CE-25000-23-27-000-2007-02119-01(AC)-2007

VALORACION MEDICA DE SOLDADO RETIRADO – Por afección posterior a la valoración de la junta médica. Procedencia / VALORACION MEDICA DEL SOLDADO RETIRADO DEL SERVICIO – Valoración integral. Estado de salud mental / ACCION DE TUTELA – Procedencia para realizar valoración médica de soldado retirado Si bien es cierto el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 consagra la convocatoria de Junta Médico laboral, entre otros, a petición del interesado que se encuentre vinculado al servicio y que presente una afección posterior a la valoración de una Junta anterior, también lo es que esa situación puede presentarse en un soldado retirado que no se encuentre vinculado a la institución y que sólo con posterioridad a su baja y con el transcurso del tiempo se de cuenta de la afección. De lo anterior se deduce que si para el ingreso se hace una valoración completa de sanidad se entiende que al momento del retiro no sólo deben valorarse las afecciones relacionadas en los informes administrativos y que fueron objeto de valoración por parte del especialista en cada área sino que también se realiza una valoración integral que incluye el estado de salud mental. En este caso, al realizarle al actor las Juntas Médico Laborales no se estudió su estado psíquico sino que se limitó a valorar los conceptos emitidos por los especialistas que trataron las afecciones físicas declaradas por él omitiendo la valoración integral que sí se hace al momento del ingreso. No es de recibo el argumento de la entidad demandada de que el actor contó con otros mecanismos de defensa judicial como lo eran interponer los recursos contra la decisión de la Junta e instaurar la acción ordinaria para atacar el acto definitivo que valoró su estado de

salud, pues lo que se discute en la actualidad es el padecimiento de una enfermedad que no fue valorada en esa ocasión sencillamente porque para la época no se había exteriorizado y sólo con el transcurso del tiempo se hizo evidente. En este orden de ideas, como lo perseguido no es el estudio de legalidad de la Junta Médica el 28 de abril de 2004 sino la convocatoria de una nueva Junta Médica, no se configura la causal de improcedencia referida a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

Nota de Relatoría: Sobre valoración médica de soldados retirados se cita la sentencia de la Corte Constitucional T-493 de 24 de mayo de 2004, M. P. Rodrigo

Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2.007).

Radicación número: 25000-23-27-000-2007-02119-01(AC)

Actor: DUVAN FERNANDO MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por la entidad demandada contra la providencia de 10 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la tutela interpuesta por el señor DUVAN

FERNANDO MUÑOZ contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército

Nacional. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA DUVAN FERNANDO MUÑOZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenarle al Ejército Nacional que evalúe su situación psiquiátrica como exmiembro del Ejército Nacional. Hechos en que fundamenta la acción: El actor estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 3 de agosto de 1998 hasta el 20 de diciembre de 2003. Durante su vinculación sufrió varios accidentes y estuvo en una toma guerrillera en la zona del Billar, Municipio del Chocó, siendo asistido en el Municipio de Cartago. Como el Sargento encargado no realizó el informativo de rigor no aparece en su historia clínica el registro de las hospitalizaciones realizadas con motivo de la toma subversiva. Luego de lo ocurrido, ha presentado problemas psiquiátricos consistentes en delirios de persecución, pesadillas, alucinaciones y falta de memoria, entre otros. Fue notificado de su retiro del servicio activo por incapacidad permanente sin que la Junta Médica realizara examen psiquiátrico para determina su estado de salud mental. Luego de su retiro ha presentado cuadros de esquizofrenia como consecuencia de lo vivido en su condición de soldado regular sin que en la actualidad cuente con ningún tipo de seguridad social. Solicitó valoración médica por parte de la Junta Médica Militar que fue negada por

el Director de Sanidad del Ejército por no encontrarse antecedente psiquiátrico alguno. Pese a que al momento del ingreso a la institución se le realizaron exámenes médicos para determinar no sólo el estado físico sino psicológico, al momento del retiro no se le realizó este último, sólo se le determinó una incapacidad relativa y permanente siendo no apto para la vida militar, pero las afecciones mentales que sufre y que fueron omitidas, le han imposibilitado el reintegro a la vida civil pues la disminución laboral es tan grave que no consigue emplearse en otra actividad. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de 10 de octubre de 2007, tuteló el derecho invocado y en consecuencia le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional convocar, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, Junta Médico Laboral para que analice la disminución de la capacidad laboral del señor DUVAN FERNANDO MUÑOZ (fls. 58 a 71). Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, la Junta Médico Laboral y de Policía es la autoridad competente para valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones que se le diagnostiquen a los miembros de las fuerzas militares con fundamento en conceptos médicos y exámenes clínicos. Si bien la norma en cita determinó que contra las actas de Junta Médica Laboral proceden recursos en un término de 4 meses, el actor no agotó los mismos pues

una vez en firme el acta de la junta se le canceló la indemnización correspondiente a la lesión sufrida, siendo retirado del servicio el primero de diciembre de 2003. No obstante lo anterior, la situación del actor evidencia que las consecuencias de las lesiones aumentaron de manera tal que el diagnostico emitido ya no concuerda con su situación actual, pues hoy en día presenta secuelas psicológicas que no fueron valoradas en las juntas médicas que le fueron practicadas lo que hace necesaria una nueva valoración. La orden de valoración se hace necesaria para la protección de los derechos fundamentales del actor por encontrarse en el marco de la acción subsidiaria contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política. LA IMPUGNACION La entidad demandada impugnó el anterior proveído (fls. 84 y 92). El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó que en el pliego de antecedentes que diligencia el personal que se retira, referente, entre otros, a las afecciones que presentan, el actor no registró problema psicológico alguno sólo se refirió a afecciones de audiometría y ortopedia que fueron valoradas en su momento. La afección psicológica que dice padecer el tutelante debió ser adquirida fuera de la institución pues sólo tres años después del retiro presenta reclamación en tal sentido, sin tener sustento probatorio El amparo del derecho en el presente caso constituye un quebranto a la seguridad jurídica pues los procedimientos administrativos internos que el legislador previó y que fueron agotados debidamente por la institución están siendo alterados por decisiones posteriores. Concluyó que los servicios de salud de las fuerzas militares están previstos única

y exclusivamente a los afiliados o beneficiarios determinados en el Decreto 1795 de 2000, calidad que no ostenta el actor de la tutela a quien le fue dictaminada una disminución de la capacidad laboral inferior al 75%. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional le está vulnerando el derecho a la vida en conexidad con la salud al señor DUVAN FERNANDO MUÑOZ, al negarle, en su calidad de ex soldado profesional, una nueva valoración médico laboral en la que se examine su estado de salud mental. De lo probado en el proceso Según la constancia de notificación fechada 19 de enero de 2004, expedida por el Jefe Sección Soldados Profesionales del Ejército, quedó acreditado que el actor fue retirado del servicio activo por incapacidad relativa y permanente con novedad fiscal 1 de diciembre de 2003 (fl. 8). A folio 23 del plenario obra copia del Acta de Junta Médico Laboral No. 737 de 13 de marzo de 2003, en la que se determina que no existen “antecedentes del informativo”; se realizó valoración por ortopedia en la que se concluyó que padece “TRAUMA DE REGION ACROMIOCLAVICULAR IZQUIERDA CON LUXACION TRATADA QUE DEJA COMO SECUELA A) LUXACION RECIDIVANTE DE DICHA ARTICULACION” que origina incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar, con una pérdida de la capacidad laboral del 25.5%. El accidente ocurrió en el servicio pero no por su causa o razón “ACCIDENTE COMUN SIN

INFORMATIVO ADMINISTRATIVO”.

La Dirección de Sanidad le realizó otra Junta Médico Laboral bajo acta No. 4563 de 28 de abril de 2004 (fl. 22) en la que rindió concepto por audiometría determinando un trauma acústico que deja como secuela “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL DE 30 DECIBELES”, considerada como enfermedad profesional que le produce una pérdida de la capacidad laboral del 13.41%, para un total del 38.91 de pérdida, teniendo en cuenta la dictaminada en la Junta Médica anterior. Mediante Resolución No. 42458 de 13 de enero de 2005, expedida por el Director de prestaciones Sociales del Ejército Nacional, se reconoció y ordenó el pago a favor del actor de una indemnización por disminución de la capacidad laboral en cuantía de $2.881.760 (fl. 10). Las prestaciones sociales ocasionadas por el retiro le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 60084 de 15 de noviembre de 2006 (fl. 9). A folio 5 del expediente obra el derecho de petición presentado por el actor el 10 de octubre de 2006 ante la Dirección de Sanidad del Ejército con el fin de que se le realizara Junta Medica Laboral aludiendo que en la convocada al momento de su retiro no fue evaluado su estado mental. Mediante Oficio No. 439757 de 21 de noviembre de 2006 (fl. 6), el Director de Sanidad del Ejército negó la solicitud argumentando que la situación de sanidad del peticionario fue definida mediante acta de Junta Médico Laboral No. 1563 de 28 de abril de 2004 en la que no fue requerido concepto de especialista en el área

psiquiátrica por no existir en el expediente médico laboral antecedente de ese tipo. Contestación de la acción El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela (fls. 50 a 56). Manifestó que en ningún momento ha querido negar la atención médica solicitada por el accionante, por el contrario en su momento contó con cada uno de los medios para hacer uso de la Junta Médica, diferente es que no haya usado los recursos legales contra los resultados obtenidos. Su situación por sanidad se definió de manera definitiva determinándosele una disminución de la capacidad laboral del 38.91%, por lo que en la actualidad la institución no está obligada a prestarle los servicios de salud que reclama pues el término para solicitar la revisión de la junta médica ya prescribió. Concluyó que al tutelante sólo le queda agotar la vía judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de una acción ordinaria mediante la cual puede lograr la revisión de los actos que decidieron en forma definitiva su situación médica. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso el actor, en su calidad de ex soldado profesional del Ejército Nacional, solicitó convocatoria de Junta Médico Laboral con el fin de que se valorara su estado de salud mental afectado mientras prestó su servicio en dicha institución. El Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de

Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" en su artículo 19 establece las causales de convocatoria de Junta Médico Laboral, así: “Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.”.

Si bien es cierto el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 consagra la convocatoria de Junta Médico laboral, entre otros, a petición del interesado que se encuentre vinculado al servicio y que presente una afección posterior a la valoración de una Junta anterior, también lo es que esa situación puede presentarse en un soldado retirado que no se encuentre vinculado a la institución y que sólo con posterioridad a su baja y con el transcurso del tiempo se de cuenta de la afección.

El Decreto en cita, en sus artículos 3, 4 y 8 determina el procedimiento para exámenes psicofísicos de ingreso y de retiro tendientes a determinar el estado de salud tanto del que ingresa como del que se retira, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 3o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. ARTICULO 4o. EXAMENES DE CAPACIDAD SICOFISICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos:

1. Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en

la Policía Nacional.

2. Escalafonamiento

3. Ingreso personal civil y no uniformado

4. Reclutamiento

5. Incorporación

6. Comprobación

7. Ascenso personal uniformado

8. Aptitud sicofísica especial

9. Comisión al exterior

10. Retiro

11. Licenciamiento

12. Reintegro

13. Definición de la situación médico-laboral

14. Por orden de las autoridades médico-laborales ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”. De lo anterior se deduce que si para el ingreso se hace una valoración completa de sanidad se entiende que al momento del retiro no sólo deben valorarse las afecciones relacionadas en los informes administrativos y que fueron objeto de valoración por parte del especialista en cada área sino que también se realiza una valoración integral que incluye el estado de salud mental. En este caso, al realizarle al actor las Juntas Médico Laborales no se estudió su estado psíquico sino que se limitó a valorar los conceptos emitidos por los especialistas que trataron las afecciones físicas declaradas por él omitiendo la valoración integral que sí se hace al momento del ingreso.

Respecto de la realización de la realización de valores médicas a soldados retirados, la Corte Constitucional en sentencia T-493 de 20 de mayo de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, manifestó: “En principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio. Debe tenerse en cuenta que hay patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza. Si ese desarrollo eventual se materializa, es claro que no ha sido objeto de protección. Y resultaría claro también, de acuerdo con la jurisprudencia, que tiene amparo constitucional. … Encuentra la Corte que, existiendo, como se ha puesto de presente, evidencia científica en relación con las manifestaciones tardías del secuestro y teniendo en cuenta las extremas condiciones que describe el accionante y que no han sido desvirtuadas, la negativa a practicarle un examen que establezca su actual condición denota una absoluta falta de sensibilidad para los derechos constitucionalmente protegidos del ex - soldado. … Por otro lado, la presunción de buena fe hace imperativo que en

presencia de esa situación objetiva, la manifestación del ex – soldado se tenga como una expresión actual y seria de una sintomatología que puede estar asociada con el servicio. En tales condiciones, resulta imperativo que Sanidad Militar practique un nuevo examen al soldado retirado. Para que en casos como el presente resulte imperativa una nueva valoración médica, se requiere que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. Concluyó la Corte en la citada Sentencia T643 de 2003 que “… es contrario a la Constitución, al orden social justo y a la dignidad humana, que el Estado a través de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y de Policía, se nieguen a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes al ingresar a prestar sus servicios, ostentaban unas óptimas condiciones de salud y al momento de su retiro, resultan con lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación de dicho servicio.” Finalmente, observa la Sala, resulta contrario al deber de solidaridad que se deriva de la Constitución, una interpretación del ordenamiento legal en materia de salud en las fuerzas militares y de policía, que se oriente a restringir el acceso a los servicios médicos a personas que, no obstante estar retiradas, lo requieren para su rehabilitación, en razón de condiciones patológicas que pueden ser directamente atribuibles al servicio.”.

No es de recibo el argumento de la entidad demandada de que el actor contó con otros mecanismos de defensa judicial como lo eran interponer los recursos contra la decisión de la Junta e instaurar la acción ordinaria para atacar el acto definitivo que valoró su estado de salud, pues lo que se discute en la actualidad es el padecimiento de una enfermedad que no fue valorada en esa ocasión sencillamente porque para la época no se había exteriorizado y sólo con el transcurso del tiempo se hizo evidente. En este orden de ideas, como lo perseguido no es el estudio de legalidad de la Junta Médica el 28 de abril de 2004 sino la convocatoria de una nueva Junta Médica, no se configura la causal de improcedencia referida a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió a la tutela incoada será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase el proveído de 10 de octubre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tuteló los derechos fundamentales incoados y ordenó la convocatoria de Junta Médico Laboral para que valore el estado de salud del señor Duvan Fernando Muñóz. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria