CE-25000-23-27-000-2007-00891-01(AC)-2007

RECURSO DE REPOSICION – No procede contra una decisión proferida por la administración en segunda instancia / ACTO ADMINISTRATIVO – Señalamiento de los recursos de la vía gubernativa / VIA GUBERNATIVA – No es necesario agotarla cuando el acto no establece los recursos que proceden en su contra La CNSC mediante la resolución No. 110 de 2007, declaró que el Instituto Nacional de Cancerología, había violado las normas de carrera administrativa, al proveer mediante nombramiento provisional el empleo de profesional especializado, desconociendo el derecho que le asistía a la servidora Clara Inés Gaitán y ordenó revocar en todas sus partes la decisión tomada en primera instancia por la Comisión de Personal y ordenó tomar las medidas administrativas necesarias para garantizar el derecho que le asiste para ser encargada. De lo anterior se desprende que la Comisión Nacional del Servicio Civil, conoció en segunda instancia de la decisión proferida por la Comisión de Personal del Instituto Nacional de Cancerología, lo cual genera y como lo establece la parte resolutiva de la decisión anterior, la no procedencia de recurso alguno. En virtud de lo señalado, se puede establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto, mediante Resolución No. 270 del 9 de julio del 2007, obró conforme a derecho, toda vez que contra una decisión que fue proferida por la administración en segunda instancia no procede recurso alguno, por cuanto ya se habría agotado la vía gubernativa, razón por la cual el recurso interpuesto no procedía y forzaba concluir su improcedencia. Es necesario establecer, que la vía gubernativa contra un acto

administrativo, la establece el mismo acto, por lo que es necesario que toda decisión señale los recursos que proceden contra ésta, con el objetivo que el administrado tenga conocimiento de estos, es decir que la ausencia de recursos en la vía gubernativa, en primera medida la establece la misma administración en su propio acto, y por otra parte si no se establece en el acto recursos, no significa que el acto sea ilegal, arbitrario o atente contra el debido proceso, por cuanto eso significaría que no es necesario agotar la vía gubernativa y así poder acudir a la jurisdicción a atacar el acto administrativo. En conclusión, con la decisión de rechazo del recurso de reposición interpuesto no se vulneró derecho fundamental alguno, toda vez que si no se está de acuerdo con la decisión, es posible acudir a la jurisdicción y controvertir el acto, por lo que las razones esbozadas por el tutelista no tiene vocación de prosperidad ni configuran la supuesta vulneración aludida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00891-01(AC)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Acción de Tutela Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la providencia del 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

A N T E C E D E N T E S

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, El Instituto Nacional de Cancerología, mediante apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, vulnerados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Pretende que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene a la entidad demandada, conceder el recurso de reposición contra la Resolución No. 110 del 3 de abril de 2007 y suspenda los efectos de la resolución señalada. Lo anterior lo fundamenta en los siguientes hechos: Clara Inés Gaitan Aguilar, funcionaria escalafonada en carrera administrativa, presentó ante la Comisión Nacional del Servicio civil, derecho de petición, con el fin de solicitar su intervención, para que se le garantizara sus derechos legales nombrándola en encargo como Enfermera Profesional Especializada 3010-17, en la planta de personal del Instituto Nacional de Cancerología, cargo que se encuentra vacante y para el cual manifestó que cumplía con los requisitos. El Instituto Nacional de Cancerología, desde el 2003 se encuentra en proceso de reestructuración, en donde cargos como el solicitado se encuentran en proceso de supresión, además que el cargo sobre el cual se solicita el encargo, se trata de idénticas funciones a las que el solicitante viene ejerciendo, variando únicamente el grado y la asignación, razones que condujeron a la negativa de la administración de acceder a dicha solicitud. El asunto referenciado fue puesto en conocimiento de la Comisión Nacional de Personal del Instituto, el cual fue estudiado y negado, decisión a la que no se

opuso la servidora afectada ni interpuso recursos en vía gubernativa. EL 18 de octubre de 2006, Clara Inés Gaitan Aguilar, sin haber recurrido el acto de la Comisión de Personal, acudió nuevamente con el fin de aportar pruebas adicionales y reiterar su derecho de petición. Sin que mediara impugnación o recurso alguno, la Comisión Nacional del Servicio civil, asumió el conocimiento del asunto, profiriendo Resolución No. 110 del 3 de abril de 2007, mediante la cual resolvió la situación en segunda instancia y negando la procedencia de cualquier recurso contra la decisión. Ante la inconformidad de la entidad accionante, respecto de la decisión de 2° instancia, en donde no hubo interposición de recurso alguno, que confiriera la competencia a la CNSC, se interpuso recurso de reposición. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 270 del 9 de julio de 2007, rechazó por improcedente el recurso de reposición, señalando que la decisión recurrida había sido proferida en segunda instancia, por lo que no procedía recurso alguno contra dicha decisión. Es evidente que la decisión tomada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue proferida en virtud de los reclamos y derechos de petición formulados, y no existe posibilidad jurídica para determinar que la decisión fue proferida en segunda instancia, si no existió impugnación alguna. En conclusión la decisión de la administración, riñe contra el procedimiento, viola la normatividad y desconoce los derechos legítimos del Instituto de formular

reposición contra las decisiones que profiere la entidad demandada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, negó la acción te tutela, bajo el entendido que la entidad demandada, profirió la Resolución No. 110 de 2007, con soporte legal, toda vez que tenía la competencia para resolver la solicitud impetrada por Clara Gaitan, por lo que no se vulneró derecho fundamental alguno, por cuanto dentro del procedimiento administrativo, se resolvieron tanto los aspectos atinentes a la reclamación de la señora como las invocadas por el Instituto. El hecho que la CNSC, haya adoptado el escrito del 18 de octubre de 2006, como un recurso de apelación, en nada vulnera los derechos del Instituto, por lo que no existió comportamiento violatorio de los aludidos derechos. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia del 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Señaló que la decisión de la entidad demandada, entraña una serie de equivocaciones de hecho y de derecho, los cuales generaron la vulneración del derecho constitucional que tiene el Instituto de que se le conceda el recurso de reposición formulado. No existe fundamento que pueda determinar que la resolución recurrida haya sido proferida en segunda instancia, toda vez que no medio recurso de apelación alguno que concediera el conocimiento del asunto en esta instancia, por lo que el recurso de reposición rechazado por improcedente debió ser concedido y así no vulnerar los derechos fundamentales señalados. Para resolver, se C O N S I D E R A El Instituto Nacional de Cancerología, mediante apoderado, acudió ante el

Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, vulnerados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Pretende que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene a la entidad demandada, conceder el recurso de reposición contra la Resolución No. 110 del 3 de abril de 2007 y suspenda los efectos de la resolución señalada. Procede la Sala a determinar si la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 110 del 3 de abril del 2007, fue dictada en segunda instancia, para establecer si tiene razón la determinación de rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior. Dentro del plenario obran las siguientes pruebas, Acta No. 001 del 15 de agosto de 2006, por medio de la cual la Comisión de Personal del Instituto Nacional de Cancerología, envió al Jefe de la Oficina de Control Interno, para que dirimiera el empate de la votación realizada para decidir sobre la solicitud de nombramiento en encargo de Clara Inés Gaitán. Mediante Oficio Interno del 29 de septiembre de 2006, el Jefe de Oficina de Control Interno, señaló que encontraba razonables los argumentos para haber autorizado a la administración de vincular provisionalmente en el cargo vacante de Profesional Especializado una persona diferente a la quejosa. En razón a lo anterior, se puede establecer que la Comisión de Personal, decidió desfavorablemente la solicitud presentada, por lo que la Señora Clara Inés Gaitán, presentó derecho de petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el

objetivo que esta entidad interviniera en aras de velar por el derecho preferencial que ostentaba la solicitante, a ser nombrada en encargo en el cargo vacante, por su calidad de funcionaria de carrera escalafonada de la planta de personal del Instituto Nacional de Cancerología. Como consecuencia de lo anterior, en ejercicio de la facultades conferidas por la Ley 909 del 2004 y Decreto 760 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil, profirió Resolución No. 110 del 2007 mediante la cual resolvió en segunda instancia la reclamación de la funcionaria referenciada, fundamentada en el supuesto desconocimiento de los derechos de carrera, en materia de encargos. La CNSC mediante la resolución anterior, declaró que el Instituto Nacional de Cancerología, había violado las normas de carrera administrativa, al proveer mediante nombramiento provisional el empleo de profesional especializado, desconociendo el derecho que le asistía a la servidora Clara Inés Gaitán y ordenó revocar en todas sus partes la decisión tomada en primera instancia por la Comisión de Personal y ordenó tomar las medidas administrativas necesarias para garantizar el derecho que le asiste para ser encargada. De lo anterior se desprende que la Comisión Nacional del Servicio Civil, conoció en segunda instancia de la decisión proferida por la Comisión de Personal del Instituto Nacional de Cancerología, lo cual genera y como le establece la parte resolutiva de la decisión anterior, la no procedencia de recurso alguno. En virtud de la señalado, se puede establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto, mediante Resolución No. 270 del 9 de julio del 2007, obró conforme a derecho,

toda vez que contra una decisión que fue proferida por la administración en segunda instancia no procede recurso alguno, por cuanto ya se habría agotado la vía gubernativa, razón por la cual el recurso interpuesto no procedía y forzaba concluir su improcedencia. Es necesario establecer, que la vía gubernativa contra un acto administrativo, la establece el mismo acto, por lo que es necesario que toda decisión señale los recursos que proceden contra ésta, con el objetivo que el administrado tenga conocimiento de estos, es decir que la ausencia de recursos en la vía gubernativa, en primera medida la establece la misma administración en su propio acto, y por otra parte si no se establece en el acto recursos, no significa que el acto sea ilegal, arbitrario o atente contra el debido proceso, por cuanto eso significaría que no es necesario agotar la vía gubernativa y así poder acudir a la jurisdicción a atacar el acto administrativo. En conclusión, con la decisión de rechazó del recurso de reposición interpuesto no se vulneró derecho fundamental alguno, toda vez que si no se está de acuerdo con la decisión, es posible acudir a la jurisdicción y controvertir el acto, por lo que las razones esbozadas por el tutelista no tiene vocación de prosperidad ni configuran la supuesta vulneración aludida. Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia impugnada, que negó la acción de tutela por no existir la supuesta vulneración de los derechos fundamentales señalados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la acción de tutela incoada mediante

apoderado por INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA.

Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Quindío. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General