CE-25000-23-27-000-2008-00048-01(17970)-2011

COMISION DE COMPRA – Elementos / AGENTE O COMISIONISTA DE COMPRA – Es un intermediador / CORREDOR – Funciones / LEY CIVIL – Aplicación de sus normas en materia comercial / VOLUNTAD DE LAS PARTES EN EL NEGOCIO – La manifestación debe ser de ambas partes para desvirtuar el escrito en el contrato. Inaplicación del artículo 1618 del Código Civil sobre prevalencia de la intención / PREVALENCIA DE LA INTENCION – Inaplicación Son elementos constitutivos de la comisión de compra los siguientes: Elemento subjetivo: - Comprador o importador (contratante-representado)- Agente (contratista) Prestación: Del importador o comprador, el pago de una remuneración por la gestión de representación de su agente en el exterior para la compra de mercancías. Del agente, representación en el exterior del importador para la adquisición de mercancías. Se destaca, que si bien es cierto el concepto comisión de compra se define en el estatuto aduanero, no sucede lo mismo con la de agente, aunque su actividad se caracteriza por tener una función de representación del importado. Se concluye que el agente o comisionista de compra presta un servicio de intermediación, para facilitar la concertación de un contrato de compraventa representando al comprador en el exterior. El corredor es un intermediario no vinculado de forma directa al comprador o al vendedor, se encarga de acercarles o ponerles en relación, y como resultado de la negociación entre las partes, el intermediario desarrollará o ejecutará las transacciones u operaciones resultantes. En consecuencia, no es indebido acudir a las normas que en materia de contratos establece la legislación nacional, en los ramos civil y

mercantil, en especial esta última de forma preferencial, por existir sujetos calificados como de comerciantes, con auxilio de la analogía interna de sus normas si a ello hubiere lugar, y la civil, en cuanto el estatuto comercial no regule la materia objeto de estudio. La oposición de la apelante al fallo, parte del hecho que conocida la voluntad de las partes, debe estarse antes que al tenor literal de las palabras es a dicha voluntad. Sin embargo, en este caso se recuerda que la voluntad de las partes ni siquiera se encuentra probada en el proceso, sino que escasamente aparece la manifestación de una de ellas, por cuanto quien rindió declaración jurada en vía gubernativa fue el representante legal de MetroKia S.A. sin que comparecieran los representantes legales de One Three Hill S.A. y Kia Car Maintenance Inc. para establecer la supuesta real voluntad que las partes acordaron y que no fue recogida en las ofertas comerciales. Por tanto, no se pueda dar por demostrada la voluntad de los contratantes con la declaración unilateral de uno de ellos. En este sentido, la regla del artículo 1618 del Código Civil, resulta inaplicable por falta de configuración y probanza del supuesto de hecho normativo requerido para tal fin, por tanto, recobra toda su plenitud el texto escrito del contrato de oferta mercantil. CONTRATO DE CORRETAJE – Es diferente al de comisión de compra / APLICACION DE DEFINICIONES CONSAGRADAS EN LA LEY – Se aplican aunque estén en leyes diferentes / AGENCIA COMERCIAL – No está definida por la ley aduanera. Aplicación de la ley comercial / CORRETAJE – El corredor actúa con independencia

Tal fue el efecto útil de las reglas del contrato, que centró su atención entre otras, en el numeral 9, para concluir que dichos contratos eran de corretaje y no de comisión de compra, aspecto que comparte la Sala teniendo en cuenta las siguientes características: a. El contrato se ejecuta fuera del territorio nacional. b. El oferente en consideración a sus conocimientos del mercado, ofrece unos servicios de intermediación por lo cuales cobra una remuneración. c. La prestación se realiza por el oferente de forma independiente a Metrokia S.A. sin vínculo laboral, relación de agencia comercial, representación o mandato y en últimas tanto One Three Hill S.A. y Kia Maintenance Inc. obran por su cuenta y riesgo propios. Sin lugar a dudas, las partes pactaron un grado de autonomía en el servicio de intermediación, que abarcaron las posibles vinculaciones tanto en materia laboral como mercantil, para evitar que el intermediario de negocios actuara a nombre del comprador o importador de las mercancías. Se recuerda, como las normas aduaneras reseñadas no definen, la agencia comercial, la representación, o mandato, de manera que es válido acudir a las definiciones que la Ley tuviera sobre dichos institutos, no por un fenómeno de remisión normativa del Estatuto Aduanero, sino por mandato del artículo 28 del Código Civil, que en cuanto exista definición legal para ciertas materias se le deberá dar el significado contenido en la ley, como efectivamente lo entendió el a quo. Además, no puede pasarse por alto que si el contrato es ley para las partes, para su interpretación ha de acudirse a la herramienta hermenéutica anotada. Las acepciones de agencia

comercial, el mandato con representación que se convierte en contrato de representación, la comisión mercantil y la representación en si misma, no están definidas por las normas aduaneras pero sí por las mercantiles. Por el contrario, en el contrato de corretaje el corredor obra con independencia de las partes, es decir, que este tipo de contrato rehúsa como elemento de su esencia la representación, nota característica a las regulaciones aduaneras y del Código del Comercio vistas. Por los argumentos expuestos, el análisis probatorio efectuado al cual se suman las respuestas evasivas del representante legal de la sociedad, se concluye que estos contratos son de intermediación sin representación, siendo en definitiva de corretaje, y en tal virtud el estipendio pagado por el importador o comprador al intermediario corresponden a comisiones de un contrato de corretaje, las cuales debieron sumarse al valor de aduanas de la mercaderías importadas para el cálculo correcto de los tributos aduaneros. En consecuencia, no le asiste razón a la actora para afirmar que la Administración vulneró, las reglas especiales de valoración aduanera y los artículos 1618 a 1620 del Código Civil. PRUEBAS EN LA VIA GUBERNATIVA ADUANERA – Suspende el término para resolver el recurso de reconsideración / RECURSO DE REPOSICION – No procede contra el auto que decreta pruebas de oficio / FISCALIZACION ADUANERA – Finalidad / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Impide la firmeza de la declaración de importación. Contenido. No impone sanciones / LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION DE VALOR – Modifica la declaración e impone sanción / CADUCIDAD EN INFRACCION CONTINUADA – Término

Para el desarrollo del período probatorio se tiene como referencia directa el artículo 511 del mismo decreto, que autoriza la ordenanza de pruebas a solicitud de parte o de oficio, que en este último caso procederán siempre que sean pertinentes y necesarias. La norma en cita, establece únicamente la procedencia del recurso de reposición contra el auto que deniegue las pruebas, pero no contra el que las decreta bien sea a instancia de parte o de oficio. En consecuencia, resulta claro que el auto que ordena la práctica de pruebas de oficio no es recurrible, pues el legislador no consideró su procedencia, con lo cual, resulta inviable pretender introducir un mecanismo de defensa inexistente en vía gubernativa aduanera. Aunado a lo anterior, se recuerda como los artículos 469 y 470 (literal i) del Estatuto Aduanero, prescriben fines y medios específicos para el ejercicio de la fiscalización aduanera, es decir, se busca “el cabal cumplimiento de las obligaciones tributarias”, mediante la verificaciones de rigor que demandan entre otros, “efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar”. De otra parte, previa a la expedición de la Liquidación Oficial, la Administración profiere un requerimiento especial, que tiene por efecto impedir la firmeza de la declaración de importación, en ella se propone al importador la modificación de las declaraciones de Importación y se le anuncian las sanciones por infracciones al régimen de aduanas, como efectivamente sucedió. El requerimiento, es un acto de tramite que no obliga al importador o

declarante, y ante la negativa de aceptar las modificaciones y sanción propuestas por la entidad, se dicta Liquidación Oficial de Revisión de Valor, que representa la voluntad de la Administración que modifica las declaraciones de importación e impone las sanciones del caso. Por tanto, si bien en el requerimiento especial se anuncian sanciones aduaneras, por ello, es que sólo con la expedición de la liquidación oficial de revisión de valor, que modifica el valor declarado en aduanas, y además, ordena una sanción, evento este último que permite afirmar que se ha ejercido la facultad sancionatoria, por cuanto se ha definido que la conducta del declarante o importador es contraria a derecho, siendo el momento de notificación de dicho acto, que se enerva la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, y no con la notificación del requerimiento especial que se insiste no fija o impone sanciones aduaneras. La Sala precisa, que no puede incluirse para el conteo del término de los 3 años que trata el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, el tiempo que la Administración tomó para resolver el recurso de reconsideración. Ello, por cuanto el acto que impone la sanción es el inicial (liquidación oficial de revisión de valor), y no el que resuelve el recurso de reconsideración, que por cierto se limitó a reconfirmar la voluntad de la Administración contenida en el primer acto referido. Si bien es cierto, el instrumento de materialización de la importación es independiente por cuanto son 160 declaraciones de importación, ello no sirve de base para desvirtuar una conducta reiterada en el tiempo, donde los intervinientes no cambian, se realiza de la misma forma, con igualdad de medios y fines e infringiendo varías veces la

misma regla de derecho, que pretende salvaguardar un interés jurídico, es decir, se configura una conducta continuada porque existe una pluralidad de comportamientos, cohesionados por un designio que vulnera en diferentes oportunidades un interés jurídico tutelado por la norma, los cuales tienden a una misma y única finalidad, que es la no inclusión del valor real del bien en aduanas, con la subsecuente disminución de la base gravable de los tributos aduaneros. Ahora bien, si la infracción se consumó en un sólo momento, con la presentación de cada una de las declaraciones de importación, ello no impide que la conducta se repita en el tiempo como en este caso, motivo por el cual, el término de caducidad debe contarse a partir de la ocurrencia del último hecho lesivo al régimen de aduanas y constitutivo de sanción, como lo ha expresado el legislador en el artículo 478 del Estatuto Aduanero.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ADUANERO – ARTICULO 478

NOTA DE RELATORIA: Aclaración de voto del doctor Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00048-01(17970)

Actor: METROKIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia del 19 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de la DIAN que modificaron las declaraciones de importación de los meses de abril a diciembre del año 2004. ANTECEDENTES La sociedad METROKIA S.A. dedicada a la importación y venta de vehículos automotores, con el objeto de desarrollar su objeto social buscó los servicios de las empresas panameñas ONE THREE HILL S.A. y KIA -CAR MAINTENANCE INC. para que contactaran proveedores de vehículos en el exterior, concretamente en Corea del Sur y Ecuador, en los términos de las ofertas mercantiles recibidas el 5 y 25 de enero de 2004 y aceptadas por la actora. Durante el año 2004, la actora efectuó importaciones de vehículos entre los meses de abril y diciembre de 2004 y pagó a las empresas ONE THREE HILL S.A. y KIA -CAR MAINTENANCE INC. las cuentas de cobro presentadas el 12 y 22 de diciembre de 20041. La División de Fiscalización de la Aduana de Bogotá profirió el Requerimiento Especial Aduanero a 160 declaraciones de importación, porque consideró que los importes pagados por la actora a las empresas debían formar parte de la base gravable e incluirlos en el valor en aduana de las mercancías importadas. En consecuencia, propuso la formulación de una liquidación oficial de valor por $709.973.319 por concepto de arancel; $661.490.066 por concepto de IVA y $1.309.600.657 por concepto de sanción2.

Previa respuesta al requerimiento especial, la Administración de Aduanas de Bogotá expidió la Resolución N° 03064-1024 del 10 de mayo de 2007, por medio de la cual profirió Liquidación Oficial de Revisión de Valor a las declaraciones señaladas en el requerimiento especial, por los mismos valores allí propuestos, que totalizaron la suma de $2.681.064.0423. Contra la anterior resolución, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido, previa práctica de pruebas, el 30 de octubre de 2007, mediante Resolución N° 03-072-193-601-1343, que modificó la liquidación de revisión de valor con base en las pruebas recaudadas y determinó una diferencia de arancel de $380.564.831; una diferencia de IVA por $334.130.488 y por concepto de sanción la suma de $673.548.184, para un total de $1.388.333.5034. 1 Fls. 54-62 c.a.3 2 Folio 244 c.ppal. 3 Folio 277 c.ppal. 4 Folio 344 c.ppal. DEMANDA La sociedad METROKIA S.A. solicitó la nulidad de las resoluciones expedidas por la Administración de Aduanas de Bogotá que practicaron liquidación oficial de revisión de valor a las declaraciones de importación presentadas entre los meses de abril y diciembre de 2004. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la firmeza de todas las declaraciones de importación que fueron objeto de formulación de liquidación oficial y que no está obligada a pagar las sumas liquidadas en los actos acusados que ascienden a $1.388.333.503.

Como pretensión subsidiaria, solicitó la nulidad de las resoluciones que modificaron las declaraciones de importación por caducidad de la acción administrativa sancionatoria, para aplicar la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999 en relación con las declaraciones de importación presentadas en los meses de abril a octubre de 2004 en cuantía de $504.321.067,47, según la relación efectuada en la demanda. Invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 28, 35 y 46 del Código Contencioso Administrativo; 1618 a 1624 del Código Civil, 22 y 23 de la Resolución 846 de de la Secretaría General de la CAN (reglamento comunitario de la decisión 571 valor en aduana de las mercancías importadas); la Nota explicativa 2.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA); el Comentario 17.1 adoptado por el Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas(OMA); los artículos 251, 259, 478, 499 y 514 del Decreto 2685 de 1999; 184, 186, 224 y 440[7] de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN; 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República; el numeral 10.2 de la Circular Reglamentaria y las Instrucciones para el diligenciamiento del formulario 5 de la Circular Reglamentaria DCIN-83 del Banco de la República. Los cargos de la demanda se resumen así:

1. Los pagos hechos por Metrokia S.A. por comisiones de compra a las sociedades ONE THREE HILL S.A. y KIA -CAR MAINTENANCE INC., por contactar proveedores de vehículos que fueron objeto de importación a Colombia, no hacen parte de la base gravable de los tributos aduaneros. Dijo que según la DIAN la sociedad no había incluido en la base gravable esos pagos, que no eran comisión de compra sino corretajes; en tal sentido aumentó artificiosamente la base gravable respecto de las mercancías importadas, incurriendo en falsa motivación.

Indicó que, según el artículo 19 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, “se entenderá por comisionista o agente a la persona que actúa por cuenta de un comitente o mandante y facilita la concertación del contrato de compraventa, representando al vendedor o al comprador[…]” Dijo que esa figura tenía unas previsiones especiales en materia de valoración aduanera, como era la de no hacer parte de la base gravable o valor en aduana para efectos de liquidar los tributos aduaneros en la importación de una mercancía, conforme con el artículo 251 del Decreto 2685 de 1999. Señaló que durante el año 2004, la sociedad contrató con las mencionadas sociedades extranjeras para contactar y buscar proveedores de vehículos en Corea del Sur, a cambio de una remuneración sobre el valor FOB de los vehículos importados. Se refirió a los aspectos de identificación que consagra el artículo 186 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN para reconocer una comisión de compra y a la definición de comisión de compra del artículo 22 de la Resolución 846 de la

CAN, lo cual corresponde a los negocios celebrados por la sociedad, como se evidencia con las ofertas comerciales recibidas de ONE THREE S.A. y KIA CAR

MAINTENANCE INC.

En cuanto al objeto de los contratos celebrados por la demandante, señaló que se trata de contactar clientes en el exterior en el ramo de vehículos para la importación a Colombia de los bienes o automotores requeridos por METROKIA; es decir, que por encargo y solicitud de la actora, las sociedades ONE THREE S.A. y KIA CAR MAINTENANCE INC, conocedoras del mercado, se comprometían directamente a contactar y buscar proveedores de vehículos en Corea del Sur y Ecuador para las importaciones de su cliente en Colombia. La remuneración se causaba cuando el intermediario obtuviera unos valores FOB específicos de importación de vehículos, en un cierto término, como efectivamente se produjo. Consideró que si bien el comisionista podía encargarse del seguro, del transporte y almacenamiento de las mercancías, eran actividades que no constituían una condición indispensable para tener esa calidad, sino una posibilidad, según el numeral 6o del artículo 186 citado. En cuanto al elemento subjetivo, se exige que exista un comitente y un intermediario o comisionista, señaló que en este caso estaban dados, pues las sociedades extranjeras eran intermediarios, agentes o comisionistas, a cambio de una retribución, llamada comisión. Además, que el hecho de que a las empresas se les hubiera llamado en el contrato como intermediarios y no como agentes, no significaba que se tratara de la misma figura. Anotó que, de conformidad con los numerales 1o y 2o del artículo 186 de la

Resolución 4240 de 2000, era posible ostentar la calidad de comisionista de compra, así no existiera la relación de dependencia, vinculación o exclusividad con el comprador, ni que trabajara por cuenta de este, sin que por esa situación se convirtiera en “corredor”. En consecuencia, esas empresas eran comisionistas de compra de la actora, así no tuvieran ningún vínculo laboral, relación de agencia comercial o representación o mandato. Señaló que el pago realizado por la actora correspondió a la remuneración a título de comisión y no de corretaje, como consta en cada uno de los contratos (numeral 2) y de acuerdo con este tipo de pagos, según lo indicado en la Nota Explicativa 2.1 del Comité técnico de Valoración en Aduana, los cuales toman la forma de un porcentaje sobre el precio de las mercancías importadas, así: 5% para ONE THREE HILL S.A. y del 4.62% en el caso de KIA CAR MAINTENANCE INC. Indicó que estos porcentajes se habían ajustado al nivel de responsabilidad asignado a cada empresa de acuerdo con la meta puntual de la actora. Consideró que la DIAN había cambiado el objeto y el alcance de los contratos celebrados por la demandante para encuadrarlos en la definición de corretaje, que está prevista en el artículo 23 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la CAN, Decisión 571, sin que tales contratos pudieran enmarcarse en tal definición, pues el objeto no era aproximar y facilitar las transacciones o suministrar información sobre el mercado internacional de vehículos, sino contactar proveedores del ramo de vehículos ubicados en Corea del Sur. En los actos

acusados se podía observar como la DIAN cambió el objeto de las ofertas comerciales aceptadas por la actora. Señaló, que otra característica de la figura del corredor es que es un intermediario que no actúa por su propia cuenta, interviene tanto a favor del vendedor como del comprador y su papel se limita generalmente a poner en relación a ambas partes en la transacción, mientras que en este caso, esas sociedades actuaron por su propia cuenta e intervinieron sólo a favor de METROKIA S.A. (importadora), como se podía advertir en el numeral 9 de las ofertas comerciales. Aclaró que el hecho de que en las 160 declaraciones de importación apareciera un solo proveedor, demuestra que precisamente esa era la gestión encomendada por la actora y que fue objeto de remuneración: obtener para la sociedad que proveedores de vehículos ubicados en Corea del Sur, como lo es, por ejemplo, KIA MOTOR CORPORATION, accedieran a vender y facturar un número importante de vehículos, de acuerdo con su valor FOB, para que fueran importados por la actora. Por lo tanto, el hecho de que se trate de un solo proveedor no desvirtuaba la naturaleza y clase de contrato celebrado.

2. Las ofertas comerciales, recibidas de ONE THREE S.A. y KIA CAR MAINTENANCE INC y aceptadas por la actora, son propias de un comisionista de compra y no de un corredor. Dijo que no era cierto como lo decía la DIAN que existiera ambigüedad e imprecisión con el alcance y objeto de las estipulaciones acordadas, por lo tanto, no tenía soporte legal que la DIAN hubiera recurrido al artículo 1618 del Código Civil, relativo a la interpretación de

los contratos, todo con el afán de acomodar el objeto de las ofertas comerciales a las características propias de la figura de corretaje. Adujo que el objeto y la intención contractual era clara, como lo acreditaba la declaración juramentada del representante legal de Metrokia S.A. en la que respondió que las actividades de ONE THREE S.A. y KIA CAR MAINTENANCE INC, eran ayudar en la gestión de compra con Kia Motors. Lo anterior evidencia que la función esencial de las citadas empresas no era la de aproximar comercialmente a las partes, como lo dijo la DIAN, sino buscar y contactar proveedores de vehículos en Corea del Sur para la actora, actividad propia de la comisión por compra.

3. Violación de las normas cambiarias. Señaló que las resoluciones demandadas eran incoherentes, pues aceptan que se dio cumplimiento al régimen cambiario al momento de girar los pagos por concepto de comisiones a las empresas extranjeras, por concepto de servicios, pero, de otra parte, pretenden que dichos pagos formen parte de la base gravable sobre la cual se determinó el monto de los tributos aduaneros aplicables, que tiene un canal cambiario diferente, ya que corresponde al pago de importaciones, operación de obligatoria canalización a través del mercado cambiario.

Dijo que, en efecto, la sociedad canalizó el pago de las comisiones de compra con el formulario N° 5 numeral cambiario 2906, como lo ha señalado el Banco de la República para servicios, mientras que el valor de las mercancías importadas fue girado al exterior en el formulario N° 1 “Declaración de cambio de importación de bienes”. Que era la DIAN la que violaba las normas cambiarias al señalar que era

viable haber girado la exterior esos pagos, utilizando indistintamente para el efecto, el formulario 1 o el formulario 5, pues era contrario a la regulación del Banco de la República.

4. Violación de los artículos 29 y 83 de Constitución Política. Manifestó que la DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa al haber decretado de oficio la práctica de pruebas con posterioridad a la interposición del recurso de reconsideración, entre ellas, el traslado de un pronunciamiento técnico aduanero emitido por la Subdirección Técnica Aduanera dentro de otro expediente, que se refería a otro tipo de contrato y entre diferentes partes y sin que la sociedad tuviera la oportunidad de controvertir la pertinencia y conducencia de la prueba, ni el derecho a pronunciarse sobre la misma, pues, el auto que decretó la prueba no concedió recursos ni explicó las razones que justificaban dicho traslado.

Además, indicó que esa prueba había sido el fundamento de la decisión final en la resolución del recurso de reconsideración. Adicionalmente, se refirió al objeto del contrato relacionado con el pronunciamiento técnico, el cual era completamente diferente al del presente proceso, pues en aquel se trataba de obtener una línea de crédito que le permitiera financiar la compra de los vehículos objeto de importación y no contactar proveedores.

5. Violación de los artículos 478 y 499, numeral 3o del Decreto 2685 de 1999.

Señaló que la actora no incurrió en infracción aduanera en ninguna de las 160 declaraciones de importación. Además, para la fecha en que la DIAN resolvió el recurso de reconsideración ya había caducado la acción administrativa sancionatoria para imponer la sanción, prevista en el numeral 3o del artículo 499

del Decreto 2685 de 1999 del Estatuto Aduanero, respecto de las declaraciones de importación tramitadas en los meses de abril a octubre de 2004. Afirmó que la sociedad no declaró una base gravable inferior al valor en aduana que correspondía, ya que los pagos efectuados a ONE THREE HILL S.A. y KIA CAR MAINTENANCE INC, fueron comisiones de compra y no corretajes. Expresó que, conforme al artículo 478 del Estatuto Aduanero, operó el fenómeno de caducidad de la acción administrativa sancionatoria, por cuanto entre la supuesta comisión del hecho o infracción de declarar una base gravable inferior al valor en aduana que corresponde y a la fecha de resolver el recurso de reconsideración, transcurrieron más de tres años previstos en esa disposición, es decir, que para el 30 de octubre de 2007, fecha en que fue resuelto el recurso de reconsideración, ya había caducado la facultad sancionatoria de la DIAN para las declaraciones de importación presentadas entre el 30 de abril de 2004 y el 28 de octubre de ese mismo año, conforme con el cuadro que elaboró en la demanda. Consideró que, contrario a lo afirmado por la DIAN, la supuesta infracción no era continuada sino instantánea y la caducidad se debía contar desde la comisión de la infracción, que era dejar de incluir en la base gravable de cada declaración de importación los supuestos pagos de corretaje, y no a partir del giro del dinero a los comisionistas, que ocurrió los días 21 y 22 de diciembre de 2004, como inicialmente lo plasmó en la liquidación de revisión de valor. Señaló que, en la resolución del recurso, la DIAN cambió de argumento y

consideró que la caducidad se contaba a partir del último hecho u omisión constitutivo de la infracción, es decir a partir de la última declaración de importación presentada en bancos lo cual tuvo ocurrencia el 30 de diciembre de

2004. Dijo que además de ser un argumento nuevo el cual la actora no pudo controvertirlo, no era correcto hacer esa consideración, pues el término de caducidad se debía contar a partir de cada declaración, por ser un hecho instantáneo; además que la presentación de la declaración de importación no se realizaba en bancos, como erradamente lo señalaba la DIAN, sino a través del sistema informático aduanero donde eran aceptadas. Cuando el declarante se desplazaba a pagar los tributos aduaneros ya las declaraciones de importación habían sido presentadas y aceptadas.

OPOSICIÓN La DIAN solicitó desestimar las súplicas de la demandante, para lo cual expuso, en síntesis, los siguientes argumentos:

1. Pagos efectuados a intermediarios no corresponden a comisiones de compra Señaló que de las pruebas recaudadas en sede administrativa, como eran las cartas de oferta comercial, contratos, cuentas de cobro y pagos, se encontró que las sociedades comisionistas tuvieron como función la prestación de servicios de intermediación para la importación dé vehículos a Colombia, requeridos por METROKIA S.A. por lo que se infirió que los pagos efectuados a estas sociedades, no correspondían a comisiones de compra, pues estas sociedades no eran intermediarios que tuvieran la representación de la sociedad actora en el extranjero, conforme lo exigía el artículo 251 del Decreto 2685 de 1999 y artículo 22 [numeral 1] de la Resolución 846 de la CAN.

Así mismo, las actividades del intermediario consistían en suministrar información sobre el mercado internacional de vehículos, es decir, relacionar comercialmente a METROKIA S.A. con sus proveedores, que para el caso no fue otro que KIA MOTORS CORPORATION, y facilitar la realización de las transacciones u operaciones, razón por la cual las actividades eran propias de un corredor y los valores generados por este servicio no se podían considerar como comisión de compra sino como un servicio de corretaje. Se refirió a los elementos que se debían tener en cuenta para definir la naturaleza del contrato y transcribió el análisis que efectuó la DIAN en la resolución que decidió el recurso sobre las “cartas de oferta comercial” Que por tanto, las comisiones percibidas por las sociedades ONE THREE HILL S.A. y KIA CAR MAINTENANCE INC, no constituían una comisión de compra, habida cuenta que estas sociedades no eran agentes de compra de METROKIA S.A. en el extranjero. Del pr