate de una persona natural o física o de una persona jurídica o moral, para que formulen solicitudes ante las autoridades públicas de manera que éstas les den “pronta resolución”, es decir, respuesta de fondo en el término de Ley. No obstante su ejercicio está subordinado a los desarrollos que, en cada caso, ha hecho el legislador. De este modo, en los términos de la primera parte del Código Contencioso Administrativo esta garantía ius fundamental puede ejercerse no sólo para que la administración provea sobre un derecho civil o administrativo, sino para que emita su criterio respecto de asuntos de su competencia o para que que expida copias de documentos que reposan en sus archivos, en tal virtud, expedirá actos administrativos, conceptos o las respectivas copias. Cuando el derecho fundamental se utiliza para conocer la posición de la administración respecto de un asunto que es de su competencia, es decir, cuando a través del mismo se eleva una consulta, surge el deber de emitir un concpeto, y para el efecto la administración cuenta con una término de 30 días, como se infiere del contenido normativo del artículo 25 del Decreto Ley 01 de 1984. En este contexto la consulta que se eleve debe ser puntual de manera que la amdinistración pueda responder, también en forma específica, la cuestión que se le plantea.

3. El caso en concreto.

En el sub lite se demandó el amparo del derecho fundamental de petición en

cuanto, a juicio del Hospital demandante, éste fue violado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pues trascurrido más de 2 años a partir de la fecha en que se radicó el escrito de 16 de diciembre de 2005 no emitió un concepto respecto de la consulta que se formulaba. La entidad pública demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, arguyendo, en forma contradictoria, primero, que no era competente para conceptuar acerca del asunto que se le había planteado y que conforme el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo había trasladado las inquietudes del Hospital demandante al Ministerio de la Protección Social y, después, que mediante oficio de 9 de marzo de 2007 había atendido la respectiva consulta. Por su parte el A quo consideró que la petición de amparo tenía vocación de prosperidad porque la respuesta que se emitió, es decir, la contenida en el oficio de 9 de marzo de 2007, no se compadecía de la solicitud elevada por el Hospital demandante. De este modo con el propósito de proveer sobre la impugnación, resulta pertinente examinar el contenido de la consulta elevada por el Hospital demandante, las competencias del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, eventualmente, el contenido del oficio de 7 de marzo corriente de manera que se pueda establecer si entre éste y la petición de 15 de diciembre de 2005, existe relación de correspondencia.

En este contexto se tiene: Que el Hospital San Rafael de Jericó E.S.E., a través de su gerente, mediante escrito de 16 de diciembre de 2005, consultó “[L]a razón por la cual esta entidad –

se refiere al hospital – debe asumir unos intereses por el no ‘Giro’ oportuno de los recursos del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”, consulta que elevó considerando que conforme los artículo 71 de la Ley 715 de 2001, a través del cual se suprimió el Fondo de Pasivo Social del Sector Salud y se dispuso que las obligaciones de éste para con las personas que fueron consideradas como beneficiarias se cumplirían a través del Ministerio de Hacienda mediante el giro de los recursos a los patrimonios autónomos que se crearan para el efecto y que en los términos del Decreto 306 de 2004, a través del cual se estableció el procedimiento para el pago de cesantías y pensiones a cargo del extinto Fondo, no se previó el reconocimiento de intereses por la mora en los giros. Que en los términos de los artículos 61 de la Ley 715 de 2001 y del Decreto 264 de 2001, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene, entre otras, las siguientes funciones: “Ley 715 de 2001. […] “Artículo 61. Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos, así: “61.1. Al encargo Fiduciario o Patrimonio Autónomo constituido por la entidad territorial para el pago de las mesadas y bonos pensionales de las Instituciones de Salud, de conformidad con el Decreto 1296 de 1994. “61.2. A las entidades administradoras de pensiones o cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos. “61.3. A los fondos de que trata el artículo 23 del Decreto ley 1299 de 1994 o a los fideicomisos a que se refiere el artículo 19, numeral 3 del mismo Decreto. “Decreto 264 de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le confieren el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, […] “Artículo 3º. Funciones. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá, las siguientes funciones: […] “16. Administrar el Tesoro Nacional y atender el pago de las obligaciones a cargo de la Nación, a través de los órganos ejecutores o directamente, en la medida en que se desarrolle la Cuenta Unica Nacional. “…” Luego entonces, el Hospital demandante presentó una consulta relacionada con el pago de derechos laborales de personas que trabajaron para el sector salud y fueron reconocidas como beneficiarias del extinto Fondo de Pasivo del Sector Salud, a una autoridad pública competente para resolver sobre el particular.

Ahora bien, del contexto de la consulta resulta meridianamente claro que estaba relacionada con los intereses por la mora en el pago de los aportes para pensiones así como del auxilio de cesantía de unos empleados del Hospital que tenían la condición de beneficiarios del extinto Fondo de Pasivo Social del Sector Salud causada por la demora en el giro de los recursos con los cuales la Nación colaboraba respecto del pasivo laboral de la institución acumulado a 31 de diciembre de 1993, luego el oficio de 7 de marzo de 2007, a través del cual se indicó, de manera general, cómo funcionaba el desembolso de los dineros de las concurrencias en cuanto precisó que el Hospital debía cubrir el valor de esos intereses porque la obligación de efectuar los aportes y de pagar el auxilio de cesantías seguía siendo suya en condición de empleador, agotó el objeto de su consulta. Entonces como la petición, en la modalidad de consulta, elevada por el Hospital demandante fue atendida a través del oficio de 9 de marzo de 2007, antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia, se impone revocar el fallo recurrido para en su lugar declarar que el hecho que generó la solicitud de amparo fue superado, de conformidad a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.

III. DECISION En métito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Se REVOCA la sentencia de 15 de marzo de 2007 dictada por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar se DECLARA que cesó la omisión que vulneraba el derecho fundamental invocado, cuya protección se depreca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General