CE-25000-23-27-000-2008-00007-02(18092)-2012

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Grava las actividades comerciales industriales y de servicios. Sujeto pasivo. No grava los servicios prestados por los hospitales adscritos al Sistema Nacional de Salud / SISTEMA NACIONAL DE SALUD – Definición / ACTO DE COMERCIO – Definición / SOCIEDAD MERCANTIL – Desarrolla actividades comerciales. Audifarma De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio se genera por el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios dentro del ámbito territorial de un municipio. El sujeto pasivo del tributo es la persona que realiza el hecho imponible, salvo que la ley la exceptúe expresamente del cumplimiento de esta obligación, tal como ocurre para los eventos previstos en el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, que excluye del impuesto a los hospitales adscritos al Sistema Nacional de Salud. El alcance de la expresión Sistema Nacional de Salud, al que hacen referencia tanto la Ley 14 de 1983 como el Decreto 352 de 2002, debe entenderse en contexto con las modificaciones introducidas por la Ley 10 de 1990 y, de manera particular, por la Ley 100 de 1993. El artículo 4º de la Ley 10 de 1990 estableció que el Sistema de Salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación y que de él forman parte, tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud. El artículo 20 del Código de Comercio señala, de manera enunciativa, qué

actividades se entienden como comerciales para efectos legales, mientras que el artículo 21 del mismo ordenamiento establece que se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Según las pruebas obrantes en el expediente, Audifarma S.A. es una sociedad mercantil cuyo objeto social prevé la realización de actividades comerciales, entre las que destacan la venta y suministro de medicamentos, la auditoría médica, la venta, distribución, importación y exportación de productos químicos, naturales y farmacéuticos, entre otros. Es decir, Audifarma no acreditó que fuera una empresa promotora de salud, ni tampoco una entidad prestadora de salud. En esa medida, es claro que la parte actora era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio durante los periodos en discusión, del tal forma que estaba obligada a declarar y pagar el impuesto. El incumplimiento comprobado de estas obligaciones la hizo acreedora a la sanción por no declarar, impuesta por el Distrito Capital FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983ARTÍCULO 39, NUMERAL 2, LITERAL D / DECRETO 352 DE 2002 (DISTRITO CAPITAL) / LEY 100 DE 1993 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 4 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 20 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 21 / DECRETO 1421 DE 1993 (DISTRITO CAPITAL) CONTRATO DE SUMINISTRO – Naturaleza mercantil. Definición.

Obligaciones / AUDIFARMA – Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio / SANCION POR NO DECLARAR – Procedencia El artículo 968 del Código de Comercio define el suministro como el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de la otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Se trata de un contrato que, además de ser bilateral, oneroso y consensual, es de tracto o ejecución sucesiva, que es su característica más notoria, pues su eficacia no se agota en un solo acto. En cuanto a las obligaciones que surgen para las partes contratantes, la doctrina nacional las diferencia dependiendo del tipo de suministro del que se trate, así, en el suministro de cosas, cada una de las prestaciones implica un contrato de compraventa en forma aislada, es decir, uno de aquellos cuya principal prestación consiste en obligación de dar, como lo prevé el artículo 1849 del Código Civil. Vistas las normas que regulan el impuesto de industria y comercio y las pruebas aportadas por las partes, se comprueba que la demandante, durante los periodos objeto de la disputa, desarrolló en el Distrito Capital de Bogotá una actividad calificada para los efectos del impuesto como comercial, dado que se instrumentaliza a través de un contrato de suministro, cuya naturaleza es eminentemente mercantil. Es decir, Audifarma no acreditó que fuera una empresa promotora de salud, ni tampoco una entidad prestadora de salud. En esa medida, es claro que la parte actora era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio durante los periodos en

discusión, del tal forma que estaba obligada a declarar y pagar el impuesto. El incumplimiento comprobado de estas obligaciones la hizo acreedora a la sanción por no declarar, impuesta por el Distrito Capital FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 968 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1849 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 39, NUMERAL 2, LITERAL D / LEY 100 DE 1993 / LEY 10 DE 1990 SANCIÓN POR NO DECLARAR – Liquidación. Impuesto de industria y comercio En relación con esta sanción, el Acuerdo 27 de 2001 adecuó el régimen sancionatorio en materia impositiva para Bogotá D.C. En el artículo noveno consagró que la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio equivalía al cero punto uno por ciento (0.1%) de los ingresos brutos obtenidos en el Distrito en el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al cero punto uno por ciento (0.1%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada por dicho impuesto, la que fuere superior, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo desde el vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto administrativo que impone la sanción. Y, en el caso de no tener impuesto a cargo, la sanción por no declarar equivale a 1,5 salarios mínimos diarios vigentes al momento de proferir el acto administrativo por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar Con sujeción a la norma parcialmente

transcrita, el Distrito Capital impuso la sanción por no declarar teniendo como base la relación de ingresos brutos obtenidos en esa jurisdicción por la pare actora, suministrada con la respuesta al requerimiento de información No. 2006EE73465 del 30 de marzo de 2006. Así las cosas, la liquidación se ajusta a lo previsto en el numeral 3 del artículo 9 del Acuerdo 27 de 2001.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 27 DE 2001 – ARTICULO 9, NUMERAL 3

(DISTRITO CAPITAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00007-02(18092)

Actor: AUDIFARMA S.A.

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 17 de julio de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital del Impuestos de Bogotá expidió el emplazamiento para declarar No. 2006EE208298, mediante el que invitó a la parte actora a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio

correspondientes a los bimestres 4º al 6º del año 2001 y todos los bimestres de los años 2002 a 2005. - El 8 de septiembre de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital del Impuestos de Bogotá, mediante la Resolución 10838 DDI 63571, sancionó a Audifarma S.A. por no presentar las declaraciones antes referidas. - El 28 de junio 2007, la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital del Impuestos de Bogotá, previa interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución 10838 DDI 63571, confirmó el acto administrativo impugnado mediante la Resolución DDI 68387. ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA Audifarma S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se decrete la nulidad en su integridad de los siguientes actos administrativos: A) Se decrete la nulidad de la Resolución No 10838 DDI 63571 2006 EE238308 de fecha Ocho (8) de Septiembre de 2006 (2006) proferida por la COORDINACIÓN GRUPO INTERNO DE TRABAJO DE LIQUIDACIÓN – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL por medio de la cual se impone la sanción de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (2.322.490.000) a las sociedad AUDIFARMA S.A. por no presentar las declaraciones de Impuesto de Industria, Comercio,

Avisos y tableros correspondiente a los bimestres cuarto, quinto y sexto del año gravable 2001, y los seis bimestres de los años gravables 2002, 2003, 2004 y 2005. B) Se decrete la nulidad de la Resolución No. DDI 60387 de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) proferida por la DIRECCIÓN JURÍDICO – TRIBUTARIA – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL por medio de la cual se resuelve el RECURSO RECONSIDERACIÓN en el cual se confirmaron todas y en cada una de sus partes la Resolución No. 10838 DDI 63571 2006EE 238308 de Ocho (8) de Septiembre de dos mil seis (2006) SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de Nulidad y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene a LA SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL declarar que la SOCIEDAD AUDIFARMA S.A. ha cumplido con las obligaciones relacionadas con el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres cuarto, quinto y sexto de año gravable 2001 y los seis (6) bimestres de los años gravables 2002, 2003, 2004 y 2005 con la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá y por lo tanto se encuentra a paz y salvo.

TERCERA: Que La SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – ALCALDÍA MAYOR DE

BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL deberá pagar todos los gastos y costas de este proceso.

CUARTA: Que dentro del término de que trata el artículo 176 del C.C.A. y en las condiciones previstas en por los artículos 177 y 178 del mismo Código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia” Invocó como disposiciones violadas los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, 182 y 205 de la Ley 100 de 1993, 4º y 5º de la Ley 10 de 1990 y 39 de la Ley 14 de 1983.

Los cargos de violación propuestos en la demanda se resumen de la siguiente manera: Dijo que Audifarma S.A. es una sociedad comercial cuyo objeto social principal es el suministro y la venta de medicamentos a entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud y otras afines. Que, para desarrollo de sus actividades en Bogotá D.C. no cuenta con establecimientos de comercio sino que opera a través de “Centros de Atención Farmacéutica” mediante los cuales presta servicios farmacéuticos. Explicó que, tiene suscritos contratos de suministro de medicamentos con diferentes empresas e instituciones prestadoras de servicios de salud, de tal forma que los ingresos percibidos por la prestación de este servicio no están gravados con IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, según lo previsto en el literal b) del numeral 2 de artículo 39 de la Ley 14 de 1983, dada su calidad de entidad privada integrante del Sistema General de Salud. Esta calidad, sostuvo, la adquirió según lo previsto en los artículos 4º y 5º de la Ley 10 de 1990, que reemplazó el Sistema Nacional de Salud, existente al

momento de la expedición de la Ley 14 de 1983, por el Sistema de Salud y, del que hacen parte las entidades públicas y privadas prestadoras de servicios relacionados con la salud, como los que, precisamente, ofrece Audifarma S.A.

1. Naturaleza jurídica de los recursos del Sistema de Seguridad Social en

Salud. Dijo que, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho irrenunciable, que reviste la naturaleza de un servicio público y, que los recursos de sus instituciones no pueden destinarse a fines distintos a ella misma. Que de igual modo, del artículo 49 del mismo ordenamiento se desprende que la la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, en cuya prestación pueden participar los particulares, que propende por la promoción, protección de la salud y, en esa medida, no se concibe este servicio sin el suministro de medicamentos. Señaló que, en concordancia con lo establecido en la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social en Salud, que tiene por objetivo regular el servicio público esencial de salud y que de él hacen parte las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud, ya sean públicas o privadas. Sostuvo que, en atención a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, la doctrina judicial de la Corte Constitucional, es clara en señalar que los municipios no pueden gravar los recursos del Sistema de Seguridad Social con impuestos territoriales. Resaltó que en la sentencia C-1040 de 2003 esa Corporación señaló expresamente que no se pueden gravar con el impuesto de industria y comercio los recursos de la Unidad de Pago por Capitación y demás

dineros destinados a financiar el Plan Obligatorio de Salud. Explicó que la Unidad de Pago por Capitación - UPC - es el valor que el FOSYGA reconoce a las Entidades Promotoras de Salud, como valor suficiente para cubrir la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud - POS, por cada uno de los afiliados al Sistema de Seguridad Social. Que, además, tiene carácter parafiscal y que, por tanto, los recursos que la integran no puede ser objeto de ningún gravamen.

2. El servicio público farmacéutico es un servicio público esencial.

Sostuvo que, el servicio farmacéutico, por su propia naturaleza, está relacionado con la prestación integral del servicio de salud a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en esa medida, se torna en parte del servicio público de salud. Con fundamento en lo anterior, señaló que la producción, almacenamiento, comercialización, dispensación o aseguramiento de la calidad de los medicamentos, dispositivos médicos o las materias primas necesarias para su elaboración, es un servicio necesario para que el Sistema de Seguridad Social cumpla con sus objetivos.

3. El servicio farmacéutico no está sujeto al impuesto de industria y comercio.

Reiteró que, por mandato del artículo 48 de la Constitución Política, los recursos de la seguridad social no pueden destinarse a fines distintos a ella misma, prohibición que comprende la posibilidad de gravarlos con algún tipo de tributo. Señaló que, coherentemente con esta restricción, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 señala que no están sujetos al impuesto de industria y comercio los hospitales adscritos al Sistema Nacional de Salud, entendido en contexto con las

modificaciones introducidas por las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, según las cuales, las entidades privadas que perciben ingresos provenientes del sector salud entran a formar parte del Sistema de Seguridad Social en Salud. Concluyó que el servicio farmacéutico, al ser considerado un servicio de salud, no puede ser gravado con el impuesto de industria y comercio, pues hacerlo implica contravenir el artículo 48 de la Constitución Política, en la medida en que se utilizarían los recursos de la seguridad social en fines distintos a esta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la parte actora y se pronunció frente a los cargos de nulidad en los siguientes términos: Señaló que, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003, mediante la que se declaró inexequible parcialmente el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales, con destinación específica, y de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Sostuvo que las Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras del Régimen Subsidiado sólo tienen como recursos excluidos del impuesto de industria y comercio los de la Unidad de Pago por Capitación, en la medida en que están destinados obligatoriamente a la prestación del servicio de salud. Que así, pueden ser gravados los recursos que estas entidades captan por conceptos tales como costos operacionales, ingresos financieros y todos los demás que excedan los recursos recibidos por la prestación del Plan Obligatorio de Salud.

En relación con las Instituciones Prestadoras de Salud, ya sean públicas o privadas, señaló que no constituyen ingresos gravables para los efectos del impuesto de industria y comercio, aquellos recibidos por actividades industriales, comerciales o de servicios que comprometan los recursos del Plan Obligatorio de Salud; así, los generados por otros conceptos sí estarán sujetos al impuesto. Argumentó que, como los efectos de las providencias de la Corte Constitucional solamente pueden ser fijados por ella misma, en virtud del mandato del artículo 241 de la Constitución Política y que como en la sentencia C-1040 de 2003 no se dijo nada sobre el particular, era aplicable lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 2006, en donde se señala que los efectos de las sentencias proferidas por esa corporación rigen hacia el futuro, salvo que ella misma decida lo contrario. Que así, la actuación de la administración desplegada para gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades comerciales o de servicios dentro del sistema de salud, desde la entrada en vigencia del artículo 111 de la Ley 788 de 2002 y hasta la ejecutoria de la sentencia referida, eran válidas. De otra parte, dijo que, una entidad de carácter privado con ánimo de lucro, cuyo objeto social es la comercialización de medicamentos y que ejerce actividades comerciales en el Distrito Capital, no puede excusarse de pagar el impuesto de industria y comercio alegando ser integrante del Sistema de Seguridad Social. Que de ser así, todas aquellas que presten servicios a las entidades de salud, estarían exentas del tributo. Explicó que de conformidad con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad

Social en Salud incluye la administración y prestación de servicios de Salud, del que hacen parte las Empresas Promotoras de Salud, encargadas de administrar el servicio de salud, así como las Instituciones Prestadoras de Salud. Que, en ese orden de ideas, las empresas dedicadas a la comercialización de productos farmacéuticos, al no encontrarse expresamente señaladas en la ley como tal, no forman parte de dicho sistema. Agregó que, Audifarma S.A. es una sociedad de carácter privado que percibe ingresos no sólo por el suministro de bienes sino también de otras actividades comerciales como la obtención de dividendos y participaciones decretados en Bogotá, que así, era forzoso concluir que se trata de un sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. En relación con esta última actividad, sostuvo que verificó el objeto social de la compañía, y comprobó que también incluye “tomar interés como accionista o socia en otras compañías”. Que, como parte del giro ordinario de los negocios de Audifarma se encuentran las inversiones. Que ese hecho ratifica la obligación de la demandante de tributar en Bogotá. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que, el problema jurídico a resolver consistía en establecer si la parte actora era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en Bogotá o si, por el contrario, no estaba sujeta al impuesto en tanto que el servicio farmacéutico es considerado como un servicio de salud. Dijo que los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio son las personas

naturales, jurídicas y sociedades de hecho que realicen el hecho gravado, salvo las excepciones previstas en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Que, precisamente, el literal d) del numeral 2 del referido artículo, modificado por el artículo 11 de la Ley 50 de 1984, dispone que no se gravan con el impuesto de industria y comercio los hospitales adscritos al sistema nacional de salud, excepto que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios. Manifestó que, así como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C1040 de 2003, tanto los recursos administrativos como los destinados a la prestación del servicio de seguridad social en salud tienen una destinación específica y, por tanto, no pueden ser gravados en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Salud, ya sean públicas o privadas. Sostuvo que la parte actora ejerce una actividad comercial consistente en la venta y suministro de medicamentos, y que si bien es cierto que la Dirección General de Calidad de Servicios del Grupo de Medicamentos e Insumos del Ministerio de la Protección Social indicó que el servicio farmacéutico es un servicio público esencial componente de la atención en salud, también es cierto que dentro de los servicios a cargo de las Administradoras del Régimen Subsidiado y Entidades Promotoras de Servicios en Salud no se encuentra la actividad desarrollada por la demandante. Explicó que como dentro de los servicios incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud está la provisión de medicamentos, estos deben ser suministrados por las ARS, EPS e IPS. Que en algunas ocasiones estas entidades suscriben contratos

con entidades especializadas en el suministro y venta de medicamentos como Audifarma S.A. Explicó que, cuando los medicamentos se entregan como parte del servicio de salud no hay venta y por tanto no hay actividad comercial de por medio, por cuanto el suministro de medicamentos hace parte de las funciones a cargo del Estado. Que, en cambio, cuando la venta de los medicamentos es realizada por instituciones contratadas por las EPS, IPS y ARS, estas sociedades no están cobijadas por la no sujeción prevista en el artículo 39 del Ley 14 de 1983, pues, en este caso, la actividad de dichas empresas es el suministro o venta de medicamentos, mas no la prestación del servicio de salud. Señaló que como la no sujeción sólo cobija a las EPS, IPS y ARS respecto de los recursos provenientes de la prestación de servicios de la seguridad social, no era posible hacer extensiva esa previsión legal a los terceros que participan, directa o indirectamente en la prestación de esos servicios. Que, consecuentemente con lo anterior, la parte actora no estaba exonerada de cumplir con los deberes formales y sustanciales exigibles a los contribuyentes del impuesto de industria y comercio, pues llevó a cabo actividades comerciales en la jurisdicción del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Decreto 807 de 1993. Finalmente, señaló que, además de lo antedicho, la parte actora obtuvo ingresos por dividendos de inversiones, actividad calificada como comercial por el Código de Comercio y que esa situación confirma la calidad de sujeto pasivo del impuesto de Audifarma S.A.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo. Señaló que, pese a que el a quo acepta que el servicio farmacéutico es un servicio público esencial, componente de la atención en salud, no aceptó que Audifarma S.A. forme parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, no obstante a que dentro del Plan Obligatorio de Salud, el suministro de medicamentos es un componente esencial y que, precisamente, este es el objeto social de la empresa. Sostuvo que no se concibe un sistema de salud sin una adecuada provisión de medicamentos. Que, dentro del conjunto de servicios que el Sistema de Seguridad Social en Salud ofrece a los afiliados se encuentra dicho suministro, entendido no como la compra individual en los establecimientos farmacéuticos, sino como el conjunto de procesos e instituciones que el propio sistema debe garantizar para la adecuada prestación del servicio. Que así, se debe aceptar que una entidad como Audifarma, encargada de distribuir y suministrar medicamentos, contribuye a la garantía de las prestaciones propias del POS. Que además, según lo establecido en el Decreto 2200 de 2005, el servicio farmacéutico es un servicio propio del sistema de salud, en tanto que contribuye al fomento de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de patologías. Señaló que cuando las EPS o IPS contratan el suministro de medicamentos a los afiliados con entidades especializadas como Audifarma, estas empresas entran a ser parte de la red de prestadores de servicios de salud y, en esas condiciones, no están sujetas a la declaración y pago del impuesto de industria y comercio conforme con el artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Dijo que, cuando Audifarma suministra los medicamentos a los pacientes o afiliados al sistema de salud no hay una venta ya que no cobra nada al afiliado. Que, además, los recursos que las EPS disponen para la garantía del suministro de medicamentos provienen de la Unidad de Pago por Capitación, recursos que por ser parafiscales y con destinación específica, están excluidos de todo tipo de gravamen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Distrito Capital señaló que la parte actora no forma parte del Sistema de Seguridad Social en Salud en tanto que las normas pertinentes no prevén expresamente que las empresas dedicadas a la comercialización de medicamentos pertenecen a él. Que, además, pese que a que Audifrma tiene el domicilio principal en otro municipio, desarrolla una actividad comercial en Bogotá, consistente en la distribución de medicamentos. La parte actora reiteró los argumentos expuestos con ocasión del recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada. Dijo que las actividades que realiza la parte actora se relacionan con la prestación del servicio de salud, pero que dicha relación no es indicativa de que su actividad comercial de venta de medicamentos se enmarque como parte del servicio de salud. Que se trata de una actividad comercial desarrollada por un agente privado en cumplimiento de su objeto social. Sostuvo que la provisión o venta de medicamentos por parte de agentes particulares no se encuentra definida como un servicio de salud y que no existe una obligación legal para los particulares de prestar este servicio. Que la actividad particular de comercializar medicamentos se desarrolla a su arbitrio y obedece al desarrollo de su objeto social, es decir, una actividad comercial gravada según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En los términos del recurso de apelación, la Sala decidirá si son nulas: (i) la Resolución No. 10838 DDI 63571 del 8 de septiembre de 2006, mediante la cual la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital del Impuestos de Bogotá sancionó a Audifarma S.A. por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 4º al 6º del año 2001 y todos los bimestres de los años 2002 a 2005, y (ii) la Resolución DDI 60387 del 28 de junio de 2007 que confirmó la resolución sancionatoria. Concretamente, la Sala definirá si Audifarma S.A. es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá y con fundamento en ello, determinar si era procedente que el Distrito Capital le impusiera la sanción por no declarar ese impuesto. Para resolver los cargos propuestos son relevantes los siguientes hechos probados:

1. Audifarma S.A. es una sociedad de naturaleza mercantil, domiciliada en la ciudad de Pereira, cuyo objeto social principal es el suministro y venta de medicamentos a las entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud y otras que por su carácter son afines a estas1.

2. El 30 de marzo de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y el Consumo de la Dirección Distrital del Impuestos de Bogotá, expidió el Requerimiento de Información No. 2006EE734652, mediante el cual le

solicitó a la parte actora información relacionada con los ingresos, ordinarios y extraordinarios, obtenidos por la sociedad durante los años 2001 a 2005.

3. El 17 de mayo de 2006, la demandante atendió el requerimiento de información antes referido y suministró al Distrito la relación de ingresos obtenidos durante los periodos requeridos, discriminados por cada uno de los municipios en donde estos se obtuvieron.3

4. El 17 de julio de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital del Impuestos de Bogotá expidió el emplazamiento para declarar No. 2006EE2082984, mediante el cual invitó a la parte actora a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 4º al 6º del año 2001 y todos los bimestres de los años 2002 a 2005.

5. El 8 de septiembre de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital del Impuestos de Bogotá, mediante la Resolución 10838 DDI 635715, sancionó a Audifarma S.A. por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio antes referidos por un total de $2.322.400.000 que se discriminan así:

MESES DE PERIODO INGRESOS EXTEMPORANEIDAD SANCIÓN 1 Folios 40 al 47 del C.P. 2 Folios 8 y 9 del C.A.A. 1. 3 Folios 16 al 23 del C.A.A. 1. 4 Folio 89 del C.A.A. 1. 5 Folios 29 al 37 del C.P.

4 bimestre 2001 $418.098.000 60 $25.086.000 5 bimestre 2001 $590.642.000 58 $34.257.000 6 bimestre 2001 $801.997.000 56 $44.912.000 1 bimestre 2002 $675.439.000 54 $36.474.000 2 bimestre 2002 $1.257.759.000 52 $65.403.000