CE-25000-23-27-000-2007-90257-01(17361)-2011

PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA – No se vulnera cuando con ocasión a las respuestas del contribuyente la administración cambia sus argumentos Considera la Sala que no se violó el derecho de defensa de la demandante porque es deber del contribuyente, después de presentada la declaración, aportar todas las aclaraciones concernientes al cumplimiento de los requisitos consagrados en las normas en las que sustenta su derecho a las deducciones, descuentos o exenciones que solicita. Lo anterior, porque está obligado a demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, tal como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en lo relacionado con la carga de la prueba. Por su parte, las autoridades tributarias están facultadas para adelantar labores de de fiscalización e investigación con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, y así verificar el cumplimiento de los presupuestos que la ley consagra para acceder a los derechos señalados, pero ello no significa que la carga probatoria que corresponde a los contribuyentes pueda ser sustituida por la que puedan tener las autoridades tributarias. A lo largo del proceso administrativo existe una dinámica probatoria y de permanente contradicción que se ve reflejada en cada uno de los actos administrativos que se profieren, sin que el debate sobre los argumentos presentados con ocasión de la respuesta al requerimiento especial o del recurso de reconsideración, signifique un cambio en la motivación de las modificaciones planteadas o efectuadas, siempre que el asunto cuestionado permanezca inmodificado. ACTO ADMINISTRATIVO – Debe ser motivado / MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Elementos que la conforman / INTERPRETACION

ERRONEA – Alcance / IMPUESTOS DESCONTABLES – Requisitos Sobre la falsa motivación, en la Sentencia 15298 del 8 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa, se dijo: “….. es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad. La causa o motivo de los actos administrativos (elemento causal) se conforma de los fundamentos de hecho y de derecho que son los que determinan la decisión que la Administración adopta, así cuando existe falsa motivación, se entiende que la sustentación fáctica en que se apoya no corresponde a la realidad.” El motivo específico de interpretación errónea, consiste en darle a la norma un sentido distinto del que legalmente tiene, o una interpretación equivocada, desatendiendo su tenor literal (cuando su sentido es claro) y los demás elementos de interpretación, tergiversando los efectos jurídicos de la misma; se configura cuando el juzgador aplica la norma legal correcta al caso concreto, pero lo hace dando a la norma un sentido distinto del que lógicamente tiene o una interpretación equivocada. En el caso en estudio, las dos partes coinciden en que el artículo 488 del E.T. establece la posibilidad de tratar como descontable el IVA generado en la adquisición de bienes y servicios destinados a operaciones que constituyen gasto o costo de la empresa, esto es, que sean necesarios, proporcionales y que tengan relación de causalidad con la actividad

productora de renta y que, además, se hayan destinado a operaciones gravadas con el impuesto. La DIAN siempre ha sostenido la posición de que dichos costos y gastos deben destinarse a las operaciones gravadas o exentas de la empresa, como también lo acepta la demandante y no que los costos y gastos deben tener una relación directa con esas operaciones, como lo afirma esta última.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488

RELACION DE CAUSALIDAD – Concepto / NECESIDAD – Concepto / PROPORCIONALIDAD – Concepto / IMPUESTO DESCONTABLE – Sólo proceden los que constituyan costo o gasto. El contribuyente debe probar los elementos de las deducciones / IMPUESTOS DESCONTABLES EN OPERACIONES GRAVADAS EXCLUIDAS Y EXENTAS – Se imputan proporcionalmente Por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto como causa, con la actividad productora de renta, como efecto. La necesidad del gasto está relacionada con que éste debe hacerse de manera forzosa, ineludible, y la proporcionalidad es la relación que existe entre el gasto y el ingreso. La necesidad y la proporcionalidad deben medirse con criterio comercial y por ello el artículo 107 del E. T. dispone que la expensa debe ser una de las normalmente acostumbradas en cada actividad y que la ley no la limite como deducible. Que se trate de una expensa de las normalmente acostumbradas en cada actividad debe ser probado frente a las expensas que realicen empresas que desarrollen la misma actividad y, por lo tanto, el contribuyente deberá acreditar que es una costumbre normal hacer la erogación, pero, además, de manera forzosa, para

demostrar el derecho a la deducción. El artículo 488 del E.T. dispone que los bienes corporales muebles y servicios deben destinarse a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, lo que significa que el impuesto pagado por esos bienes o servicios constituye un costo o gasto en la actividad productora de renta de la empresa porque las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas son las operaciones realizadas dentro de! contexto de esa actividad productiva de la empresa. Cuando el impuesto se pueda imputar directamente al bien o servicio, tal circunstancia se debe probar; por el contrario, cuando el costo o gasto no sea directamente imputable al bien o servicio, debe darse aplicación al artículo 490 del E.T. que dispone que cuando los bienes y servicios que otorgan derecho a descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas, o excluidas del impuesto y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el cómputo de dicho descuento se efectuará en proporción al monto de tales operaciones del período fiscal correspondiente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 490 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

PAGOS A MEDICINA PREPAGADA – Constituyen expensas necesarias y son deducibles los impuestos pagados por este concepto / SEGURO MEDICO POLIZA COLECTIVA DE HOSPITALIZACION – Son pagos laborales y por ende son deducibles / CUOTAS DE SOSTENIMIENTO DE CLUBES – No es una expensa necesaria y por tanto no es deducible La Sala ha fijado reiteradamente el criterio de que los pagos de medicina

prepagada que realiza el empleador para sus trabajadores encuadran dentro de la definición de pago laboral indirecto que trae el Decreto Reglamentario 3750 de 1986 en su artículo 5°, como lo señala la apoderada de la demandante. Conforme con esa definición, los pagos que por concepto de servicios de salud por medicina prepagada realiza el empleador para sus trabajadores constituyen un gasto de naturaleza laboral, susceptible de ser considerado como deducción a la luz del artículo 107 del E.T. El mismo criterio aplica para los pagos realizados por la demandante por concepto de seguro médico, póliza colectiva de hospitalización y enfermedad, adquirida para los empleados y sus familiares. Visto que el programa de medicina prepagada cubre a 6.423 usuarios, puede decirse que está encaminado a amparar a sus trabajadores y que, por lo tanto, cumple la exigencia del artículo 488 del E.T. de estar destinado a las operaciones gravadas de la empresa. Ocurre lo mismo en relación con el pago hecho a Panamerican de Colombia Seguros de Vida S.A. pues, corresponde a un plan básico para 1.086 empleados por concepto de pagos de prima seguro de vida y seguros de salud para empleados. En consecuencia, la Sala encuentra procedentes los impuestos descontables asociados a los pagos por los conceptos anteriores. si bien la anterior expensa tiene relación con la empresa y sus trabajadores en la medida en que les brindan bienestar y comodidad, la demandante no probó que dicha expensa haya tenido un efecto positivo en la actividad productora de renta de la empresa. Por lo tanto, no es procedente el impuesto descontable solicitado sobre los pagos correspondientes al no estar acreditado que las expensas cumplen con

los requisitos de los artículos 107 y 488 del E.T.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488

SANCION POR INEXACTITUD – Procedencia. Acepciones / DOLO O CULPA – No son necesarios para imponer la sanción por inexactitud La Sala reitera que la sanción prevista en el artículo 647 del E.T. se impone cuando se omiten ingresos, se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que ocasionen un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor. Asimismo, debe entenderse el adjetivo inexistente en sus dos acepciones: como relativo a aquello que carece de existencia y como relativo a aquello que, si bien existe, se considera totalmente nulo porque es falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes, o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo. Es esa la razón para que el artículo 647 del E.T. prevea que lo que se quiere sancionar, en general, es la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficias de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, puesto que el significado de todos estos adjetivos implica la inexistencia de los valores que se consignan como costo, deducción, descuento, exención, pasivo, impuesto descontable, retención o anticipo sin que tengan esa calidad, ya sea porque en realidad no existen o porque, aún existiendo, no se probaron los

requisitos que les de el efecto jurídico invocado. También precisa la Sala que para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con intención dolosa o culposa, pues la infracción se tipifica simplemente por la inclusión de los datos a que antes se hizo referencia, en la calidad pretendida. Por lo tanto, no le asiste razón a la demandante cuando precisa que para imponer la sanción por inexactitud, la autoridad tributaria debe probar que el contribuyente incluyó datos falsos con el ánimo de defraudar al Estado, pues, como se precisó, ese es tan sólo uno de los hechos que tipifica la norma como infracción. No es necesario pues, que se compruebe el dolo con que actuó el contribuyente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONTRATO DE COMPRA VENTA DE INTERESES – Son ingresos gravados / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Diferencias con el contrato de asociación / EXPLORACION Y EXPLOTACION DEL SUBSUELO – Solo la otorga el Estado / REGALIA PREVALENTE – Es ingreso gravado con IVA. Contrato de compraventa / ADICION DE INGRESOS - Procedencia Tampoco es acertado aseverar que el ingreso recibido por la demandante provenga de la prestación de un servicio, entendido éste como lo señala el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992; toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera

una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. No puede asimilarse el ejercicio del derecho a explorar y explotar el Campo Arauca con la prestación de una actividad, labor o trabajo por parte una persona natural o jurídica a favor de otra u otras personas y en la que existen dos partes sin vínculo o dependencia laboral; se concreta en una obligación de hacer, y se genera una contraprestación directa como pago del precio. En el presente caso no se cumplen las características mencionadas como quiera que la actividad, labor o trabajo a realizar que es la exploración y explotación de petróleo la ejecutaría Petrobrás y, por tanto, sería ella la que recibiría la contraprestación cuestionada. Lo que Petrobrás percibe es el pago derivado del contrato de asociación por la ejecución de dicha actividad pero ese contrato de asociación no puede confundirse con un contrato de prestación de servicios, toda vez que en los contratos de asociación el socio de Ecopetrol explora por su cuenta y riesgo y en caso de que se encuentre petróleo en cantidades comerciales, comercialidad aprobada por Ecopetrol, se reparte la producción, una vez descartadas las regalías, pactadas en 20% de la producción bruta en boca de pozo. Tampoco se cumplen los presupuestos señalados en e! artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, porque permitir el uso del suelo o subsuelo no es una actividad, labor o tarea que desarrolle alguien sino una potestad del Estado emanada del artículo 334 de la Constitución Política, que tiene como objeto dar el consentimiento o autorización para la exploración y explotación del

subsuelo a terceros. Tampoco es aplicable la norma porque el hecho de permitir ejercer un derecho, conlleva la acción de dar, transferir o traspasar algo a alguien; en este caso, el derecho; por lo tanto, la demandante, al permitir ejercer un derecho, por efecto de la cesión, no ejecuta una obligación de hacer sino de dar la cosa, incorporal, corporal o ambas, a cambio de una contraprestación llamada regalía prevalente. En conclusión, ni Petrobrás presta el servicio de exploración y explotación de petróleo a favor de Esso Colombiana Limited, ni ésta presta un servicio de permitir hacer, en este caso, permitir explorar y explotar petróleo a Petrobrás. En el caso sometido a consideración de la Sala, está probado que Esso Colombiana Limited cedió el crédito resultante del derecho a ejercer la actividad de exploración y explotación del Campo Arauca y que, en virtud de esa cesión, se obligó a dar a Petrobrás los denominados Intereses y que en contraprestación recibió, como parte del precio, una regalía prevalente; el negocio jurídico así descrito encaja en la definición del contrato de compra venta contenida en los artículos 905 del Código de Comercio y 653 del Código Civil. Como la obligación de hacer se traduce en la realización material o intelectual de una actividad sin que implique la transferencia del derecho de dominio, es innegable que, en este caso, la cesión del derecho a explorar y explotar el Campo Arauca significa que necesariamente cambie la titularidad sobre el permiso de uso del subsuelo puesto

que se transfiere a favor de Petrobrás que, en virtud de esa cesión, explora y explota el petróleo, en nombre propio y no en el nombre de Esso Colombiana Limited.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 905 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 653

CONSEJO DE ESTADO

SALAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., 5 de mayo de dos mil once. (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-90257-01(17361)

Actor: CARBONES DEL CERREJON LIMITED

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, proferida dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Resolución modificatoria Nº 310662007000015 del 30 de agosto de 2007, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642006000110 del 31 de agosto de 2006, mediante las cuales la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2003, presentada por la sociedad CARBONES DEL CERREJON

LIMITED.

ANTECEDENTES La sociedad demandante, CARBONES DEL CERREJON LLC., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre de 2003 el día 11 de noviembre del mismo año y determinó un saldo a favor en cuantía de $3.643.497.000. Previa investigación adelantada, la División de Fiscalización Tributaria profirió el Requerimiento Especial N° 310632005000148 del 24 de noviembre de 2005 en el cual planteó la siguiente modificación de la declaración:  Gravar a la tarifa general del IVA los ingresos recibidos de Petrobras Internacional S.A., en cuantía de $474.340.000.  Rechazar impuestos descontables por valor de $48.198.000, originados en la adquisición de bienes y servicios que no guardan relación directa con las operaciones gravadas de la compañía.  Rechazar impuestos descontables por $2.994.000, originados en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en el país.  Imponer sanción por inexactitud en cuantía de $203.338.000, correspondiente al 160% del menor saldo a favor determinado. Conocida la respuesta al requerimiento especial, en la cual la actora manifestó su desacuerdo con las glosas planteadas, la División de Liquidación practicó la Liquidación de Revisión N° 310642006000110 del 31 de agosto de 2006, confirmando las glosas propuestas en el acto anterior. El 1º de noviembre de 2006 la demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, en el cual argumenta que:  Es improcedente el rechazo del IVA descontable solicitado teniendo en

cuenta que se trata de bienes y servicios que guardan relación de causalidad con la actividad productora de renta de la empresa y están destinados a operaciones exentas.  Así mismo es improcedente el rechazo del IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia, toda vez que se demuestra la existencia de los contratos que dieron lugar a los respectivos pagos así como su vigencia en el periodo que se cuestiona.  Es improcedente, también, la adición de ingresos y la correspondiente determinación de un mayor impuesto ya que esa partida no corresponde a ingresos gravados.  En consecuencia, resulta improcedente la sanción por inexactitud impuesta y, por lo tanto, debe revocarse aunque se mantengan los rechazos y la adición de ingresos, pues ésta obedecería a una diferencia de criterios. La División Jurídica Tributaria profirió la Resolución Nº 310662007000015 del 30 de agosto de 2007, que decide el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar la liquidación recurrida aceptando el IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia. LA DEMANDA La sociedad CARBONES DEL CERREJON LIMITED., mediante apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende que se anule la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642006000110 del 31 de agosto de 2006 y la Resolución modificatoria Nº 310662007000015 del 30 de agosto de 2007, actos proferidos por la

Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, con los cuales se modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2003. La demandante citó como normas violadas los artículos 3º, 95 y 123 de la Constitución Política; 107, 420, 488, 489, 490, 683, 647 y 703 del Estatuto Tributario; 5º del Decreto 3750 de 1986 y 17 y 27 del Código Civil. El concepto de violación lo sustenta de la siguiente manera: Alega la demandante que la actuación administrativa desconoció el principio de legalidad puesto que la Administración no dio cabal cumplimiento a las normas que regulan los impuestos descontables. Afirma que se vulneraron los principios de justicia y equidad al negar el derecho al reconocimiento del IVA descontable originado en sus gastos de operación y se grava con IVA ingresos que por su naturaleza no causan dicho impuesto, lo que genera un enriquecimiento sin justa causa para el Estado. Considera que se desconoció el debido proceso al imponer una sanción por inexactitud improcedente, cambiar la motivación al exigir requisitos no discutidos en el requerimiento especial y omitir el pronunciamiento sobre planteamientos efectuados en la respuesta a aquel. En relación con las normas legales invocadas, sostiene que se incurrió en falsa motivación y desviación de poder porque se hizo una equivocada calificación jurídica de los hechos demostrados durante la vía gubernativa y se fundamentó la actuación en una errada interpretación de las normas. Estima que también hubo desviación de poder y finalidad del acto porque se violó

el fin previsto con las normas que permiten el descuento del IVA pagado en costos y gastos destinados a operaciones gravadas o exentas. Concreta los cargos de violación, así: 1) El IVA cuestionado es procedente pues se cumple con la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 488 y siguientes del Estatuto Tributario; los gastos que los originaron son deducibles en renta y se destinaron a operaciones exentas y gravadas de Cerrejón. Después de referirse de manera particular al requerimiento especial, la respuesta al mismo y la liquidación de revisión, concluyó que los gastos sobre los cuales la Administración desconoció el IVA descontable, reúnen los requisitos del artículo 107 para ser considerados como deducibles, por cuanto fueron destinados a la producción de carbón. Necesidad de los gastos. Precisa que con la medicina prepagada, el seguro de Panamerican, los gastos por servicio de desarrollo organizacional y de bienestar social, así como los reconocimientos por años de servicios cumplidos, se trata de asegurar la salud física y mental de los trabajadores, incentivar su buen desempeño y asegurar su retención laboral. Que los pagos a entidades financieras para el manejo de créditos de vivienda, auxilios educativos, revisión y trámites ante el Ministerio de Trabajo y otros, cuyos beneficiarios son los trabajadores, aseguran un mejor rendimiento laboral. El pago por servicios de capacitación se hace por el obligatorio cumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento comercial de las empresas y, los correspondientes a sostenimiento de las cuotas de acciones de presidencia, parqueadero y restaurantes, son necesarios en el desarrollo mismo del negocio.

Los efectuados por servicios legales, también son necesarios, en la medida en que aseguran el normal desarrollo del negocio para lo cual son necesarios permisos, licencias, autorizaciones, etc. Proporcionalidad. Considera que los gastos son proporcionales porque están determinados por las fuerzas de la oferta y la demanda que rigen en el mercado, lo que no ha sido cuestionado por la DIAN. Relación de causalidad. Afirma que los gastos guardan relación de causalidad con la principal actividad generadora de renta de la compañía que es la producción y exportación de carbón así como con las demás, tales como arrendamiento de inmuebles, prestación de servicios portuarios y venta de activos fijos, en razón a que permiten el normal desarrollo de la actividad minera y facilitan la contratación y retención del personal que trabaja en La Guajira. Añade que se destinaron a operaciones exentas del IVA, esto es, a la actividad de exportación de carbón, aunque una parte se destinó a operaciones excluidas y no gravadas, por lo cual, para determinar el impuesto descontable, se aplicó el factor de la proporcionalidad previsto en el artículo 490 del E.T. Asevera que se incurre en falsa motivación bajo el errado supuesto de que solamente los costos de producción dan lugar al IVA descontable, los gastos no son necesarios y, por último, que no hubo suficiente demostración de la destinación a las operaciones gravadas o exentas. Aduce que es ilegal la exigencia de que los gastos hubieran sido destinados directa y totalmente a las operaciones gravadas o exentas porque así no está consagrado en las disposiciones tributarias que regulan el tema.

1. Nulidad de los actos por falta de requerimiento especial.

Asegura que la falta de necesidad de los gastos no fue incluida dentro de las razones expuestas en el requerimiento especial pues allí solamente se habló de la falta de relación de causalidad y la no destinación en forma directa a las operaciones gravadas o exentas y que, el mencionado argumento solamente fue incluido con ocasión de la liquidación de revisión. Que, además, al fallar el recurso de reconsideración se incluyó una nueva causal de rechazo, esto es, que de las pruebas aportadas no se podía concluir el cumplimiento de los requisitos de necesidad y relación de causalidad. Que este cambio de motivación vulneró el derecho de defensa y contrarió la debida congruencia que debe existir entre estos dos actos administrativos, como lo dispone el artículo 703 del E.T. 3) Está demostrado el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 488 y siguientes del Estatuto Tributario para la procedencia del IVA descontable. Afirma que no es cierto que existan deficiencias probatorias que den lugar a desconocer la procedencia del IVA descontable cuestionado; para el efecto, explica lo siguiente: Que la certificación del revisor fiscal es prueba fehaciente de la forma como la sociedad calculó la proporcionalidad para determinar el IVA descontable. Considera que, de acuerdo con las disposiciones legales es suficiente que en las facturas se identifique el adquirente del bien o servicio y una descripción del mismo, sin que sea necesario identificar a cada uno de los beneficiarios ni indicarse su destinación. Señala que es innegable que todas las expensas en que incurre una empresa

están destinadas a sus operaciones productoras de renta y en el caso de los bienes o servicios que no se podían destinar directamente a operaciones gravadas, se aplicó la proporcionalidad. 4) Los ingresos recibidos de Petrobras Internacional S.A. por valor de $474.340.000, constituyen una forma de pago de intereses vendidos a dicha empresa y, por lo tanto, no son ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas. Sobre el particular efectúa las siguientes precisiones: La Esso Colombiana Limited celebró un contrato de compraventa con Petrobrás Internacional S.A., mediante la cual la primera sociedad vendió sus derechos intangibles (posición contractual) como parte contratista de contratos de asociación, oleoductos y concesiones de los que había hecho parte. Como precio de dicho contrato se previó una fórmula que incluía: i)un precio básico de compra; ii) la cesión de un crédito por reembolsos futuros de Ecopetrol; iii) un ajuste al precio básico de compra y, iv) un precio contingente no cuantificable al momento de la celebración del contrato, que dependía del porcentaje de la producción bruta de petróleo crudo realizada por el comprador, dentro de unos rangos predefinidos por las partes, precio que contractualmente se denominó regalías prevalentes. En noviembre 1º de 1996, como parte de unos procesos de escisión y fusión, la Esso Colombiana Limited cedió a Esso Producción Inc el derecho a percibir el precio llamado regalías prevalentes y, en el mismo acto, la última sociedad lo cedió a Intercor (hoy Cerrejón). Como los pagos que Cerrejón obtiene de Petrobrás corresponden al pago de una

parte del precio de los intangibles vendidos por la Esso Colombiana Limited, se trata de ingresos no gravados, producto de una actividad que no constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas. La DIAN entendió, equivocadamente, que se trata del pago de regalías como contraprestación de unos servicios prestados en el territorio nacional (no exceptuados expresamente) por la cesión del derecho a explotar un campo y no de la cesión de un derecho intangible como es la posición contractual en el contrato que la primera había celebrado, y los intereses de ella derivados. Señala que el Estado, como propietario del suelo y del subsuelo, es el único que puede otorgar el derecho de explotación de los recursos naturales y que, en el caso de la explotación de campos petroleros, lo hace a través de los contratos de concesión que los contratistas suscriben con Ecopetrol, en los cuales se estipula que previa autorización, pueden hacer traspasos de sus contratos a otras empresas y, en ese momento, se fija un precio de la cesión que incluye un precio básico y un valor denominado regalía prevalente sobre la producción de petróleo del campo explotado y que se determina por el número de barriles extraídos del campo. Considera que la DIAN desconoció que los dineros se reciben por la cesión proveniente de la venta de un intangible (posición contractual) y no por la explotación como tal ya que el Estado es quien tiene el derecho a recibir las regalías por permitir la explotación. Que el hecho de que se llame regalía prevalente a la contraprestación por la cesión del derecho intangible derivado de la posición contractual, esto es, su derecho a ser a su vez el usuario del derecho a explotar el campo petrolero, no

cambia su naturaleza de precio de venta por el de regalía. En consecuencia, al tratarse de unos ingresos recibidos por una actividad no gravada, no podían ser modificados oficialmente. 5) Improcedencia de la sanción por inexactitud. Indica que al demostrarse la improcedencia de las modificaciones efectuadas por la DIAN en los actos acusados, resulta igualmente improcedente la sanción por inexactitud porque no se configuró la conducta sancionable prevista en el artículo 647 del E.T. Señala que no basta con la inclusión de unos impuestos descontables supuestamente inexistentes o con la adición de unos ingresos supuestamente omitidos como gravables para imponer la sanción, pues es necesario que tal cosa haya obedecido a la utilización fraudulenta de datos, datos falsos, erróneos, equivocados o incompletos. Opina que la modificación de la declaración surgió como consecuencia de una diferencia de criterios en la interpretación de las normas que rigen los impuestos de