CE-25000-23-27-000-2007-02367-01(AC)-2008

ACTO DE CONVOCATORIA A CONCURSO - Por tratarse de un acto general, impersonal y abstracto / TUTELA CONTRA ACTO GENERAL - No procede por expresa prohibición legal / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILLos actos de convocatoria que expide no son demandable mediante tutela El objeto de la acción de tutela, es el de brindar protección judicial inmediata a las personas cuando les sea vulnerado o les esté siendo amenazado un derecho constitucional fundamental, no el de resolver acerca de controversias de orden legal, para lo cual tiene el actor otros medios de defensa judicial. Para la Sala la Convocatoria 003 de 2006, el Acuerdo 008 de 2007 y las demás normas expedidas para su regulación, son actos de carácter general, impersonal y abstracto, por medio de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó y reguló, el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANla cual hace improcedente la presente acción y adicionalmente, ésta, por expresa disposición legal no fue instituida para resolver las controversias de tales actos, conforme a lo dispuesto en la norma transcrita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Magistrado ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero del año dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-02367-01(AC)

Actor: EDWAR FRANCISCO GOMEZ HIGUERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN – Y LA COMISION

NACIONAL DEL SERVICIO CIOVIL CNSC

Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES - ACCION DE TUTELA FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de fecha 19 de noviembre de 2007, proferido por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente el amparo a los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso administrativo y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, solicitado por el actor en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

DIAN – y LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC-.

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: Señaló el actor que mediante la Resolución N° 1504 del 15 de noviembre de 2006 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera en la DIAN. Indica que el ordinal 7° del artículo 2° de la Resolución 1504 de 2006 “ ... determinó que la “Prueba de Competencias Comportamentales” tendría carácter eliminatorio, con calificación aprobatoria de 60 puntos como mínimo de ajuste al perfil del cargo y con un peso porcentual del 25% respecto del 100 por ciento de las pruebas”. Sostiene que el día 10 de enero de 2007 la Comisión Nacional del Servicio Civil

aprobó el Acuerdo N° 008 por medio del cual reglamentó los procesos de selección para la DIAN el cual consagra que las competencias comportamentales serán evaluadas por escrito y que el objeto de las mismas es “ ... evaluar las competencias institucionales establecidas para el servidor público de la DIAN, a partir de los atributos de las mismas en términos de personalidad y de integridad”. Aduce que dicho texto riñe con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, plasmado en el artículo 16 de la Constitución Política . Describe que ocupa el cargo de Técnico en Ingresos Públicos I 2509 y se inscribió en la convocatoria para ascender al cargo de Profesional Ingresos Públicos III 3226 y que realizó la prueba de competencias comportamentales el día 26 de agosto de 2007 en desarrollo de la convocatoria 003 de 2006, en la que quedó eliminado al obtener 47 puntos. Relata que para la provisión de cargos se utilizó el resultado obtenido en la prueba de personalidad y que de esta manera se profirieron algunos estilos de personalidades y se excluyeron otros. Indica que al ser utilizada la “Prueba de Competencias Comportamentales” como única prueba para valorar la personalidad se infringió la Ley 1090 de 2006, que en su artículo 47 establece que para realizar evaluaciones diagnósticas no sólo son suficientes los test psicológicos, entrevistas, observaciones y registro de conductas, sino que todos deben hacer parte de un proceso amplio, profundo e integral. Señala que los resultados obtenidos por los participantes en la Prueba de Competencias Comportamentales, al ser usados por las entidades accionadas,

violan el derecho fundamental de los aspirantes al libre desarrollo de la personalidad, pues aquella práctica, lejos de promover el libre desarrollo de la personalidad lo restringe. Aduce que el carácter eliminatorio de la prueba de Competencias Comportamentales produjo el efecto negativo de la exclusión del concurso y por ende, la imposibilidad del ascenso y la permanencia en los cargos, los cuales, según las entidades accionadas, deben ser desempeñados por quienes más se acerquen a la personalidad que consideren adecuada. Describe el actor que presentó reclamación ante las entidades accionadas el 21 de septiembre de 2007, a lo que contestaron que la hoja de respuestas fue sometida nuevamente al proceso de lectura que arrojó igual calificación y que con dicha respuesta confirmó que se trató de una prueba de evaluación de la personalidad y que las entidades prefirieron algunos estilos de ésta sobre otros dentro de un concepto de personalidad normal. Transcribe el actor las conclusiones de un concepto técnico psicológico en el cual la profesional manifiesta que la prueba mencionada “ ... carece del rigor científico requerido en su construcción ... los resultados obtenidos a través de ella son, sin lugar a dudas, inválidos”. PETICIÓN En su escrito el actor solicita: “1. En atención a la protección al derecho constitucional fundamental al libre desarrollo de la personalidad a que tiene derecho EL ACCIONANTE y los participantes de la Convocatoria 003 de 2006: Que se ordene la modificación de la Convocatoria 003 de 2007 sic en el sentido de excluir la prueba de competencias comportamentales como prueba de la convocatoria y consecuencialmente, al derecho constitucional fundamental

al trabajo, se ordene rehacer las ponderaciones de los aspirantes para que los resultados de la prueba no afecten sus procesos de selección y ascensos en la entidad”. “2. En atención a la guarda del derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo, a que tiene derecho EL ACCIONANTE y los participantes de la convocatoria 003 de 2006, y para el caso en que se considere improcedente la pretensión primera: Que se ordene la suspensión de la Convocatoria 003 de 2007 prueba pericial demuestre que la prueba de competencias se ajusta al rigor científico que exige la psicometría para que como prueba se pueda aplicar” “3. En atención a la guarda del derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo a que tiene derecho EL ACCIONANTE y los participantes de la convocatoria 003 de 2006, y para el caso en que se considere improcedente la pretensión primera: Que se ordene a LAS ACCIONADAS suspender la convocatoria 003 de 2006 hasta que den cumplimiento a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 1090 de 2006(sic), esto es complementar la prueba de competencias comportamentales con un conjunto de pruebas que aseguren que la evaluación se realiza de manera amplia, profunda e integral” Además solicitó como medida provisional decretar la suspensión del proceso de selección de la Convocatoria 003 de 2006. TRÁMITE Fue admitida la acción por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A y en el mismo auto negó la medida provisional; se tramitó la acción y se comunicó al Director General de la Unidad

Administrativa Especial y al Señor Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. CONTESTACIÓN El Jefe de la División de Representación Externa de la Subsecretaría de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicita declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar el amparo solicitado, pues el actor a través de ella pretende que se dejen sin efecto los actos administrativos atacados, lo cual es de competencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Menciona que tanto la Convocatoria N° 003 de 2006, como el acuerdo N° 008 de 2007 y demás resoluciones modificatorias del concurso de la DIAN son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y por lo tanto son susceptibles de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sostiene que el actor escogió libremente someterse a las normas que regularon el Concurso 003 de 2006. Que el artículo 16 de la Constitución Política señala como límites al ejercicio de este derecho, los derechos de los demás y el orden jurídico y, en consecuencia, no entiende cómo el accionante viene a reclamar hasta ahora cuando ya es un hecho que reprobó, si desde el comienzo tenía conocimiento de la prueba que se iba a realizar. Señala además que el actor se equivoca al tratar de equiparar la prueba de competencias comportamentales aplicada al concurso, con las evaluaciones diagnósticas a que se refiere el artículo 47 de la Ley 1090 de 2006, propia del ejercicio de la profesión de psicólogo. Agrega que el accionante pretende la exclusión de la prueba comportamental, la

cual reprobó compitiendo en igualdad de condiciones con los demás participantes, para obtener un beneficio personal, vulnerando los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y los principios de legalidad y seguridad jurídica de todos los demás ciudadanos que participaron en el concurso. Manifiesta que el actor equivoca el objeto individual de la acción en cuanto solicita, se tutelen también los derechos fundamentales supuestamente vulnerados de los demás participantes del concurso, lo que es propio de una acción popular o de grupo (fls. 63-68). El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicita se deniegue la acción, por cuanto la Convocatoria 003 de 2006 es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto motivo por el cual no es procedente la acción de tutela. Aduce que las pruebas de competencias comportamentales son autorizadas por la Ley 909 de 2004, la cual en su artículo 31 prevé que las pruebas tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen y establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo y, que la valoración de aquellos factores se realizará de conformidad con los criterios de objetividad e imparcialidad. Afirma que la valoración de competencias comportamentales obedece a mandatos legales y no a un capricho de la administración y que su valoración no constituye violación al libre desarrollo de la personalidad por cuanto se trata de seleccionar el perfil más adecuado para ocupar el cargo. En cuanto a la violación del debido proceso manifiesta que no existe, por cuanto

los aspirantes inscritos en la convocatoria tenían pleno conocimiento de las reglas y el carácter eliminatorio de cada una de las pruebas (fls. 79-82). EL FALLO IMPUGNADO La Sección Cuarta, Subsección “A" del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en fallo del 19 de noviembre de 2007 rechazó por improcedente el amparo solicitado, al manifestar que la Convocatoria 003 de 2006, el Acuerdo 008 de 2007 y las demás resoluciones que modifiquen el concurso son actos de carácter general y por tanto se configuran las causales de improcedibilidad de la acción establecidas en los numerales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991; y que no advierte la existencia de un perjuicio irremediable (fls. 86-101). IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo anterior, pues en su sentir, el Tribunal incurrió en un error de apreciación al considerar que lo que se persigue es la anulación del Acuerdo 008 de 2007. Sostiene que con la Convocatoria 003 de 2006 el accionante que aspira a la promoción o ascenso, ve afectado su derecho fundamental al trabajo, debido a que su personalidad es medida a través de una prueba de competencias comportamentales que viola el libre desarrollo de la personalidad. Menciona que el Tribunal se equivocó al no advertir que el Acuerdo 008 de 2006 fue expedido cuando ya se encontraba abierto el concurso “... para con esta maniobra darle legalidad a una prueba inconstitucional ...”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta

a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede transitoriamente cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El objeto de la acción de tutela, es el de brindar protección judicial inmediata a las personas cuando les sea vulnerado o les esté siendo amenazado un derecho constitucional fundamental, no el de resolver acerca de controversias de orden legal, para lo cual tiene el actor otros medios de defensa judicial. En efecto, en los numerales 1° y 5° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, se señalan las causales de improcedencia de la acción de tutela, así: “1° Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) 5° Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Para la Sala la Convocatoria 003 de 2006, el Acuerdo 008 de 2007 y las demás normas expedidas para su regulación, son actos de carácter general, impersonal y abstracto, por medio de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó y reguló, el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial, Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANla cual hace improcedente la presente acción y adicionalmente, ésta, por expresa disposición legal no fue instituida para resolver las controversias de tales actos, conforme a lo dispuesto en la norma transcrita. En consecuencia de lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

CONFIRMASE EL FALLO PROFERIDO POR LA SECCIÓN CUARTA,

SUBSECCIÓN A DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA DE FECHA 19 DE NOVIEMBRE DE 2007.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ