CE-25000-23-27-000-2008-00101-01(AC)-2008

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCION DE CUMPLIMIENTO - Le corresponde decidirlo el juez de primera instancia y si es del caso imponer sanción / ACTO ADMINISTRATIVO - Para su efectivo cumplimiento el juez de primera instancia decide sobre incidente de desacato Frente a la primera pretensión advierte la Sala de lo informado por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga que no se ha vulnerado derecho alguno, pues el trámite de la acción de cumplimiento se adelantó conforme a las normas de la Ley 393 de 1997 y ante el presunto incumplimiento de la orden judicial dictada mediante sentencia de 12 de noviembre de 2006 y que se confirmó en segunda instancia, es obligación del juez de primera instancia adelantar incidente de desacato en aras de garantizar el efectivo cumplimiento, en este caso, de un acto administrativo (art.29 L. 393/97). Además, se observa que el incidente de desacato aún no se ha resuelto porque el juez está a la espera de la práctica de prueba pericial decretada al interior de un proceso ejecutivo, la cual dado el carácter técnico del asunto, servirá para determinar el verdadero consumo del servicio por parte del Hospital San Juan de Dios de Girón en el año 1995. Así las cosas una vez reunidos los elementos de juicio para resolver el incidente de desacato corresponderá al juez de cumplimiento en ese momento procesal estudiar las razones que tiene Telebucaramanga S.A. E.S.P. para incumplir el fallo y de conformidad con ello determinar si corresponde imponerle sanción, de tal forma que no es posible mediante la presente tutela revisar el procedimiento de

desacato adelantado por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga ni ordenar la suspensión del mismo. Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que la solicitud de revocatoria directa ya se resolvió por la autoridad administrativa competente, quien lo hizo dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación, es decir oportunamente, tal como lo exige el artículo 71 in fine del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00101-01(AC)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA E.S.P.-

TELEBUCARAMANGA E.S.P.

Demandado: SUPERINTENENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON E.S.E.

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la providencia de 13 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “A”, mediante la cual se rechazó por improcedente la solicitud de tutela. ANTECEDENTES La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA E.S.P., por medio de su representante legal, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el

Hospital San Juan de Dios de Girón E.S.E., por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y sus derechos a la rectificación o aclaración, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la obtención de resolución administrativa ajustada a derecho. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: El Hospital San Juan de Dios de Girón es usuario del servicio de telefonía que presta Telebucaramanga E.S.P. y para el mes de abril de 1997 adeudaba la suma de $2.144.920. El Hospital San Juan de Dios, a través de apoderada, el 11 de marzo de 2005 elevó derecho de petición ante Telebucaramanga con el fin de que se le informarán “los motivos por los cuales la empresa registra una deuda a favor de Telebucaramanga por valor de cuarenta y siete millones quinientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta pesos ($47545.440,oo) correspondientes al teléfono Cuenta No. 1022C” y que se suspendiera el cobro de dicha suma. Telebucaramanga mediante oficio No. 170670 de 4 de abril de 2005 informó el motivo de los valores adeudados y por un error de trascripción indicó que “la obligación presentada a la fecha es generada en el año 1995”, lo cual no es cierto pues debió decirse desde ese año (1995) hasta octubre de 2004. Finalmente negó la suspensión en el cobro. Contra el oficio de respuesta se interpusieron los recursos de reposición y apelación. El primero fue resuelto por Telebucaramanga en el sentido de confirmar y el segundo por la Superintendencia de Servicios Públicos DomiciliariosDirección Territorial de Oriente quien mediante Resolución 20058400038295 de 6 de octubre de 2005, revoca la decisión y en su lugar ordena a la empresa abstenerse de cobrar al Hospital los valores de los servicios prestados en el año 1995. Sostiene que para cumplir con tal orden adelantó las gestiones necesarias para determinar el valor de los servicios prestados en el año 1995, el cual ascendía según las facturas a $6.656.978 y fue esa suma la que se abstuvo de cobrar. Sin embargo, la Superintendencia consideró que la empresa no cumplió, en consecuencia por Resolución 65825 de 1º de diciembre de 2006, le impuso multa sin indicar el valor que debía abstenerse de cobrar, pues no le era posible descontar la suma de $47.545.440 que correspondía a los servicios prestados DESDE el año 1995 y no EN 1995. Por lo anterior solicitó aclaración para que se indicara el valor que debía descontarse y al no obtener una respuesta concreta solicitó la revocatoria directa de la Resolución 20058400038295 de 6 de octubre de 2005, lo cual se negó. Considera que la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios entraña una verdadera vía de hecho, debido a que tomó como prueba la respuesta al derecho de petición presentado por el Hospital San Juan de Dios de Girón, en el cual se incurrió en un error de trascripción. En virtud de la orden dada en la citada resolución, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón instauró acción de cumplimiento contra Telebucaramanga.

De la acción conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga (Rad. 2006-0044) quien mediante sentencia de 12 de diciembre de 2006 ordenó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga E.S.P. que en el término de cinco (5) días diera cumplimiento a la Resolución No. 20058400038295 de 6 de octubre de 2005, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Dirección Territorial Oriente. Inconforme con la decisión de primera instancia, la empresa la apeló y el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 2 de marzo de 2007 confirmó. La apoderada del Hospital San Juan de Dios de Girón el 27 de abril de 2007 instauró incidente de desacato, ante el presunto incumplimiento de la empresa. Al respecto, sostuvo que con el no cobro de la suma de $47545.440.oo, se estaría excediendo a lo ordenado, debido a que la Resolución No. 20058400038295 ordenó abstenerse de cobrar lo correspondiente a 1995, es decir $6656.978.oo, por lo cual no se refiere a la totalidad de la deuda comprendida desde 1995 hasta 2004. Advierte un perjuicio irremediable en caso de verse obligada a descontar la suma de $47545.440.oo, puesto que el capital social de la empresa se constituye en su mayoría por dineros públicos y el descuento de una suma que no corresponde a lo consumido por el Hospital en 1995 causaría un daño fiscal y un posible peculado. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al

Juzgado Quinto del Circuito Administrativo la suspensión del trámite del incidente de desacato, impetrado por la apoderada judicial del Hospital San Juan de Dios de Girón E.S.E. Además solicitó que se ordene al Director Territorial de Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que despache de manera favorable la solicitud de revocatoria directa presentada el 31 de julio de 2007 por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga E.S.P. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta – Subsección “A”, se ordenó notificar a las entidades accionadas y al Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga. OPOSICION Las entidades accionadas frente a los hechos que dieron origen a la presente acción manifestaron lo siguiente:  El Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga informó el trámite dado a la acción de cumplimiento instaurada ante su despacho por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón contra la Empresa de Servicios PúblicosTelebucaramanga S.A. para que cumpliera el acto administrativo contenido en la Resolución No. 20058400038295 de 6 de octubre de 2005 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos DomiciliariosDirección Territorial de Oriente. Indica que dictó sentencia de 12 de diciembre de 2006 en la cual ordenó dar cumplimiento a la referida resolución en un término perentorio de cinco (5) días. Esa decisión se apeló y el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia confirmó el 2 de marzo de 2007.

Ante el presunto incumplimiento de Telebucaramanga S.A. E.S.P. la apoderada del Hospital San Juan de Dios de Girón propone incidente de desacato. Previó a decidir sobre el desacato el juzgado requirió al Gerente de la empresa accionada para que rindiera el respectivo informe, quien sostiene que dio estricto cumplimiento a la orden de la Superintendencia de Servicios Públicos y advierte que la controversia persiste en cuanto a los valores adeudados y los valores a descontar. Teniendo en cuenta tal respuesta el juzgado solicita a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios copia de la certificación solicitada por Telebucaramanga, en la cual, una vez allegada, se observa que el Director Territorial Oriente informó al representante legal de la accionada que el cumplimiento al que hace referencia no se confirma con los documentos allegados. De otra parte, advierte que Telebucaramanga solicitó la revocatoria directa de la Resolución 20058400038295 pero no se accedió a la misma mediante Resolución 20078400045555 de 20 de septiembre de 2007. Así mismo, que ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga se adelanta proceso ejecutivo promovido por Telebucaramanga contra el Hospital San Juan de Dios de Girón, en el cual se ordenó un dictamen pericial para verificar el verdadero consumo de servicio por el año 1995. Teniendo en cuenta lo anterior anotó que por tratarse de un aspecto técnico mediante auto de 1º de febrero de 2008 se solicitó al citado Juzgado Octavo Civil que remita el resultado del dictamen para proceder de conformidad. Lo cual está

pendiente por el momento. Anexa copias de las piezas procesales.  El Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Girón, señaló que la solicitud de tutela es improcedente, al advertir que la entidad accionante cuenta con otros mecanismos legales para hacer valer sus pretensiones, resaltó que en la actualidad la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga E.S.P. inició un proceso ejecutivo por los mismos hechos, en el cual el Hospital está ejerciendo su derecho de defensa. Agregó que por medio del mecanismo de la acción de tutela, no es viable pretender el cobro de unas sumas de dinero.  El Director Territorial de Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, manifestó que la solicitud de tutela es improcedente, en la medida que la entidad accionante cuenta con otros medios de defensa judicial. Agregó que las resoluciones por la cuales la Superintendencia decide recursos de apelación interpuestos por los usuarios contra las decisiones empresariales establecidas en la Ley 142 de 1994, una vez en firme son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual frente a tales actos administrativos se producen los efectos de ejecutoriedad y ejecutividad previstos en el Código Contencioso Administrativo. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “A” mediante providencia de 13 de febrero de 2008, rechazó por improcedente la solicitud de tutela en los siguientes términos: Manifestó que la solicitud de la parte actora de ordenar al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, la suspensión del incidente de

desacato impetrado por la apoderada de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, no es procedente a través de la acción de tutela, por cuanto ello implicaría el desconocimiento de los principios de la intangibilidad de la cosa juzgada y de la autonomía con que deben obrar los jueces, máxime si se tiene en cuenta que el fallo objeto de desacato, fue proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Santander el 12 de diciembre de 2006 y confirmado el 2 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Santander, razón por la cual se encuentra en firme y ejecutoriado, por lo que hace tránsito a cosa juzgada y en consecuencia, es exigible su cumplimiento. Anotó que el incidente de desacato que adelanta el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, a la fecha se encuentra en trámite, por lo cual no se puede predicar amenaza o violación alguna de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela. Resaltó que la entidad accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, al no encontrarse la existencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo invocado. LA IMPUGNACION La entidad accionante inconforme con la decisión de primera instancia la apeló e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende en concreto que se ampare el derecho fundamental al debido proceso y sus derechos a la rectificación o aclaración, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la obtención de resolución administrativa ajustada a derecho y en consecuencia que se ordene al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga la suspensión en el trámite del incidente de desacato formulado por la apoderada de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón. Además solicita que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos DomiciliariosDirección Territorial de Oriente que acceda a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 20058400038295 de 6 de octubre de 2005. Frente a la primera pretensión advierte la Sala de lo informado por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga que no se ha vulnerado derecho alguno, pues el trámite de la acción de cumplimiento se adelantó conforme a las normas de la Ley 393 de 1997 y ante el presunto incumplimiento de la orden judicial dictada mediante sentencia de 12 de noviembre de 2006 y que se

confirmó en segunda instancia, es obligación del juez de primera instancia adelantar incidente de desacato en aras de garantizar el efectivo cumplimiento, en este caso, de un acto administrativo (art.29 L. 393/97). Además, se observa que el incidente de desacato aún no se ha resuelto porque el juez está a la espera de la práctica de prueba pericial decretada al interior de un proceso ejecutivo, la cual dado el carácter técnico del asunto, servirá para determinar el verdadero consumo del servicio por parte del Hospital San Juan de Dios de Girón en el año 1995. Así las cosas una vez reunidos los elementos de juicio para resolver el incidente de desacato corresponderá al juez de cumplimiento en ese momento procesal estudiar las razones que tiene Telebucaramanga S.A. E.S.P. para incumplir el fallo y de conformidad con ello determinar si corresponde imponerle sanción, de tal forma que no es posible mediante la presente tutela revisar el procedimiento de desacato adelantado por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga ni ordenar la suspensión del mismo. En cuanto a la segunda pretensión indica la Sala que el Director Territorial de Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos mediante Resolución No. SSPD 2007840004555 de 20 de septiembre de 2007 (fls. 144-147) resolvió negar la solicitud de revocatoria directa presentada el 31 de julio de 2007 por el Gerente y Representante Legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. dirigida contra varios actos administrativos, entre ellos, la Resolución No. SSPD-20058400038295 de 6 de octubre de 2005.

Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que la solicitud de revocatoria directa ya se resolvió por la autoridad administrativa competente, quien lo hizo dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación, es decir oportunamente, tal como lo exige el artículo 71 in fine del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, cabe indicar que lo pretendido por la actora constituye un derecho de carácter legal no susceptible de ser protegido por vía de tutela, en consecuencia esta Corporación confirmará el fallo impugnado que rechazó por improcedente la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 13 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Copíese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ