CE-25000-23-27-000-2007-00887-01(AC)-2007

ACTO QUE ORDENA DESTITUCION DEL CARGO - La acción para demandarlo es la de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Torna improcedente la acción de tutela / JUEZ ADMINISTRATIVO - Es el competente para resolver el conflicto sobre no pago de prestaciones sociales / ACCION DE TUTELA - Solo procede cuando no existen otros recursos o medios de defensa judicial La pretensión del actor se concreta a que suspenda la resolución mediante la cual lo retiraron del cargo, lo reintegren, le paguen los salarios y las prestaciones sociales y le respeten los derechos laborales que tenía en el cargo antes del retiro. La vulneración de los derechos fundamentales invocados, derivados del acto administrativo por el cual el Director de la Policía Nacional ordenó la destitución del cargo al actor, de acuerdo con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltos dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual, dentro del término de caducidad, el accionante puede hacer valer sus derechos. En consecuencia, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. Entonces, no es la tutela el medio para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer en acción de nulidad y restablecimiento, como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Coherentemente, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela, pues, ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos,

por tanto, el juez constitucional, no puede reemplazar al juez natural. La acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues, como se ha dicho en múltiples ocasiones, es un mecanismo residual y subsidiario, es decir, que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. Además, el actor, no demostró que hubiera presentado la acción contenciosa correspondiente, para que procediera la tutela como mecanismo transitorio, buscando suplir por ésta vía, la discusión de la legalidad del acto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00887-01(AC)

Actor: FABIO EDINSON ORTEGA OTALVAREZ

Demandado: POLICIA NACIONAL FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Fabio Edison Ortega Otalvarez contra la sentencia de 1 de agosto de 2007, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES Fabio Edison Ortega Otalvarez, a través de apoderado, instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por cuanto, en su sentir, le vulneró sus derechos

fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, estabilidad laboral, salud, mínimo vital, seguridad social (folios 1 a 23).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicita se le protejan los derechos fundamentales mencionados y, en consecuencia, se ordene la suspensión provisional de la resolución que lo retiró del servicio y se ordene el reintegro al cargo que ocupaba sin que le desmejoren sus condiciones laborales, mientras la Jurisdicción decide la demanda de nulidad que interpondrá; además, que le paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

El accionante fundamenta su petición en los hechos que se compendian así: 2.1Era subintendente de la Policía Nacional (folio 1). 2.2El Director General de la Policía Nacional mediante Resolución 00928 de 29 de marzo de 2007, lo retiró del cargo. 2.3Presentó acción de tutela para que se suspenda el acto que lo desvinculó, lo reintegren al cargo que ocupaba sin que le desmejoren sus derechos laborales y le paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

3. OPOSICIÓN La Asesora Legal de la Secretaría General de la Policía Nacional, solicitó negar la tutela porque no existió vulneración a los derechos alegados, dado que el retiro del actor se dio por razones del servicio. Además, cuenta con otro mecanismo de defensa, pues, el asunto que se discute no es competencia del Juez de tutela (fls. 23 a 27).

De otra parte el despido se debió a la facultad discrecional que tiene la autoridad nominadora para que por razones del servicio, se pueda retirar a un

funcionario, sin que sea necesario que exista concepto previo del Comité de Evaluaciones de las razones del retiro y, tampoco se demostró el perjuicio irremediable.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 1 de agosto de 2007, rechazó la tutela porque se presentan dos casuales de improcedencia, el daño consumado, dado que la resolución que lo retiró está en firme, y, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Respecto a la estabilidad laboral, señaló que no pertenece al núcleo esencial del derecho al trabajo y por tanto no es un derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela. Además, la decisión de retirarlo de servicio, es una facultad legal de la Administración, la cual está sometida al control jurisdiccional, a través de las acciones ordinarias. De otra parte, no probó el perjuicio irremediable para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, pues, no está incapacitado para conseguir otro empleo (fls. 150 a 164).

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia del Tribunal y reiteró los argumentos de la acción de tutela (fl. 205 a 214).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. La pretensión del actor se concreta a que suspenda la resolución mediante la cual lo retiraron del cargo, lo reintegren, le paguen los salarios y las prestaciones sociales y le respeten los derechos laborales que tenía en el cargo antes del retiro. La vulneración de los derechos fundamentales invocados, derivados del acto administrativo por el cual el Director de la Policía Nacional ordenó la destitución del cargo al actor, de acuerdo con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltos dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual, dentro del término de caducidad, el accionante puede hacer valer sus derechos. En consecuencia, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. Entonces, no es la tutela el medio para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer en acción de nulidad y restablecimiento, como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Coherentemente, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela, pues, ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el

ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos, por tanto, el juez constitucional, no puede reemplazar al juez natural. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece que la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” La acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues, como se ha dicho en múltiples ocasiones, es un mecanismo residual y subsidiario, es decir, que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. Además, el actor, no demostró que hubiera presentado la acción contenciosa correspondiente, para que procediera la tutela como mecanismo transitorio, buscando suplir por ésta vía, la discusión de la legalidad del acto. Por otro lado, las pretensiones de suspender el acto que lo retiró del servicio, el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, sólo son susceptibles de protección a través de la acción de tutela cuando excepcionalmente afecta el

mínimo vital. Por tanto, como el actor no probó que su único sustento fuese el salario que devengaba en la Policía Nacional o que tuviera una limitación física que le impida ejercer otro trabajo, no se puede deducir que hubo una afectación al mínimo vital. En consecuencia, no está demostrado el quebranto de los derechos alegados, en cambio, lo que sí se evidencia, es que el accionante controvierte la legalidad del acto que lo desvinculó, y para discutir la legalidad de éste, existen otros mecanismos de defensa – acción de nulidad y restablecimiento del derecho –, además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable por el cual se hace improcedente la tutela, razón por la cual se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- CONFÍRMASE la sentencia de 1 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela de Fabio Edison Ortega Otalvarez contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional. 2.- REMÍTASE esta decisión a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ