CE-25000-23-27-000-2008-00118-01(17783)-2011

DECLARACIONES QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADAS – Lo son las de retención en la fuente cuando se presentan sin pago / AGENTE DE RETENCION – Debe poner a disposición del Estado los recursos recaudados / RECAUDACION – Atribución de la DIAN. Se realiza a través de bancos y entidades financieras / FECHA DE PAGO DEL IMPUESTO – Cuando los valores hayan ingresado a las oficinas de la DIAN o a los bancos autorizados Para el apelante, la exigencia legal prevista en el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario, que dispone que la declaración de retención en la fuente debe presentarse con pago, so pena de no entenderse cumplido el deber de declarar, requiere que el pago sea total y simultáneo a la presentación de la declaración. De acuerdo con la norma antes transcrita, el agente de retención debe presentar su declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado la totalidad de los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada, por tanto resulta inadmisible la morosidad del pago de los valores recaudados. La “recaudación” implica una atribución radicada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que tiene el derecho de exigir el pago de los recursos del Estado, y el deber de gestionar los procedimientos señalados en la Ley, para que la recaudación sea efectiva, aplicar las sanciones a quienes impidan, retarden u obstaculicen el ejercicio de sus funciones. Con fundamento en el artículo 800 del Estatuto Tributario la

recaudación de los impuestos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se realiza por medio de los bancos y demás entidades financieras. El artículo 803 ibídem establece que se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquélla en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los bancos autorizados, aun cuando se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580

CERT – Apoyo para las importaciones. Pueden ser instrumentos de pago de impuestos / DECLARACION DE RETENCION EN LA FUENTE – Puede pagarse con Certs. No se aceptan pagos parciales La Ley 48 de 1983 creó el certificado de Reembolso Tributario – CERT como un instrumento de apoyo a las exportaciones. Posteriormente la Ley 7ª de 1991 dispone en su artículo 7º que el CERT, creado por la Ley 48 de 1983, continuará siendo un instrumento libremente negociable, y que el Gobierno Nacional determinará los criterios, requisitos, condiciones y procedimientos para el reconocimiento, expedición, redención, negociación y caducidad de los CERT, así como las entidades autorizadas para realizar dichas operaciones, los beneficiarios y los impuestos que puedan ser pagados con ellos. De lo anterior se establece que una vez expedidos y entregados los CERT, estos son títulos que se radican en cabeza del respectivo beneficiario, para el caso en examen en Colcerámica S.A., quién como titular de los mismos puede negociarlos libremente en el

mercado secundario o utilizarlos en el pago de impuestos, por lo que no puede predicarse que sean una suma que el Estado tenía a favor de la sociedad. Cabe precisar que la palabra “pago” prevista en el literal e) ibídem, debe interpretarse atendiendo a su sentido natural y obvio, y a la finalidad de la norma que la incluyó en el Estatuto Tributario. Por tanto, entender que a partir de esta se permite un pago parcial de la declaración de retención en la fuente, sería darle una interpretación que no responde a los propósitos del legislador, y conllevaría la existencia de saldos por las sumas recaudadas en manos del agente retenedor, lo que haría ineficaz la aplicación de la norma. En ese orden de ideas, el incumplimiento de la obligación tributaria de pagar las retenciones con la presentación de la declaración tributaria, en el que incurrió la sociedad actora, implica que para la fecha de esa presentación ésta se tuviera como no presentada, de conformidad con el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1991 – ARTICULO 7 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 580

DECLARACION POR NO PRESENTADA – No opera isp jure. Debe haber un acto previo que así declara la declaración. No es subsanable con las correcciones posteriores a su presentación / RETENCION EN LA FUENTE – Se da por no presentada cuando no se paga y su corrección posterior no subsana la declaratorio de no presentada / INTERESES MORATORIOS – No subsana la no presentación de la declaración de retención en la fuente sin pago / FALTA DE PAGO DE LA DECLARACION DEL AGENTE RETENEDOR –

No es subsanable con su pago posterior En primer término, es importante precisar que la “declaración que se tiene por no presentada”, es una consecuencia por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario, y que la declaración privada así presentada, quedará en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar no se ha notificado acto administrativo que la declare como no presentada, perdiendo con ello la administración la facultad para aforar y sancionar. En ese sentido, debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación apoyada en la interpretación del artículo 580 del Estatuto Tributario, según la cual la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare Lo anterior verifica la finalidad del artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, de tener como “no presentadas” las declaraciones de los agentes retenedores que no paguen de manera oportuna las sumas recaudadas, norma que se haría inoperante de contemplarse la posibilidad de subsanar esta omisión, pues conllevaría a la morosidad en el pago de los valores recaudados. A su vez, se debe señalar que el pago de intereses moratorios no subsana el incumplimiento de este deber legal, por cuanto como se observó, éste exige sin lugar a dudas, que el recaudo se realice de manera total y en el término legal. Por ninguna parte la normativa en estudio permite el pago parcial o extemporáneo. De

lo anterior se observa que con fundamento en la Ley 223 de 1995, que adicionó el Estatuto Tributario pueden corregirse las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580. Nótese como dicha regulación normativa se mantuvo con la expedición de la Ley 1066 de 2006, artículo 11, que adicionó el literal e) al artículo 580 ibídem, sin que el legislador efectuara alguna modificación o adición al parágrafo segundo del artículo 588 o previera en alguna otra norma tributaria que la falta de pago pudiera ser corregida por el agente retenedor.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 / LEY 1066 DE

2006ARTICULO 11

CONCEPTOS DE LA DIAN – No pueden regular materias que son de competencia del legislador / AUTO DECLARATIVO QUE DA POR NO PRESENTADA LA DECLARACION – Contra el procede los recursos de reposición y apelación / RECURSO DE REPOSICION – Funcionario competente para resolverlo / RECURSO DE APELACION – Funcionario competente para resolverlo / DIVISION DE FISCALIZACION - Tiene competencia para proferir los actos previos para la aplicación de las sanciones / AUTO DECLARATIVO - Tiene la condición de acto reglado, previo y especial, definitorio de una situación jurídica, lo que lo hace impugnable, y cuya firmeza permite aplicarle la sanción correspondiente Entiéndase de lo anotado que las instrucciones que en materia tributaria emita la DIAN y que tengan como destinatarios las dependencias y funcionarios de dicha entidad, no pueden desconocer los mandatos constitucionales y legales, ni

apartarse de las disposiciones superiores en relación con tales materias. Así las cosas, las instrucciones que impartan, deben propender por el estricto cumplimiento de las normas tributarias vigentes, sin que les sea posible regular aspectos que, como ya se dijo, no son de su competencia. Además, es importante precisar que la referida circular no incidió en la declaración y pago de las retenciones en la fuente del año 2006, dado que, al ser proferida con posterioridad a su presentación, no podría alegarse que indujo a error al contribuyente. Conforme a lo anterior, los recursos procedentes para ejercer el derecho de defensa y contradicción contra el auto declarativo, corresponden a los recursos establecidos en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo, que son los de reposición y apelación, y en dicho sentido se debe acoger lo expuesto por el apelante. Así las cosas, se encuentra que el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo dispone que el recurso de reposición será resuelto por el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque, situación que fue observada en los actos demandados, en tanto que el auto declarativo fue expedido por el Jefe del Grupo de Investigaciones Especiales de la División de Fiscalización, que fue el mismo funcionario que resolvió el recurso de reposición. Aunado a lo anterior, se debe precisar que dicha dependencia tiene competencia para proferir los actos previos para la aplicación de las sanciones, como es el caso del auto declarativo, que tiene la condición de acto reglado, previo y especial, definitorio de una situación

jurídica, lo que lo hace impugnable, y cuya firmeza permite aplicarle la sanción correspondiente. Ahora bien, con fundamento en el artículo 560 del Estatuto Tributario, son competentes para proferir las actuaciones de la Administración Tributaria los jefes de las divisiones y dependencias de la misma de acuerdo con la estructura funcional que se establezca, y de conformidad con el artículo 561 ibídem, los funcionarios del nivel ejecutivo podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad. Finalmente, en cuanto al recurso de apelación, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo indica que debe ser decidido por el inmediato superior. El recurso en cuestión acogió dicho precepto por cuanto fue dictado por el Administrador Especial de Impuestos de acuerdo con la estructura de la DIAN prevista en el Decreto 1265 de 1999.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 50 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 51 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 561 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 560

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00118-01(17783)

Actor: COLCERAMICA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos acusados. La sentencia dispuso: “PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad del Auto Declarativo No. 310632007000065 de 15 de noviembre de 2007, a través del cual el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Especiales de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, decidió tener por no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006; así como de la Resolución No. 310632007000013 de 21 de diciembre de 2007, mediante la cual esa misma Jefatura desató el recurso de reposición interpuesto contra el auto anterior, y de la Resolución No. 310662008000003 del 28 de enero de 2008, a través de la cual la Administradora Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá dirimió el recurso de apelación interpuesto contra dicho auto. SEGUNDO.- DECLÁRASE, a título de restablecimiento del derecho, que la declaración privada de retención en la fuente presentada por COLCERÁMICA S.A. el 13 de diciembre de 2006, se presentó oportunamente.” I) ANTECEDENTES El 13 de diciembre de 2006 la sociedad Colcerámica S.A. presentó la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre del año 2006. Mediante Auto Declarativo No. 310632007000065 del 15 de noviembre de 2007 la

División de Fiscalización Tributaria declaró como no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre del año 2006. Contra el anterior acto administrativo la sociedad interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el 27 de noviembre de 2007. El 21 de diciembre de 2007 la División de Fiscalización Tributaria, con la Resolución No.310632007000013 resolvió el recurso de reposición confirmando el auto declarativo recurrido. El 28 de enero de 2008 la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá resolvió el recurso de apelación mediante la Resolución No. 310662008000003, con la que confirmó el auto declarativo No. 310632007000065 del 15 de noviembre de 2007.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Colcerámica S.A., solicitó que: “a. Se declare la nulidad del Auto Declarativo No. 310632007000065 del 15 de noviembre de 2007, expedido por el Jefe del Grupo de Investigaciones Especiales de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de

Grandes Contribuyentes de Bogotá. b. Se declare la nulidad de la resolución que decide el recurso de reposición, No. 310632007000013 del 21 de diciembre de 2007, expedida por el Jefe del Grupo de Investigaciones Especiales de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá. c. Se declare la nulidad de la resolución que resuelve el recurso de apelación, No.

310662008000003 del 28 de enero de 2008, proferida por la Administradora de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá. d. Que, como consecuencia de la declaraciones anteriores, se restablezca en su derecho a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERAMICA S.A. COLCERAMICA NIT 860.002.536-5, manifestando que su declaración privada de retención en la fuente del período gravable noviembre de 2006 se tiene por presentada el 13 de diciembre de 2006”. Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:

1. Violación de los artículos 29, 95, 209 y 363 de la Constitución Política, 11 de la Ley 1066 de 2006, 580 literal e), 683 y 742 del Estatuto Tributario.

Nulidad de los actos administrativos demandados por infracción de las normas en que deberían fundarse, por falsa motivación y por ser expedidos por funcionarios incompetentes. Señaló que el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario dispone que en el evento de que la declaración de retención en la fuente se presente sin pago se dará por no presentada, entonces es claro que si se presenta con pago, no habrá lugar a tal sanción. Consideró que la declaratoria de dar por no presentada la declaración constituye una sanción para el contribuyente, por cuanto le genera unas consecuencias jurídicas gravísimas, como son la constitución de su incumplimiento al deber formal de declarar, y la consecuente iniciación de un proceso de determinación del impuesto o retención de la declaración que se dio por no presentada, así

como la causación de una sanción pecuniaria, y de intereses de mora. Alegó que las sanciones no sólo se predican de las penas pecuniarias, sino de cualquier consecuencia, buena o mala, establecida por la ley. Que en el caso del derecho tributario se establecen unas sanciones pecuniarias, como es el caso de la sanción por no declarar que se configura por no haber presentado la declaración tributaria; y otras sanciones que no son pecuniarias, como es el cierre del establecimiento por incumplimiento de requisitos de facturación, o la sanción de dar por no presentada la declaración, la cual se genera por haber declarado con alguna de las inconsistencias señaladas taxativamente por el legislador. Manifestó que la naturaleza sancionatoria del artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, que adicionó el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario, fue reconocida por el propio legislador, tal como se observa en los antecedentes de la mencionada ley. Indicó que la sentencia C-690 de 1996, con la cual se declaró la exequibilidad del artículo 580 del Estatuto Tributario, señaló la naturaleza sancionatoria de dicha norma, y advirtió que la Administración también ha reconocido su carácter sancionatorio mediante el Concepto No.075762 del 6 de septiembre de 2006. Como norma sancionatoria, la aplicación del literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario es restrictiva, y en ella se debe respetar el principio de legalidad establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Señaló que la conducta descrita en la norma en comento, sólo admite una interpretación textual y taxativa. Por tanto, la sanción en ella contemplada no

puede aplicarse como consecuencia de una interpretación amplia y extensiva de la norma, como lo hizo la Administración. Adujo que en el presente caso no se configuró el supuesto fáctico consagrado en el literal e) ibídem, por cuanto la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006 fue presentada por Colcerámica S.A. con un pago de $3.582.619.000, tal como lo aceptó expresamente la DIAN en los actos demandados. Alegó que la Administración dio una aplicación extensiva y amplia de la norma, al interpretar que el pago de la declaración debe ser total, a pesar de que el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario no menciona la palabra total, sino que se refiere a que se presente sin pago. Señaló que la finalidad del legislador con esta norma fue la de eliminar la práctica de algunos agentes de retención que no consignaban a tiempo los dineros recaudados, y que los trabajaban en su propio provecho económico. Que ese no es el caso de Colcerámica S.A., quién de la suma declarada de $3.588.057.000 consignó a la DIAN, el mismo día de la presentación de la declaración, la suma de $3.582.619.000 equivalente al 99.85% del total declarado, y el saldo de $5.438.000, equivalente al 0.15% del total declarado, no pudo ser consignado el mismo 13 de diciembre de 2006 porque el sistema del banco no lo permitió, ya que dicha suma se pagaba con CERT, y el número de la cuenta no se verificaba para poder hacer la operación. Indicó que, al día siguiente, el sistema permitió hacer la operación, y se efectuó el

pago de la suma de $5.438.162 con CERT, como consta en el recibo en bancos. Manifestó que el pago efectuado al momento de la presentación y el restante al día siguiente de esta, demuestra que la sociedad no es un retenedor inescrupuloso que trabaja con los dineros recaudados, sino que la sociedad tenía en su haber la suma de $5.438.000, que le había reconocido el Estado mediante CERT, producto de las exportaciones realizadas por la misma sociedad, por lo que es una suma que el Estado tenía con antelación a favor de Colcerámica. Adujo que si la intención de la sociedad hubiere sido la de trabajar con el dinero recaudado para el Estado, no habría efectuado la consignación de más de $3.580 millones el día del vencimiento de la declaración. Señaló que en las actuaciones de la Administración se debe dar prevalencia a los principios de equidad, espíritu de justicia, eficiencia, eficacia, economía, imparcialidad, y tener presente que si bien los contribuyentes deben cumplir con lo que la ley exige para financiar las cargas del Estado, a éstos no se les puede exigir más de lo que la ley establece. Indicó que, en el presente caso, la DIAN no aplicó estos principios constitucionales, así como tampoco el principio de legalidad de las sanciones, puesto que a pesar de que la sociedad presentó oportunamente y con pago la suma de $3.580.000.000, y al día siguiente canceló con CERT el valor faltante más los intereses de mora de un día, le fue impuesta la sanción de dar por no presentada dicha declaración, cuando es claro que ni la Administración ni el Estado sufrieron perjuicio alguno con este hecho.

Alegó que en el auto declarativo demandado no se manifestó ni demostró de qué manera la forma de pago efectuada por la sociedad le ha causado perjuicio a la entidad o a un tercero, y ni siquiera se señaló la forma en la cual se podría corregir el yerro, pues el pago de la declaración se verificó en diciembre del año 2006, y, por tanto, de volverse a presentar la declaración tendría que hacerse sin pago, caso en el cual la Administración la volvería a dar por no presentada. Que resulta ilógico exigir la presentación de una nueva declaración con sanción de extemporaneidad, pago de las retenciones e intereses de mora por una suma superior a los $9.000.000.000 y, a la vez, pedir la devolución de lo pagado oportunamente, porque ello sería oneroso y desproporcionado frente a la suma de $5.000.000 que se pagó con menos de 24 horas de diferencia. Manifestó que para la Administración el perjuicio sufrido es el no recaudo de los dineros del Estado, así sea en un solo día de mora. No obstante, se debe tener en cuenta que éste se limita a la suma de $5.438.000 la cual fue pagada con los respectivos intereses de mora, los cuales constituyen el resarcimiento por el pago no oportuno de dicha suma. Adujo que la actuación de la DIAN de dar por no presentada la declaración de retención en la fuente, infringe también el principio de proporcionalidad de sanciones, porque la consecuencia de tener por no presentada una declaración de $3.588.057.000 es excesivo frente al hecho de haber consignado un día

después la suma de $5.438.000, con intereses de mora, mediante CERT.

2. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 720 del Estatuto Tributario y 1º, 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo.

Infracción al debido proceso y al derecho de defensa. Consideró que el auto declarativo, de manera contradictoria aplicó el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario para notificarlo. Alegó que el artículo 720 del Estatuto Tributario señala que contra todos los actos proferidos por la DIAN, es decir, las liquidaciones oficiales, resoluciones y demás actos expedidos en relación con los impuestos administrados por esa entidad, procede el recurso de reconsideración. Que el auto declarativo corresponde a uno de los actos producidos por la DIAN en relación con los impuestos administrados por ella, cuyo recaudo se plasma en la declaración de retención en la fuente, contra el cual es procedente el recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720. Consideró que el artículo 720 en mención, es de aplicación prevalente frente a los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo porque regula el recurso procedente en vía gubernativa en materia tributaria, mientras que los artículos 50 y 51, regulan los recursos procedentes en la vía gubernativa en las entidades que no cuentan con un procedimiento especial. Adujo que, no obstante lo anterior, la Administración aplicó el procedimiento de notificaciones del Estatuto Tributario para notificar la resolución que resolvió el recurso de reposición. Afirmó que la DIAN infringió el debido proceso, en tanto que no concedió el recurso de reconsideración, para el cual la sociedad tenía dos meses para su

interposición, cercenando este término legal, al conceder el término de cinco días para los recursos de reposición y en subsidio apelación. Falta de competencia de la División de Fiscalización para conocer y fallar el recurso de reposición. Alegó que la División de Fiscalización de la DIAN carece de competencia para fallar el recurso de reposición contra el auto que dio por no presentada la declaración tributaria, pues dicha facultad le corresponde a la División Jurídica Tributaria, según lo dispone el artículo 52 de la Resolución 1618 de 2006. Indicó que el recurso de reposición fue presentado en la División de Fiscalización por inducción en error de la Administración, quien en el citado auto concedió el recurso ante el funcionario que tomó la decisión, situación que fue advertida por la sociedad en el recurso, y que no fue tenida en cuenta. Advirtió que los artículos 37 y 39 del Decreto Ley 1071 de 1999, invocados por el Jefe de Grupo de Investigaciones Especiales para expedir la resolución que resolvió el recurso de reposición, no le otorgan competencia para resolver dicho recurso. Que los artículos 31 y 35 del Decreto 1265 de 1999 no establecen la facultad para que la División de Fiscalización y el Grupo de Investigaciones Especiales puedan resolver recursos en la vía gubernativa. Tampoco consagra esta facultad el artículo 53 de la Resolución No. 1618 de 2006, que establece las funciones de la División de Fiscalización Tributaria. Falta de competencia del Administrador de Impuestos para conocer y fallar el recurso de apelación. Manifestó sobre la resolución que resolvió el recurso de apelación, que el

Administrador de Impuestos sólo tiene competencia para fallar los recursos de revocatoria directa, según disposición del numeral 6º del artículo 31 del Decreto 1265 de 1999. Indicó que para la Administración el citado funcionario es competente para fallar el recurso de apelación, en virtud del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que el recurso de apelación procede para ante el inmediato superior administrativo. Sin embargo, consideró que aún en el caso de que dicha norma fuera aplicable, éste no es el inmediato superior administrativo del Jefe del Grupo de Investigaciones Especiales, sino el Jefe de la División de Fiscalización.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: Indicó que el auto declarativo es un acto administrativo mediante el cual la Administración manifiesta que se tiene por no presentada una declaración, y la finalidad de su expedición y notificación es garantizar el derecho constitucional de defensa al declarante.

Señaló que en virtud del principio del debido proceso, en el caso del auto declarativo el procedimiento es el señalado en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo, que contemplan que los recursos que proceden en la vía gubernativa son el de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque, y el de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito, los cuales deben interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación. En cuanto al funcionario competente para conocer y fallar el recurso de reposición indicó que, de conformidad con el artículo 1º del artículo 50 del Código

Contencioso Administrativo, el recurso de reposición procede ante el mismo funcionario que tomó la decisión, en este caso, ante el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Especiales de la División de Fiscalización Tributaria, dependencia que, de conformidad con lo previsto en el artículo 688 del Estatuto Tributario, es la competente para proferir los actos previos, de trámite o preparatorios, dentro de los cuales se ubican los autos declarativos, como el que se discute. Manifestó que el funcionario competente para proferir los autos declarativos es quien dentro de la División de Fiscalización Grupo de Investigaciones Especiales pueda ejercitar las facultades conferidas por los artículos 560, 684 y 688 del Estatuto Tributario; 37 y 39 literal a) del Decreto 1071 de 1999, 31 y 35 del Decreto Reglamentario 1265 de 1999, la Resolución No. 1618 de 2006 y por la Resolución 9442 de 2007. Señaló que el auto declarativo impugnado se fundamentó en que la declaración fue presentada “sin pago”, y en atención a lo previsto en el artículo 580 literal e) del Estatuto Tributario, el artículo 11 de la Ley 1111 de 2006 y en la Circular DIAN No. 0069 del 11 de agosto de 2006. Observó que el Decreto 4714 del 26 de diciembre de 2005 fijó como plazo para la presentación de la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006, atendiendo al último dígito del NIT de la compañía, el 13 de diciembre de 2006. Que la sociedad presentó, vía electrónica, la declaración el día 13 de diciembre

de 2006, registrando en el renglón total retenciones la suma de $3.588.057.000, de lo cual pagó, el mismo día, la suma de $3.582.619.000, y el día 14 de diciembre de 2006 el saldo por valor de $5.438.162, lo que significa que el pago total fue realizado con posterioridad al vencimiento del plazo para declarar la retención en la fuente del mes de noviembre de 2006. Advirtió que el pago total de las retenciones declaradas fue efectuado el 14 de diciembre de 2006, mientras que la declaración fue presentada el 13 de diciembre de 2006. Reiteró que si bien la declaración fue presentada oportunamente, lo fue sin el pago total, quedando incursa en la causal prevista en el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario. Consideró que para que la declaración se tuviera como presentada, el pago total de retenciones en la fuente declarado debió efectuarse a más tardar el 13 de diciembre de 2006, fecha del vencimiento del plazo para declarar y pagar, resultando extemporáneo el pago realizado el 14 de diciembre de 2006. Manifestó que no resulta cierta la afirmación del demandante respecto a que la declaración se presentó con pago, pues se demostró que el valor pagado no corresponde al total declarado a la fecha de su presentación, aspecto que precisa la Circular No. 0069 de 2006. En cuanto a la legalidad de las sanciones, indicó que resultan irrelevantes los argumentos formulados por el demanda