CE-25000-23-27-000-2008-00023-01(17709)-2011

CONTRIBUCION ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Creación legal. Calculo / TARIFA DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Límite / ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Plan de contabilidad. Entidades que lo deben aplicar / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Es la que determina los requisitos que debe contener la contabilidad de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios La contribución especial, que se determinó en los actos administrativos demandados, fue implantada por la Ley 142 del 11 de julio de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que preste la entidad. La ley menciona la forma de calcular la contribución especial de sostenimiento que deben pagar los vigilados a la Superintendencia de Servicios Públicos y establece que la tarifa máxima no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, generados en el año anterior a aquel en se hará el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio, fijará la tarifa correspondiente. El Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como finalidad lograr la

uniformidad de la contabilidad para todos los efectos previstos en la Ley 142 de 1994 y debe ser aplicado por todos los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios que desarrollen cualquiera de los siguientes servicios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada local, telefonía de larga distancia nacional e internacional, la telefonía local móvil en el sector rural o sus respectivas actividades complementarias. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios establece los requisitos que debe cumplir la información contable de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de validar el método contable empleado en función de los objetivos que persigue; estos requisitos que son fundamentales para conseguir los resultados esperados, exigen el conocimiento de la operación y naturaleza del ente prestador.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Sobre los gastos que integran la contribución especial a favor de la Superintendencias se reitera el criterio de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Rad. 16874, M.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA – Determinación / SENTENCIA DE NULIDAD – Efectos de la sentencia que declaró la nulidad del concepto gastos del plan de contabilidad. Efectos ex nunc De lo anterior, evidencia la Sala que al momento de determinar la base gravable de la contribución especial la Superintendencia no tuvo en cuenta el límite

impuesto por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se refiere sólo a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, (…) no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión. En estas circunstancias se hacen extensivos los efectos ex nunc, es decir, hacía el futuro de la sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010, mencionada, toda vez que para la fecha en que dicha providencia anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, con fundamento en la cual se profirieron los actos administrativos que se demandan, las situaciones producidas al amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendiente de decisión en la jurisdicción contenciosa. En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, la norma resulta inaplicable por haber sido declarada nula. Mantiene así, la Sala, su criterio en torno a los efectos de la nulidad de los actos de carácter general.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00023-01(17709)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 1° de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, proferida dentro del proceso de 1 acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que dispuso: “1.- DECLÁRANSE no probadas las excepciones de Indebido Agotamiento de la Vía Gubernativa, Inepta demanda y Genérica, propuestas por el apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.- DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. (…)” 1 Folios 431 a 461 del cuaderno principal ANTECEDENTES La Ley 142 de 1994 establece que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cobrará una contribución a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia. La tarifa máxima de la contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente, y con base en su estudio, fijarán la tarifa correspondiente.

El 28 de diciembre de 2005 la Superintendencia de Servicios Públicos profirió la Resolución No. 20051300033635, “Por medio de la cual se actualiza el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios y el Sistema Unificado de Costos y Gastos por Actividades que se aplicará a partir del 2006”; el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, establece que para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994, y las demás normas que las modifican o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5Gastos, con las adiciones de las cuentas del Grupo 75-Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso. Posteriormente, mediante la Resolución SSPD 20071300016655 de 2007, la misma Superintendencia estableció la tarifa de la contribución especial para el año 2007 en el 0.4117% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, causados en el año 2006, con lo cual se equiparó el concepto “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” a todos los gastos de funcionamiento de la empresa. La Superintendencia de Servicios Públicos profirió, el 11 de julio de 2007, las Liquidaciones Oficiales No. 20075340006386 a EMGESA S.A. E.S.P. por valor de 2 2 Folio 44 del cuaderno principal $928.244.000 y No. 200753400060026 a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE

3 BETANIA S.A. E.S.P., por valor de $491.778.000, por concepto de la contribución especial por el año 2007. Las sociedades, dentro de la oportunidad legal, interpusieron recurso de reconsideración contra los actos de determinación, los cuales fueron confirmados mediante las Resoluciones SSPD – 20075300028715 y SSPD - 20075300028995 4 5 del 9 de octubre de 2007, en las que se ordenó a las demandantes realizar el pago de las sumas determinadas. LA DEMANDA La sociedad demandante EMGESA S.A. E.S.P., en representación también de la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. por efectos de la fusión, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 6 “PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas legales y constitucionales en las cuales debieron fundamentarse: - Las liquidaciones oficiales Nos. 20075340006386 y 200753400060026 del 11 de julio de 2007 proferidas en contra de EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S.A. ESP, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales se liquidó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007, a cargo de EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S.A. ESP. - Las Resoluciones SSPD 2007530028995 y SSPD 20075300028715 en contra de

EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P respectivamente, mediante las cuales se responden los recursos presentados en contra de las liquidaciones reseñadas, actos del 8 de octubre de 2007 que fueron notificados mediante edicto fijado el 24 de octubre de 2007 y desfijado el 8 de noviembre de 2007. SEGUNDA - Que como consecuencia de lo anterior, se declare que EMGESA S.A. E.S.P ya pagó lo correspondiente a la contribución especial para el año 2007, ya que se efectuaron pagos por $205.280.000 y por $49.642.000, respecto a lo liquidado a EMGESA y a BETANIA respectivamente, sumas que según los criterios fijados en la Ley 142 de 1994 y utilizados para el cobro de la contribución por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos hasta el año 2006, corresponden al monto que debe pagarse por concepto de la contribución especial fijada en el artículo 85 de la Ley 142 para el año 2007. ACUMULACIÓN 3 Folio 47 del cuaderno principal 4 Folios 328 a 341 del cuaderno de antecedentes 5 Folios 279 a 293 del cuaderno de antecedentes 6 Folios 2 a 3 del cuaderno principal Tratándose de actos administrativos que tienen una misma causa y objeto, se refieren a un mismo sujeto, ya que las sociedades EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S,A, E.S.P. se fusionaron en 2007 y hoy se encuentran integradas bajo la misma razón social de la primera, liquidan ambas la contribución especial de que trata el artículo

85 de la Ley 142 de 1994, y se tramitan por un mismo procedimiento, se acumulan las pretensiones de esta demanda en atención a los principios de economía y celeridad y de acuerdo con los dispuesto en el artículo 157 del código de procedimiento civil”. Invoca como normas violadas los artículos 29, 83 y 338 de la Constitución Política; 85 de la Ley 142 de 1994 y 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo. Para desarrollar el concepto de violación propuso los siguientes cargos: 1.- Las liquidaciones son nulas por violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política y por violación de la ley que establece la base gravable, artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La demandante afirma que, pese a que la ley que establece la base gravable de la contribución se ha mantenido inmodificada desde su expedición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pretende tomar como base para el cobro de la contribución por el año 2007, la totalidad de los gastos que ha clasificado como gastos de funcionamiento; cambiando la noción de base que se contrae al gasto asociado al servicio vigilado, vulnerando con ello el principio de legalidad de los tributos y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Afirma que la Superintendencia desconoce que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció como tarifa máxima de la contribución el 1% sobre el valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. Cuando la ley se refiere a estos gastos, no puede estarlo haciendo a todos los gastos sino a una categoría más restringida, pues si el legislador hubiera querido fijar como

base simplemente los gastos de funcionamiento, no habría especificado que se trata de los asociados al servicio regulado. Advierte que el único competente para decretar el elemento base gravable de una contribución es el Congreso y que no puede la autoridad administrativa regulatoria, so pretexto de recaudar “más equitativamente” la contribución, ampliar discrecionalmente la base gravable pues su competencia se reduce a la aplicación de la tarifa dentro del rango, 0.1% a 1%. Lo anterior es suficiente para que afirme que la Superintendencia desconoce el principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas, según el cual los funcionarios públicos no pueden extralimitarse en sus funciones debido a que sus competencias son regladas. Naturaleza de la contribución especial consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Vulneración del principio de legalidad. Manifiesta que la contribución especial, según pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se enmarca dentro de la categoría tributaria de 7 tasa y que ese carácter se deriva de que la Ley 142 la crea con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente. 8 Concluye que independientemente de que la contribución especial se tome como una tasa o como una contribución parafiscal está amparada por el principio de legalidad y mantiene reserva de ley para el elemento base gravable, por lo que no podía la Superintendencia involucrar en la base gravable gastos diferentes a los asociados al servicio, sin exceder lo dicho por la ley a la que tenía que sujetarse;

corresponde solamente al legislador, y en ciertos casos a las Asambleas y los Concejos, con sujeción a la ley, determinar directamente y de manera clara todos los elementos de la obligación tributaria. En ese orden, el ente administrativo debe 9 obediencia a la ley y no podía ampliar con otros gastos como impuestos, tasas y contribuciones, pérdidas de activos, depreciaciones y otros rubros, las magnitudes declaradas por las demandantes, como gastos asociados al servicio. Desconocimiento de la base gravable fijada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Precisa que el segundo inciso del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro; es decir, limita la tarifa al 1% . Agrega que la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005 está dirigida a la contabilidad de las entidades vigiladas, con el propósito de regular el plan de cuentas, pero ha sido invocada como fuente legal para ampliar el concepto 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Exp. 1421 del 6 de junio de 2002. 8 Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 9 Sentencia C-690 de 2003 tributario de gastos de funcionamiento asociados al servicio en las liquidaciones de la contribución, lo que le está vedado, como lo ha dicho el Consejo de Estado,

pues ello equivale a invadir la competencia que legalmente corresponde a otros órganos de la Administración, o imponer obligaciones que riñen con normas superiores . 10 Manifiesta que en los actos administrativos demandados, la Superintendencia tomó como base gravable para determinar la contribución especial por el año 2005, (sic) los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados den el año 2006, de acuerdo, con los estados financieros. Respecto a la base gravable del tributo, cita jurisprudencia en la que se expone que la tarifa máxima (no mínima) de cada contribución, no puede exceder del 1 del valor de los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación, de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto del cobro y resalta que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se refiere a dos tipos de gastos, los gastos de funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia sobre los cuales se calcula el valor del servicio de vigilancia que deberá ser recuperado mediante la contribución especial, es decir, que constituyen el valor a distribuir entre los contribuyentes y los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación, es decir, la base gravable del contribuyente sobre la cual se podrá cobrar una tarifa máxima del 1%. Asevera que se describen dos tipos de gastos y dos tipos de sujetos; no se trata de los mismos, pues unos sirven para medir el presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia como ente administrativo y los otros, para determinar los gastos en que incurre el vigilado en la prestación del servicio de energía. Indica que a la misma conclusión puede llegarse si se analizan los antecedentes

legislativos de la Ley 142 de 1994, esto es la Ley 197 de 1992, en la que se constata que la voluntad del legislador fue que la contribución se determine con base en los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto de cobro. En ese contexto y de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil que indica que cuando el sentido de la ley es claro no puede desatenderse su tenor literal a 10 Consejo de Estado Exp. 7827 del 25 de octubre de 1996, Sección Cuarta, C.P. Doctora Consuelo Sarria Olcos. pretexto de consultar su espíritu, debe entenderse que el tenor literal del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece tres normas que deben tenerse en cuenta para establecer la base sobre la cual se determina el tributo denominado “contribución especial”: i) el objetivo de la contribución (recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y vigilancia que preste el superintendente), ii) la forma de calcular los costos que deben ser recuperados (todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo) y iii) la forma de calcular la contribución respecto de las entidades vigiladas (la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación). Conforme con el artículo 40 del Decreto 4579 de 2005, los gastos de funcionamiento son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución

Política y la ley; están constituidos por: i) gastos de personal, ii) gastos generales, iii) transferencias corrientes, iv) transferencias de capital y v) gastos de comercialización y producción; lo correcto, entonces para establecer el límite de cobro de la contribución especial, es examinar dentro de los gastos que componen cada una de dichas cuentas, cuáles son los que resultan “asociados al servicio regulado”, aspecto distinto a tomar como gastos de funcionamiento inherentes al servicio todos los gastos de funcionamiento y como éstos a todos los gastos, tal como lo hizo la Superintendencia. Finaliza el cargo afirmando que si la ley establece que la contribución especial no puede ser mayor al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, la Superintendencia no puede liquidarla sobre todos los gastos, como lo hizo en los actos administrativos que se demandan, en los cuales la determinó con un criterio contrario al establecido en la Ley 142 de 1994. 2.- Las liquidaciones de la contribución resultan ilegales porque no se evidencia en el presupuesto de la Superintendencia, cuyos costos se pretenden recuperar, un incremento en su cuantía que justifique un aumento en casi un 500% y en más de un 1000% respectivamente, respecto de las liquidaciones del año gravable 2006; no existe autorización legal para variar la participación de cada empresa. Manifiesta que la finalidad de la contribución es recuperar los costos del servicio de regulación que presta cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente; es claro que con ella se pretende recuperar el costo de un servicio administrativo. Señala que para cuantificar los costos de los servicios a

ser recuperados que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización o obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo, de forma tal que si se incluyen otros que no guarden relación con el presupuesto de funcionamiento de la entidad, se estará ampliando de forma ilegal la base repetible o costo a recuperar. Considera que no existe sustento económico que justifique que para BETANIA la contribución especial aumentó en un 1.214% y para EMGESA en un 480.09%, respecto de los años 2006 y 2007, siendo que el presupuesto de la entidad no aumentó en más de un 4% en esos años; para el cobro de la misma debe tenerse en cuenta el costo del servicio y el nivel del beneficio, en los términos y condiciones señalados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. No resulta legítimo que la Superintendencia de Servicios Públicos modifique la base gravable fijada por el legislador a fin de aumentar la tributación de ciertos contribuyentes, cuando la ley la estableció claramente y cuando la Constitución, a lo sumo, permite que los entes administrativos determinen la tarifa de tasas y contribuciones, siguiendo el método fijado por el legislador. Adicionalmente, no puede defenderse que dicho aumento obedece a motivos distributivos, ya que no le es dable al ente liquidador modificar la base gravable del tributo con la meta de variar su participación en el recaudo, bajo ninguna consideración, por que se vulnera el principio de legalidad. 3.- Violación del artículo 83 de la Constitución Política que establece el

principio de la buena fe, desarrollado por la doctrina de la confianza legítima. Indica que existe un desconocimiento de una situación jurídica consolidada, ya que la demandante tiene derecho legal y constitucional a que la contribución que debe pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos se liquide de acuerdo con sus gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado y no a todos sus gastos y, por ello, tiene derecho a que el monto que se le cobre se relacione con el valor del servicio que se le presta. Reitera que las liquidaciones son ilegales, porque la administración lleva años cobrando la denominada “contribución especial” con base en un entendimiento de los conceptos “gastos de funcionamiento” y “gastos de funcionamiento inherentes al servicio”, de forma tal que un cambio como el ocurrido en las liquidaciones de 2007, produce un aumento descomunal en el gravamen, resulta intempestivo y de mala fe, además de que violan el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y la doctrina de la confianza legítima que se desarrolla de dicho principio . 11 Señala que la doctrina de la confianza legítima busca defender aquellas situaciones “que merecen protección del Estado en razón a la actuación de buena fe de quien se encuentra en esta situación así como los signos externos de parte del Estado que le han permitido pensar que su situación se encuentra cubierta por la Ley” 12 Para el año 2006, la administración cobró el tributo de una forma que el contribuyente consideraba legal y en el 2007, decidió olvidar lo que había hecho en los años anteriores; así, no queda duda de que se vulneró el principio de confianza legítima y el artículo 83 de la Constitución Política.

4.- Las liquidaciones son nulas por falsa motivación, violación de los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política al omitir la motivación obligatoria en este tipo de actos. La motivación de los actos administrativos es “aquel elemento del acto administrativo que se estructura en razón del conocimiento, consideración y valoración que la administración pública realiza de hechos y de fundamentos de derecho, que le inducen a una manifestación de voluntad, a la expedición de un acto….” 13 La motivación del acto sirve de garantía para quien se ve afectado por ellos, de tal forma que pueda ver claramente cuáles son las consideraciones que llevan a la administración a tomar una decisión; cobrando mayor fuerza, cuando se impone una carga adicional al administrado, como en el supuesto analizado. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-475 del 15 de julio de 1992 12 DE VIVERO ARCINIEGAS FELIPE, “La protección de la confianza legítima y su aplicación a la contratación estatal”, aspectos controversiales de la contratación estatal, Revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes, 2004, pg. 124 13 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto Administrativo (Procedimiento, eficacia y validez). Universidad Externado de Colombia 1998 La falsedad en la motivación radica en que no puede la Superintendencia por medio de una resolución, cuyo carácter es únicamente contable, encontrar sustento para liquidar la contribución utilizando una base gravable mayor a la consagrada por la Ley 142. La motivación debe ser seria y adecuada, ya que de lo contrario será falsa; se

relaciona directamente con la posibilidad del contribuyente de ejercer el derecho de defensa, ya que si se argumentan motivos que no resultan válidos para sustentar el acto administrativo, se está condicionando la posibilidad del contribuyente de defenderse en forma correcta. Además, se vulnera el artículo 83 de la Constitución Política que consagra el principio de la buena fe que debe regir el actuar de la administración pública, ya que se dan razones que no resultan válidas para sustentar el actuar administrativo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad legal, el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda . 14 Propone las siguientes excepciones: - Inepta demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa. Estima que es evidente el indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque las sociedades interpusieron un recurso improcedente, el de reconsideración, a pesar de tener conocimiento respecto de la procedencia de los recursos de reposición y apelación; que el debido agotamiento de la vía gubernativa se encuentra determinado por la interposición del recurso de apelación; recurso que de conformidad con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo es obligatorio. Que cuando se interponen los recursos que tienen el carácter de no vinculante como el de reposición o el de reconsideración, improcedente para los actos administrativos atacados, necesariamente se concluye que existe indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues el recurso 14 Folios 130 a 158 del cuaderno principal de apelación, conforme con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 51

del Código Contencioso Administrativo se constituye en obligatorio para efectos procesales. En consecuencia, y con apoyo en los fundamentos de derecho arriba señalados, se tiene además que debe declararse probada la excepción de inepta demanda. - Inexistencia de causal de nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho. Excepción de legalidad. No existe causal de nulidad que sea predicable de los actos atacados, toda vez que se encuentra establecida con absoluta nitidez la competencia del funcionario que los expidió; expedición que fue regular, con observancia de las normas superiores en las que se funda, el reconocimiento del derecho de audiencia y defensa del particular afectado, así como con motivación verídica y acertada, que no permite la configuración de defectos en la motivación, ni desviación de poder. Por lo tanto, los actos atacados se encuentran ajustados a la Constitución y la ley, y están llamados a desarrollar sus efectos en el mundo jurídico y así debe reconocerse. - Genérica, solicita se reconozca de manera oficiosa cualquier hecho exceptivo que resulte probado dentro del proceso y que enerve las pretensiones de la parte actora. En cuanto al primer cargo. Señala que la consideración planteada por las demandantes no es correcta, en la medida en que la Superintendencia siempre siguió los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994, para liquidar la contribución; no se violó el principio de reserva de ley y legalidad de los tributos establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

1. Las actuaciones de la Superintendencia se basan en el estricto respecto

del principio de legalidad y reserva de la ley, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política y en los elementos de la contribución establecidos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Transcribe el artículo 338 de la Constitución Política para concluir que el principio de reserva de la ley y de legalidad de los tributos es absoluto, sin que sea posible que algún organismo del Estado, salvo los expresamente señalados en la misma norma, puedan determinar los elementos del tributo; dice que el único elemento atenuante a esa regla es el relacionado con la determinación de la tarifa de las tasas y contribuciones, eventos en los cuales es posible delegar su fijación específica dentro de los parámetros fijados por el organismo competente; es decir, que el organismo encargado de determinar el tributo puede delegar dicha función en otra autoridad, siempre y cuando delimite claramente dicha posibilidad. Que basado en esa facultad el legislador determinó en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados