CE-25000-23-27-000-2008-00033-01(AC)-2008

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Improcedencia de tutela ante otro medio de defensa / RETIRO POR SOLICITUD PROPIA - Debe ser voluntaria, expontánea y libre de coacción: motivación por no ser seleccionado a curso de ascenso impide su trámite En relación con la revocación del Acta 007 de 2007 (30 de octubre) en cuanto ordenó su retiro por llamamiento a calificar servicios, el reclamante cuenta con otro medio de defensa ante la jurisdicción contencioso-administrativa, donde puede solicitar protección a sus derechos fundamentales que considera quebrantados y pedir la suspensión provisional de sus efectos. Alega que en seis (6) oportunidades ha reiterado al Presidente de la República, al Ministro de Defensa Nacional y al Director de la Policía Nacional su retiro del servicio activo por voluntad propia, porque arbitraria e injustamente no fue llamado al curso de Diplomado en Gerencia Estratégica Policial que le brindaría la oportunidad de ascender dentro de la carrera militar, solicitudes que no han sido atendidas. No obstante, en autos obran las respuestas oportunas a sus solicitudes, donde se le informa que comoquiera que la causal de retiro está motivada, resulta imposible darle trámite, atendiendo instrucciones impartidas por el Ministerio de Defensa en la Circular 94 de 2006 (5 de mayo), donde se expresa que la manifestación de retiro del servicio debe ser libre y espontánea. Los artículos 54, 55 y 56 del Decreto 1791 de 2000, «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agente de la Policía

Nacional, son del siguiente tenor (…). Según las normas anteriores y las respuestas del Director de la Policía Nacional y del Director de Talento Humano, para tramitar la solicitud de retiro por voluntad propia es preciso que ésta sea voluntaria, espontánea, libre de coacción o vicio, exigencias que no reúne la solicitud del actor, pues como argumento de su retiro adujo la decisión injusta y arbitraria de la Junta Calificadora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional de no recomendarlo para cursar el Diplomado en Gerencia Estratégica Policial que le brindaría oportunidad de obtener un ascenso en su carrera militar. Para la Sala no existe vulneración de los derechos reclamados, pues la negación a tramitar su retiro del servicio activo por voluntad propia obedece a claras instrucciones del Gobierno Nacional y del Ministerio de Defensa que han sido puestas en conocimiento del actor en respuesta a las distintas solicitudes de retiro del servicio activo por voluntad propia. Por lo anterior, la Sala considera que asistió razón al a quo al estimar improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00033-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS SANCHEZ BASTO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL Y POLICIA NACIONAL

Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 31 de enero de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta, Subsección B) negó la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 15 de enero de 2008 el ciudadano JUAN CARLOS SÁNCHEZ BASTO ejerció la siguiente Acción de Tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de

Defensa Nacional y la Policía Nacional: 1.1. Hechos Es Oficial en servicio activo de la Policía Nacional en el Grado de Teniente Coronel adscrito a la Policía Metropolitana de Bogotá. Durante su permanencia en el Grado de Teniente Coronel obtuvo calificación superior, lo que amerita que fuera tenido en cuenta para participar en los planes de estímulo que determine la Dirección General de la Policía Nacional, conforme a lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000 (14 de septiembre), por el cual se establece la evaluación de desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional. El 11 de julio de 2007 el Subdirector General de la Policía Nacional informó al actor que en la Junta de Generales realizada el 9 de julio de 2007, no había superado la trayectoria profesional, motivo por el cual no fue seleccionado para adelantar el Curso de Diplomado en Gerencia Estratégica Policial, segundo semestre de 2007, requisito para ascender al Grado de Coronel. La falta de llamamiento al Curso de Diplomado en Gerencia Estratégica Policial implica que al no poder ascender al Grado de Coronel finaliza su carrera policial.

Por esta razón, el 1º de agosto de 2007, obligado por las circunstancias, pidió al Presidente de la República retirarlo del servicio activo, indicando claramente las razones que lo obligaban a tomar esta determinación. A partir de esta fecha viene insistiendo en su retiro de la Institución, solicitud que está debidamente motivada, cuyo trámite ha sido negado por la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, con el argumento de que la solicitud no debe contener ninguna motivación, es decir, se impide al Oficial expresar los motivos para su retiro. Como su carrera policial concluyó a consecuencia de una determinación arbitraria e ilegal, no tiene otra alternativa que iniciar un nuevo proyecto de vida, pretensión que los demandados le impiden al no tramitar su retiro. Por Acta 007 de 2007 (30 de octubre) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que tiene competencia para recomendar al Gobierno el retiro de Oficiales de la Policía Nacional conforme lo disponen los artículos 55 y 57-3 del Decreto 1512 de 2000, acordó por unanimidad acoger el Concepto Jurídico 04621 de 29 de octubre de 2007 emitido por la Secretaría General de la Policía Nacional de no acceder a la solicitud del demandante, decisión informada mediante oficio 3088 de 20 de noviembre de 2007. En esta Acta la Junta Asesora recomendó su retiro del servicio por Llamamiento a Calificar Servicios, desconociendo la solicitud de retiro por voluntad propia formulada tres (3) meses antes. Ante la falta de trámite de su solicitud de retiro tuvo que reintegrarse a la Policía y

en la actualidad se encuentra laborando en el Comando del Departamento Metropolitano de Bogotá en cargos de inferior categoría que no corresponden a su antigüedad, pues antes del 11 de julio de 2007 se desempeñaba como Comandante Operativo Nº 2 de la Zona Sur y Centro de Bogotá. El 10 de enero de 2008 recibió el Oficio 558 MDNSGDALGNG de 4 de enero, firmado por el Ministro de Defensa quien la informa que su solicitud de retiro no cumple los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han fijado para la configuración de la causal de retiro por voluntad propia sino que obedece a circunstancias ajenas al servicio policial, luego no es procedente tramitarla. Acude a la acción de tutela para que se acepte su solicitud y los entes demandados no continúen abusando de su posición dominante. 1.2. Pretensiones Que se ordene a los demandados que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, procedan a elaborar, tramitar y dictar los actos administrativos idóneos para legalizar su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por la causal de solicitud propia. Que se revoque la decisión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional contenida en el Acta Nº 007 de 30 de octubre de 2007 para retirar al TC Juan Carlos Sánchez Basto por llamamiento a calificar servicios. 1.3. Derechos Violados Invocó como violados los derechos al debido proceso, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y libertad a escoger profesión u oficio.

2. ACTUACIÓN 2.1. La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó que el Presidente de la República no ha dado lugar a la afectación de los derechos fundamentales reclamados, comoquiera que las peticiones formuladas por el actor fueron atendidos conforme al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, según consta en los Oficios 0FI07-90752/AUV 13200 de 5 de septiembre; OFI07-114941/AUV 13200 de 31 de octubre; OFI07127492/AUV 13200 de 3 de diciembre y OFI-136387/AUV 13200 de 27 de diciembre de 2007.

Por lo anterior no existe razón suficiente para conceder la tutela contra el Presidente de la República teniendo en cuenta que las solicitudes del actor fueron contestadas conforme a los principios constitucionales y legales que informan el núcleo esencial del derecho de petición. 2.2. El Secretario General de la Policía Nacional contestó que según el Sistema de Información y Administración de Talento Humano (SIATH) el reclamante se encuentra en servicio activo laborando en la Policía Metropolitana de Bogotá como ayudante del Comando Operativo. Informó que el 11 de julio de 2007 el Subdirector General de la Policía Nacional comunicó al actor que no fue seleccionado para realizar el curso de Diplomado en Gerencia Estratégica Policial, por lo que el 1 de agosto de 2007 pidió al Presidente de la República su retiro de la Institución por solicitud propia, al no haber sido llamado a curso de ascenso. Por Oficio 3554 DITAH-GRETI de 28 de agosto de 2007 el Director de Talento

Humano de la Policía Nacional devolvió al actor su solicitud de retiro elevada al Presidente de la República porque no reunía los requisitos de espontaneidad y voluntariedad contenidos en el Decreto 1791 de 2001 y le informó que podía presentar una nueva con los parámetros requeridos. Mediante Oficio 07-90752/AUV13200 de 5 de septiembre de 2007 el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República envía al Ministro de Defensa por competencia la solicitud del actor. El Director General de la Policía Nacional por oficio 1811 DIPON DITAH de 25 de octubre de 2007 responde al actor que no es procedente atender su solicitud de retiro del servicio activo por cuanto en ésta se aduce que se violaron sus derechos, lo que implica que no es un acto libre y voluntario y, por tanto, podría cuestionarse la aceptación de una solicitud de retiro motivada. Mediante Oficio 558 de 4 de enero de 2008 el Ministro de Defensa insiste en que la solicitud de retiro del servicio activo es viable siempre y cuando sea clara, inequívoca, libre, espontánea y que esa voluntad se manifieste a través del conducto regular. Agregó que al actor no se le vulneraron sus derechos fundamentales porque su solicitud de retiro no ha sido negada, sino que fue devuelta porque jurídicamente no es viable darle trámite por falta de los requisitos de espontaneidad y voluntariedad que contemplan los artículos 54, 55, 56 y 57 del Decreto 1791 de 2000 (Estatuto de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y

Agentes de la Policía Nacional) para el retiro por solicitud propia y se le indicó que presentara una nueva solicitud con base en estos parámetros. El 19 de julio de 2007 el actor pidió al Director General de la Policía Nacional, a través de la Junta Asesora, la revocación de la decisión tomada en la evaluación de la trayectoria policial acordada por unanimidad, por no seleccionarlo para adelantar el Diplomado en Gerencia Estratégica Policial, petición que fue atendida por Oficio 2506 ADEHUGUPOL de 8 de agosto de 2007, informándole que según el Acta 005 de 2007 (12 de julio) la Junta Asesora no lo recomendó para cursar el diplomado. Informó que por Acta 007 de 30 de octubre de 2007 el actor fue llamado a calificar servicios, decisión adoptada por mayoría de votos de los Oficiales Generales y Asistentes contra la cual no procede recurso alguno conforme al artículo 3 de la Resolución 03593 de 2001 (2 de octubre), por la cual se reglamentan las funciones y sesiones de la Junta de Generales de la Policía Nacional. Por lo anterior, la acción de tutela es improcedente. LA SENTENCIA IMPUGNADA Sostuvo el Tribunal que el artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, erigió la acción de tutela en medio de protección inmediata de derechos fundamentales, siendo una de sus características la subsidiariedad, es decir, que procede cuando no existan otras acciones o procedimientos que permitan la protección del derecho quebrantado. El actor pretende que las entidades demandadas tramiten y hagan efectivo su

retiro del servicio activo de la Policía Nacional por solicitud propia, pero fundada en no habérsele dado la oportunidad de hacer curso de ascenso para el grado de Coronel. Alega que en seis (6) oportunidades ha pedido al Presidente de la República su retiro por solicitud propia argumentado que de manera arbitraria e injusta no se le llamó al curso de Diplomado en Gerencia Estratégica Policial, situación que le impide ascender dentro de la carrera policial. En autos obran las respuestas enviadas por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República informándole que su solicitud fue remitida al Ministerio de Defensa Nacional por ser la autoridad competente para atenderla; la del Director General de la Policía Nacional, en que le comunica la imposibilidad de tramitar su solicitud de retiro, pues se requiere que ésta sea voluntaria y espontánea, libre de toda coacción o vicio que pueda desvirtuar la voluntad. En estos mismos términos se pronunció el Ministerio de Defensa Nacional. Los artículos 54, 55 y 56 del Decreto 1791 de 2000, «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» regulan el retiro, las causales y el retiro por solicitud propia. Para que proceda éste último se requiere que quien manifieste su intención de retirarse del servicio debe hacerlo libre y espontáneamente, siguiendo las instrucciones de la Circular 94 de 2006 (5 de mayo) del Ministerio de Defensa, como lo explica el Secretario General de la Policía Nacional en la contestación a la demanda. Por lo anterior, la actuación de las entidades demandadas no ha sido arbitraria ni

ha vulnerado los derechos fundamentales alegados, porque si no han tramitado el retiro ha sido porque la petición no cumple los requisitos previstos para la causal alegada. La solicitud de amparo resulta improcedente a la luz del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial y no interpuso la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Si el actor considera que el acto administrativo objeto de debate adolece de alguna causal de nulidad, cuenta con otro medio de defensa judicial para examinarlo y de esta forma hacer efectiva su pretensión, esto es, a través de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. LA IMPUGNACIÓN El reclamante reitera los hechos y pretensiones de la demanda e insiste que la solicitud de retiro del servicio activo fue elaborada siguiendo los lineamientos del artículo 5º CCA, debidamente motivada en la necesidad profesional y moral que le asiste para expresar las razones que lo indujeron a solicitarlo. Su honor policial, su conducta profesional y social y su imagen quedaron en entredicho con el proceder de la Institución.

Si hasta el día de la notificación del Oficio 5070 de 11 de julio de 2007 el demandante fue calificado durante el tiempo de permanencia en el Grado de Teniente Coronel, es imposible entender por qué no fue llamado a curso si su evaluación profesional es superior y el Oficial agraciado con esta calificación necesariamente debe aprobar la Trayectoria Profesional y ser llamado a realizar el Diplomado. Lo anterior es así en la medida en que debe existir concatenación entre una

calificación y otra, pues no son dispares sino uniformes, similares, análogas y equivalentes. Si se pierde la una, debe perderse la otra. La discrecionalidad en este caso no puede ser absoluta sino adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. La renuncia debió ser tramitada por la Junta de Evaluación y Calificación para Oficiales de la Policía Nacional, que es el órgano asesor competente para recomendar los retiros de los oficiales según el numeral 3 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000. Hecha la recomendación (positiva o negativa) debía remitirse la solicitud a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, órgano competente para recomendar al Gobierno Nacional los retiros de los Oficiales en los términos del numeral 3 del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000, en concordancia con el inciso segundo del artículo 54 del Decreto 1791 de

2000. Hecha esta recomendación el Ministerio de Defensa debe proceder a remitir la solicitud al Presidente de la República quien es el competente para retirar a los

Oficiales. Si la decisión del Gobierno era llamarlo a calificar servicios y no lo hizo, corresponde al juez constitucional hacerlo porque su situación no puede quedarse sin respuesta en el tiempo y su situación en estado de suspensión indefinida, cual es el motivo principal para que haya pronunciamiento en segunda instancia. La acción de tutela se interpuso porque los entes demandados no dispusieron el retiro del actor por solicitud propia radicada el 1 de agosto de 2007 y reiterada seis (6) veces. El actor no puede quedar secuestrado por el Estado y permanecer

indefinidamente sin jerarquía, ni mando y sin futuro en la carrera.

IV. CONSIDERACIONES Según el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resultan afectados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos señalados en esa norma. Esta acción no procede «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...» (numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de

1991).

Consta en autos: Por Oficio 5070 JEFAT de 11 de julio de 2007, el Subdirector General de al Policía Nacional informó al reclamante que no fue seleccionado para realizar el curso Diplomado en Gerencia Estratégica Policial, segundo semestre de 2007.

El 1 de agosto de 2007 el reclamante solicita al Presidente de la República su retiro del servicio activo, por considerar que la decisión de no seleccionarlo para el curso de ascenso, pese a reunir los requisitos exigidos por la ley para aprobar la trayectoria profesional, fue abiertamente ilegal y por tanto su permanencia en la institución debe llegar a su fin por obvias razones. El 16 de agosto de 2007 por Oficio 3415/DITAH–GRETI el Director de Talento Humano de la Policía Nacional devolvió al actor el Oficio de 1 de agosto de 2007 dirigido al Presidente de la República, en atención a que «no reúne los elementos de espontaneidad y voluntariedad que expresa el Decreto Ley 1791 de 2000 para

el retiro por solicitud propia» y le sugiere presentar una nueva solicitud que cumpla los parámetros establecidos. El 17 de agosto de 2007 el reclamante se dirige al Presidente de la República y al Director General de la Policía Nacional reiterándoles que las razones de su retiro están contenidas en la comunicación de 1º de agosto de 2007, radicada bajo el número 126694. Solicitudes en igual sentido cursó el actor los días 24 y 30 de agosto, 28 de septiembre, 29 y 31 de octubre de 2007, que fueron oportunamente respondidas. Por Acta 007 de 2007 de 2007 (30 de octubre), la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional propuso el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios a los señores oficiales listados, entre los cuales se encuentra el TC. JUAN CARLOS SANCHEZ BASTO. Pretende el actor que se ordene a los demandados que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, procedan a elaborar, tramitar y dictar los actos administrativos idóneos para legalizar su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por solicitud propia y que se revoque la decisión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional contenida en el Acta Nº 007 de 30 de octubre de 2007 por la cual fue llamado a calificar servicios. En relación con la revocación del Acta 007 de 2007 (30 de octubre) en cuanto ordenó su retiro por llamamiento a calificar servicios, el reclamante cuenta con otro medio de defensa ante la jurisdicción contencioso-administrativa, donde puede

solicitar protección a sus derechos fundamentales que considera quebrantados y pedir la suspensión provisional de sus efectos. Alega que en seis (6) oportunidades ha reiterado al Presidente de la República, al Ministro de Defensa Nacional y al Director de la Policía Nacional su retiro del servicio activo por voluntad propia, porque arbitraria e injustamente no fue llamado al curso de Diplomado en Gerencia Estratégica Policial que le brindaría la oportunidad de ascender dentro de la carrera militar, solicitudes que no han sido atendidas. No obstante, en autos obran las respuestas oportunas a sus solicitudes, donde se le informa que comoquiera que la causal de retiro está motivada, resulta imposible darle trámite, atendiendo instrucciones impartidas por el Ministerio de Defensa en la Circular 94 de 2006 (5 de mayo), donde se expresa que la manifestación de retiro del servicio debe ser libre y espontánea. Los artículos 54, 55 y 56 del Decreto 1791 de 2000, «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agente de la Policía Nacional, son del siguiente tenor: «ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará por el nivel ejecutivo y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: Por solicitud propia. […] ARTÍCULO 56. RETIRO POR SOLICITUD PROPIA. El personal podrá solicitar su

retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente.» Según las normas anteriores y las respuestas del Director de la Policía Nacional y del Director de Talento Humano, para tramitar la solicitud de retiro por voluntad propia es preciso que ésta sea voluntaria, espontánea, libre de coacción o vicio, exigencias que no reúne la solicitud del actor, pues como argumento de su retiro adujo la decisión injusta y arbitraria de la Junta Calificadora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional de no recomendarlo para cursar el Diplomado en Gerencia Estratégica Policial que le brindaría oportunidad de obtener un ascenso en su carrera militar. Para la Sala no existe vulneración de los derechos reclamados, pues la negación a tramitar su retiro del servicio activo por voluntad propia obedece a claras instrucciones del Gobierno Nacional y del Ministerio de Defensa que han sido puestas en conocimiento del actor en respuesta a las distintas solicitudes de retiro del servicio activo por voluntad propia. Por lo anterior, la Sala considera que asistió razón al a quo al estimar improcedente la acción de tutela. Se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión.

Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de abril de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN Ausente con excusa