CE-25000-23-27-000-2008-00025-01(18180)-2012

CERTIFICADO DE CONTADOR O REVISOR FISCAL – Deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar / CONTABILIDAD DEL COMERCIANTE – Se debe evidenciar la historia clara y fidedigna de los asientos contables y el estado de los negocios / LIBROS DE CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE – Constituyen prueba a su favor siempre que se lleven en debida forma Observa la Sala que la Corporación ha fijado directriz sobre los requisitos que deben cumplir las certificaciones de contador público o de revisor fiscal que se aporten, para que puedan ser tenidas como plena prueba, dichas certificaciones, deben permitir llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico. El siguiente es el texto del certificado de Contador de PEPSI COLA PANAMERICANA LLC aportado como anexo a la respuesta del requerimiento especial. (…) Para la Sala este certificado no es suficiente para desvirtuar la decisión administrativa y establecer la realidad de los ingresos declarados, pues el cuestionamiento oficial requería que la sociedad acreditara fehacientemente, con documentos soportes, el movimiento contable y la realidad de las operaciones que afectaron los ingresos del año gravable. Si bien, conforme con el artículo 777 del Estatuto Tributario, cuando se trata de presentar en la DIAN pruebas contables, son suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, sin perjuicio de la facultad que tiene la

Administración para hacer las comprobaciones pertinentes, ha sido criterio de la Sala que para que estos certificados sean válidos como prueba contable deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad. Se ha precisado que tales certificados deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones”. Lo anterior no significa que la Sala exija una fórmula sacramental en cuanto a la redacción del certificado del contador o del revisor fiscal, lo que se exige es que sea completo, detallado y coherente, del cual se pueda establecer que la contabilidad del comerciante evidencia la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios (artículo 48 Código de Comercio). (…) Se debe tener en cuenta que si bien conforme con el artículo 772 del Estatuto Tributario, los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma, por la misma razón, la valoración del certificado del revisor fiscal o del contador se hace de acuerdo con los criterios de la sana crítica. El juez tiene la facultad de analizar el certificado y los elementos que se

tuvieron en cuenta para expedirlo, de manera que si el juez no encuentra que esté bien fundamentado, tiene la facultad de separarse de él. Es decir, depende de la eficacia e idoneidad del certificado que el juez lo acepte como prueba contable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 772 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 777 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 48

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos que debe poseer el certificado de contador público o revisor fiscal se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de enero de 2011, Exp. 41001-23-31-000-2003-0078801(17222), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 27 de enero de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2006-00802-01(17187), C.P. William Giraldo Giraldo; de 24 de julio de 2003, Exp. 25000-23-27-000-2000-01197-01(13443) y de 14 de junio de 2002, Exp. 05001-23-24-000-1995-00353-01(12840), C.P. Ligia López Díaz DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Requisitos para la deducibilidad de los gastos según el artículo 107 del Estatuto Tributario / RELACION DE CAUSALIDAD – Es la conexidad entre el gasto y la actividad generadora de renta del contribuyente / NECESIDAD DEL GASTO – Es el normal y acostumbrado para obtener o facilitar la renta /

PROPORCIONALIDAD DEL GASTO – Es la proporción del gasto dentro del total de la renta bruta / GASTO POR HONORARIOS PAGADOS A EMPRESA DE OUTSOURCING – Procede cuando el pago se produce para solicitar un saldo a favor ante la DIAN Según la sociedad actora, este concepto corresponde a los honorarios pagados a la compañía de outsourcing encargada de tramitar la solicitud de devolución del saldo a favor generado en la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2000. (…) En la disposición legal citada se consagran estos presupuestos para que los gastos sean deducibles: (a) la relación de causalidad (b) la necesidad y (c) la proporcionalidad. Por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado con ocasión de cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o período gravable, con tal actividad, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad (efecto). El gasto es necesario cuando es el normal para producir o facilitar la obtención de la renta bruta, y el acostumbrado en la respectiva actividad comercial. La proporcionalidad de las expensas, es decir la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) deberá medirse y analizarse en cada caso, de conformidad con la actividad lucrativa que se lleve a cabo y con la costumbre comercial para el sector, de manera que para fijar el alcance de la norma en estudio debe tenerse en cuenta que los gastos sean reiterados, uniformes y comunes, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también los debe

caracterizar. La expensa que aquí se solicita corresponde a los honorarios pagados a la compañía de outsourcing encargada de tramitar la solicitud de devolución del saldo a favor generado en la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2000. En dicho sentido, para la Sala es procedente la deducción de esta expensa porque la solicitud del saldo a favor se hace para recuperar ingresos de la empresa que no debieron transferirse al Estado a título de impuestos. Además, esta erogación tiene injerencia en la renta de la sociedad en tanto la labor desempeñada por la empresa de outsourcing permitió que se adelantara un procedimiento de devolución de una suma de dinero a su favor y además, es evidente que la empresa puede contratar asesorías en ámbitos que no puede atender directamente el representante legal. Así mismo, la erogación ($23.132.160) es proporcional en relación con los ingresos brutos que obtuvo la contribuyente ($ 48.378.152.000). Por consiguiente, para la Sala el gasto solicitado por el contribuyente por concepto de honorarios cumple con los presupuestos exigidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

GASTOS EN EXTERIOR – Al demostrarse que no fueron solicitados por el contribuyente, la DIAN no podía rechazarlos en la liquidación oficial / GASTOS DE PUBLICIDAD Y MERCADEO – No procede su desconocimiento cuando no fueron declarados por el contribuyente Conforme con el certificado de Revisor Fiscal que obra a folio 56 del cuaderno de antecedentes No 6, la demandante indicó que para efectos fiscales en la

declaración de renta del año gravable 2002, la sociedad demandante rechazó la suma de $3.276.998.923 correspondiente a gastos en el exterior, sin retención en la fuente y que dentro de dicho valor se incluyen $406.767.587 que corresponden a la totalidad del valor pagado por la Sucursal a South American & Caribbean Business por concepto de publicidad. En el citado certificado se anotó: (…) Observa la Sala que los valores certificados por el revisor fiscal coinciden con los registrados en el dictamen pericial, cuya objeción fue debidamente resuelta por el a quo, denegándola. La Administración en el recurso de apelación se limitó a afirmar que la actora no ha demostrado que el ajuste objeto de rechazo correspondía únicamente a pagos realizados a South American & Caribbean Business, por lo que a su juicio los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, asunto dilucidado conforme con las pruebas allegadas al proceso, que demuestran que la actora no incluyó en la declaración de renta por el año gravable 2002, $3.276.998.923, valor que incluye el rubro facturado a South American & Caribbean Business por valor de $406.767.587, razón por la cual la DIAN, con base en dichos rubros no podía aplicar el artículo 122 del Estatuto Tributario para limitar las deducciones declaradas. SANCION POR INEXACTITUD – No procede levantarla cuando se omiten ingresos gravados y en cambio no hay lugar a ella cuando se rechaza una deducción en forma ilegal Dicha disposición también señala que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones

tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. En el caso bajo análisis no existen errores de apreciación o diferencias de criterio relativos a la interpretación del derecho aplicable. Por el contrario, se hace evidente el desconocimiento del derecho aplicable por parte de la demandante al omitir la obligación legal de declarar ingresos gravados, sin demostrar que el gasto por diferencia en cambio en cuantía de $53.895.493 se originó en adquisición de materia prima y mercancías en las cuales SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES haya operado como proveedor directo conforme al artículo 287 del Estatuto Tributario. Ahora, como se estableció que procedía la deducción por honorarios y el cargo que la demandante denominó Gastos de publicidad y mercadeo incurrido con SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES, por valor de $123.619.481, se levantará parcialmente la sanción por inexactitud, por el monto correspondiente a dichos conceptos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00025-01(18180)

Actor: PEPSI COLA PANAMERICANA LLC

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 3 de diciembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección “B”. Dispuso la sentencia apelada: “PRIMERO. No se accede a la objeción del dictamen pericial presentada por la parte demandada. SEGUNDO.- Anular parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000058 de 31 de agosto de 2006 y la Resolución No. 310662007000017 de 31 de agosto de 2007, proferidas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por la sociedad Pepsi Cola Panamericana LLC, por el año gravable 2002. Por consiguiente, téngase como liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios para el año gravable 2002, la siguiente…

LIQUIDACIÓN

VALORES RECHAZADOS OFICIAL DE TRIBUNAL

REVISIÓN

INTERESES Y RENDIMIENTOS FINANCIEROS - 53.895.000 53.895.000

DIFERENCIA EN CAMBIO HONORARIOS 23.132.000 23.132.000

OTRAS

DEDUCCIONESGASTOS DEL 123.619.000

EXTERIOR NO

PROCEDENTES

MODIFICACIÓN

POR MAYOR

200.646.000 77.027.000

INGRESOS Y

MENORES COSTOS

RENGLÓN 72: SANCIONES

SANCIÓN DE

INEXACTITUD

Saldo a favor del 1.164.348.00 1.164.348.00 periodo fiscal, según 0 0 liquidación privada Menos: Saldo a favor 1.143.361.00 del periodo fiscal, 735.619.000 0 liquidación oficial Menor saldo a favor 428.729.000 20.987.000 Por porcentaje sanción de 160% 0% inexactitud Total Sanción de 685.966.000 0 inexactitud I) ANTECEDENTES La Sociedad Pepsi Cola Panamericana LLC presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2002, el 7 de abril de 2003, determinando un saldo a favor de $1.164.348.000, que solicitó en devolución el 26 de enero de 2004. Suma reconocida por la División de Recaudación mediante Resolución No. 608-0152 del 5 de febrero de 2004. El 16 de abril de 2004 la División de Fiscalización profirió el Auto de Apertura No. 310632004000255 ordenando abrir investigación a la sociedad demandante. Mediante el Requerimiento Especial No. 310632005000145 del 7 de diciembre de 2005, la DIAN propuso la modificación de la declaración presentada así:  Rechazo por compensación por pérdidas fiscales por $1.041.358.000.  Adición de ingresos por diferencia en cambio por $53.895.493.  Improcedencia de la deducción por honorarios por $23.132.160.  Improcedencia de la deducción por gastos de publicidad por $123.619.481.

 Se impone sanción por inexactitud por $685.966.000. La actora dio respuesta al requerimiento especial, mediante escrito del 13 de marzo de 2006. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000058 del 31 de agosto de 2006, la División de Liquidación confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial. En contra del anterior acto administrativo, la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración, resuelto por la Administración mediante la Resolución No. 310662007000017 del 31 de agosto de 2007, que modificó el acto recurrido, en el sentido de reconocer la compensación de las pérdidas fiscales por $1.041.358.000.

II) DEMANDA

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sociedad Pepsi Cola Panamericana LLC., solicitó: “A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos:

1. La Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000058 del 31 de agosto de 2006, proferida por la División de Liquidación de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá de la DIAN, y

2. La Resolución No. 310662007000017 del 31 de agosto de 2007, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá de la DIAN, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representada contra el acto administrativo determinado en el numeral anterior.

Dichos actos administrativos integran la actuación por medio de la cual la DIAN modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por

PEPSI por el año gravable 2002.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de PEPSI

señalando:

1. Que no hay lugar a las modificaciones propuestas por la DIAN en los actos acusados, respecto de la declaración del impuesto sobre la renta de mi representada por el año gravable 2002.

2. Que el saldo a favor liquidado por PEPSI en su declaración privada corresponde a la suma de $1.164.348.000.

3. Que se declare que la sanción por inexactitud que impone la DIAN en los actos acusados sigue la suerte de lo principal y es nula.

4. Que se declare que la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por PEPSI por el año gravable 2002 está en firme y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

5. Que se declare que no son de cargo de PEPSI las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso”.

Invocó como normas violadas las siguientes: “A. De la Constitución Política de 1991 los artículos 29, 83, 95 numeral 9, 363.

B. Del Estatuto Tributario Nacional los artículos 26, 107, 124-1, 287, 647, 683, 742, 744 numeral 4, 745, 746, 772, 777.

C. Del Código Contencioso Administrativo los artículos 2, 3, 35 y 84.

D. Del Código Civil los artículos 25 y siguientes”.

El concepto de violación se resume así: Nulidad total de la Actuación Administrativa de la DIAN por indebida o falsa

motivación. La actuación de la DIAN tanto en la liquidación oficial como en la resolución del recurso de reconsideración se encuentra viciada de nulidad ya que los actos acusados no se sustentan en hechos probados, lo cual lleva a afirmar que existe una indebida motivación de los mismos. Ingreso por diferencia en cambio por $53.895.493. La Administración no valoró el certificado de contador allegado, en el que se establece que “ese ingreso no se incluyó en la base para depurar el impuesto, pero que tampoco se incluyó el gasto por valor de $295.254.687. Y en caso de haberse incluido el débito y el crédito de esa cuenta por diferencia en cambio, hubiese resultado un valor neto de naturaleza débito por $241.359.192, que hubiese sido más beneficioso para PEPSI”. Gasto por honorarios por $23.132.160. La DIAN basó sus actuaciones en jurisprudencia no aplicable al caso concreto. Adicionalmente, la nulidad que se pretende en esta glosa es por la inobservancia del artículo 107 del Estatuto Tributario. Gasto por publicidad por valor de $123.619.481.

Señaló la sociedad demandante: “Por más que mi representada anexó certificados fidedignos de la contabilidad de PEPSI en la cual el contador de la compañía manifiesta haber rechazado ese gasto por $123.619.481, la DIAN no quiso creerle al contador. Si la DIAN le diera la importancia debida a un certificado expedido por el contador, esta glosa ni siquiera existiría pues el proceder de la compañía de rechazarse el gasto coincide con el criterio de la DIAN”.

Nulidad total de la Actuación Administrativa por parte de la DIAN por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Afirmó la demandante: “Al no poderse defender con argumentos de derecho, aunque exista el derecho, a PEPSI se le vulnera el derecho de defensa. Es curioso pensar que la DIAN invita a PEPSI a que se defienda y justifique sus actuaciones, pero no le permite defenderse con las pruebas que mi representada aporta. Es curioso cómo considera la DIAN que un certificado de contador público que lleva los libros de la Compañía no es prueba suficiente”.

Nulidad total de los actos administrativos demandados por violación de las normas de carácter constitucional y legal en que han debido fundarse. La Administración vulneró el artículo 26 del Estatuto Tributario por cuanto parte de la base de que el ingreso por diferencia en cambio se debió tener en cuenta para depurar la renta. Sin embargo, según el artículo 287 del Estatuto Tributario, el ingreso por $53.895.493 no es susceptible de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y por lo tanto, no hace parte del punto de partida para depurar la renta. En cuanto al argumento de la Administración según el cual la diferencia en cambio no es un gasto deducible, señaló que de cumplirse con las reglas de precios de transferencia, sería deducible la diferencia en cambio. La DIAN violó el artículo 107 del Estatuto Tributario al considerar que el gasto por honorarios pagado por PEPSI a los profesionales no tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta. Según el artículo 287 del Estatuto Tributario, las deudas que por cualquier

concepto tengan las sucursales (PEPSI) ubicadas en Colombia y sean de una sociedad ubicada en el exterior (para este caso la sociedad extranjera está ubicada en Wilmington, Delaware, EEUU), o deudas que tengan las sucursales en Colombia con filiales o sucursales de la misma casa matriz (en este caso la filial de la misma casa matriz es South American & Caribean Business) se consideran patrimonio propio, de las sucursales en Colombia, que en este caso es PEPSI. El artículo 647 del Estatuto Tributario es inobservado por la DIAN por no existir inexactitud sancionable. Sin embargo, en caso de haber diferencias en las cifras consignadas por la sociedad actora en la declaración cuestionada, con las impuestas por la DIAN es porque respecto a la diferencia en cambio y en los gastos por honorarios existe diferencia de criterios y de apreciación de las normas. Respecto a los gastos de publicidad no existe diferencias de criterios, toda vez que las partes coinciden en que ese gasto debe ser rechazado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por intermedio de apoderada judicial, presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la sociedad actora. Los fundamentos de oposición se resumen así: Adición de ingresos por diferencia en cambio por $53.895.493.

Conforme con el artículo 26 del Estatuto Tributario, se deben declarar todos los ingresos ordinarios o extraordinarios realizados o causados en el año o periodo gravable que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados de

la norma tributaria. Es por disposición legal que se deben declarar todos los ingresos ordinarios como los extraordinarios causados en el año gravable que no hayan sido exceptuados expresamente, como lo indica el artículo 124-1 del Estatuto Tributario. Dentro de los ingresos que la ley ha considerado como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, no se encuentran los ingresos por diferencia en cambio, originados en operaciones con la casa matriz o compañías vinculadas domiciliadas en el exterior; pero sí señaló la prohibición de solicitar los intereses y demás costos y gastos financieros, incluida la diferencia en cambio por concepto de deudas por cualquier concepto que tuvieran las compañías que desarrollen actividades en el país para con sus casas matrices o compañías vinculadas domiciliadas en el exterior a no ser que sea por operaciones de adquisición de materia prima o mercancías a corto plazo. Los funcionarios de la DIAN estudiaron las pruebas allegadas en la vía gubernativa y concluyeron que SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES no es proveedor ni de mercancías para la venta, ni de materia prima, por parte de

PEPSI COLA PANAMERICANA LLC.

En cuanto a la certificación del revisor fiscal como prueba suficiente para demostrar la improcedencia del rechazo de la disminución de ingresos por diferencia en cambio por $53.895.493 que es materia de discusión, la DIAN consideró que esta no era suficiente toda vez que no lleva al convencimiento del hecho que se pretende probar. Gastos por honorarios por $23.132.160. Corresponden a honorarios pagados a profesionales que se encargaron de preparar la solicitud de devolución del saldo a favor liquidado por la compañía y

que según la accionante cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario para el efecto. Para la DIAN este gasto no se ocasionó de manera forzosa, ni era necesario incurrir en este gasto para hacer posible la obtención de una renta, como lo afirma la sociedad actora, ni mucho menos es proporcional, oportuno y razonable con el ingreso, ya que dicha solicitud de devolución pudo ser gestionada por el representante legal de la sociedad, no existiendo así relación de la magnitud de este con el ingreso de renta. Gastos de publicidad y mercadeo incurrido con SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES, por valor de $123.619.481. La actora dice que voluntariamente se rechazó la totalidad del gasto ya que ese valor se encuentra incluido dentro del total de $3.276.998.923, correspondientes a gastos de publicidad, propaganda y promoción de la cuenta contable 523560. La demandada señaló que esta afirmación carece de validez, puesto que una vez observada la conciliación contable – fiscal aportada por la actora, se indica que en la cuenta 523560 denominada publicidad, propaganda y promoción por valor de $14.413.071.217, se estableció que la actora no demostró que dicho ajuste correspondiera únicamente a pagos realizados a SOUTH AMERICAN &

CARIBEAN BUSSINES.

La actora aportó en la vía gubernativa una relación que denominó “Servicios de Publicidad 2002” en la que discriminó los servicios de publicidad en que incurrió PEPSICOLA PANAMERICANA en el año 2002, indicando el proveedor y valor individual, encontrándose que la empresa SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES solo figura con valor de $418.184.746 y sobre este resultado se

observó lo siguiente:

GRAN TOTAL 12.454.635.095

S/N CONTABILIDAD14.423.071.217

DIFERENCIA (provisiones) 1.958.436.122 Dentro de la contabilidad de la sociedad actora se encuentra un documento soporte denominado por PEPSICOLA como “Provisiones de Marketing” indicando producto, proveedor, concepto y saldo total en la que se observó que la sociedad SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES no figura. En el “resumen de gastos en el exterior” que presentó PEPSICOLA se observa lo siguiente: RESUMEN GASTOS EN EL EXTERIOR POR GASTOS DE PUBLICIDAD Valor por tercero 12.454.635.095 Detalle de valores provisiones 1.958.436.122

Total cuenta de publicidad 14.413.071.217 Valor que es el mismo reportado en la conciliación contable – fiscal cuenta 523560 denominada publicidad, propaganda y promoción por valor de $14.413.071.217, para el año gravable 2002. En el resumen de gastos de PEPSICOLA, se detallan los pagos realizados en el exterior así: Total registrado en reporte por tercero 2.112.864.607 Valor registrado en provisiones 1.158.420.225 Otros no deducibles 5.714.091

Valor rechazado declaración de renta 3.276.998.923 Este valor es el que indica PEPSICOLA que fue rechazado para la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2002, incluyendo la totalidad del gasto por publicidad y mercadeo en que incurrió la sociedad SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES, pero de la revisión realizada a los

documentos que obran en el expediente se encontró que “PEPSICOLA no ha demostrado que el ajuste correspondía únicamente a pagos realizados a SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES; así mismo el ajuste de los $3.257.507.300 fue realizado a los saldos contables el cual no incide en la determinación del valor fiscal ya que este saldo por valor de $11.155.563.917, que la sociedad parte a hacer los ajustes fiscales correspondientes a fin de determinar el valor no deducible en la vigencia fiscal”. Los funcionarios de la DIAN observaron con ocasión de la auditoría practicada, que la actora no solo solicitó los $10.730.602.536 de la cuenta 523560, sino que además solicitó en el renglón 47 DH el valor de $6.139.000 por corresponder a pagos realizados en el exterior. En cuanto a la certificación del revisor fiscal como prueba suficiente para comprobar que la totalidad del gasto por publicidad y mercadeo en que incurrió con la sociedad SOUTH AMERICAN & CARIBEAN BUSSINES, que es materia de discusión, la Administración señaló que ésta no es suficiente, toda vez que no lleva al convencimiento del hecho que se pretende probar. Sanción por inexactitud. En este caso está probado que el contribuyente disminuyó el ingreso por diferencia en cambio por valor de $53.895.493 e incluyó gastos por honorarios y publicidad y mercadeo en valores de $23.132.160 y $123.619.481 en la declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002, y que constituye inexactitud sancionable conforme con el artículo

647 del Estatuto Tributario.

IV. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección “B”, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2009, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Nulidad total de la actuación administrativa de la DIAN por indebida o falsa motivación.

Revisado el expediente se observa que en la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000058 del 31 de agosto de 2006 proferida por la Administración, se expresaron claramente los motivos por los cuales se procedió a modificar la liquidación privada de renta de la sociedad demandante, indicándole además la correspondiente justificación y refiriendo cada uno de los folios contenidos en los registros contables de la sociedad. Lo mismo se predica respecto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Respecto a la alegada falta de valoración del certificado del contador aportado por la sociedad demandante, el a quo precisó que la administración valoró dicho documento en los términos del artículo 777 del Estatuto Tributario. Nulidad total de la actuación administrativa por parte de la DIAN por violación al debido proceso y al derecho de defensa. La Administración al expedir la liquidación oficial de revisión no actuó bajo una normativa distinta a la preceptuada por las leyes tributarias vigentes. La Administración actuó bajo la potestad fiscalizadora que la ampara, lo que no significa por ello que se haya vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa de la demandante, toda vez que la Administración analizó en su momento las pruebas allegadas en su oportunidad por la sociedad, además de las

comprobaciones pertinentes que la misma efectuó. De manera que el no estar de acuerdo con la apreciación del conjunto de pruebas recaudadas por la DIAN, no puede llevar a la nulidad que se pretende. Nulidad total de los actos administrativos demandados por violación de las normas de carácter constitucional y legal en que han debido fundarse. En el caso concreto la Administración no actuó bajo parámetros que vulne