CE-25000-23-27-000-2008-00132-01(19682)-2014

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00132-01(19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSConformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO – Definición / GRUPO DE CUENTAS 53 DEL PUC DE

LA SUPERSERVICIOS PUBLICOS – Justificación / NULIDAD DE ACTO

ADMINISTRATIVO – Efectos / PROVISIONES, AGOTAMIENTO,

DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES – Tratamiento / GASTOS POR IMPUESTOS EN EMPESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Concepto / OTROS GASTOS EXTRAORDINARIOS EN EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOSDefinición / INTERESES, COMISIONES Y AJUSTES POR DIFERENCIA EN CAMBIO - Tratamiento La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos

domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una Contribución Especial por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas. La contribución Especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de

1994. De los elementos de la Contribución Especial, es relevante para el debate, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por la Superintendencia, razón por la cual se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto. 3.1.- Aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base

gravable de la Contribución Especial. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. (…) 3.2.- Por su parte, la Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 2 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante Resolución No. 20051300033635 de 2005, entendió por gastos de funcionamiento los que “corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la

autoridad competente en cada caso”. (…) 3.4.- De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas. (…) 3.5.- Para la Sala es claro que los efectos de la sentencia de nulidad del 23 de septiembre de 2010 (expediente 16874), que anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, afectan la situación que se estudia en esta sentencia, que se encontraba subjudice y, por lo mismo, no podía considerarse como consolidada o definida. En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, no es viable acudir a la definición de “gastos de funcionamiento” contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Y eso es así porque la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general supone afectar situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa al momento de proferirse el fallo. (…)

3.6.- Según la tesis sentada por esta Sección en la mencionada sentencia de nulidad, la cual ha sido reiterada de manera uniforme en años posteriores, se concluye que los gastos contenidos en todas las cuentas pertenecientes al Grupo 53 –Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones (5304 – Provisión para deudores, 5313 –Provisión para obligaciones fiscales, 5330 – Depreciación de propiedades, planta y equipo, 5331 –Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y, 5345 –Amortización de intangibles), no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, no deben ser incluidas en el cálculo de la base gravable de la contribución. . 4.3.- Dado que mediante el artículo 2º de la Resolución No. SSPD20071300016655 del 26 de junio de 2007, fundamento de los actos demandados (fl. 37-42), la Superintendencia dispuso que, para efectos de liquidar la contribución especial por el año 2007, se entenderían “por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”, se procederá a adicionar la sentencia y, por ende, se declarará la excepción de ilegalidad de dicho artículo, ya que la definición de dichos gastos que trae el Plan de Contabilidad fue declarada nula por esta Corporación en tanto no se ajusta al criterio establecido

por el legislado en la Ley 142 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 79-4 / RESOLUCION

20051300033635 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS NOTA DE RELATORÍA: Sobre resoluciones demandadas en casos similares que constituyen un precedente vinculante consultar sentencia del Consejo de Estado, Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 3 Sección Cuarta, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 11001-03-27-000-201600031-00(22481) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-0001601(22394) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00132-01(19682)

Actor: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante Superintendencia, contra la sentencia del 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección A, en la que se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, por los que se liquidó oficialmente la contribución especial de la Ley 142 de 1994 a cargo de URRÁ S.A. E.S.P., por la vigencia fiscal 2007.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- El Director Financiero de la Superintendencia, en uso de las facultades conferidas en el artículo 23-9 del Decreto 990 de 2002, mediante la Resolución No. 20075340006686 del 11 de julio de 2007 liquidó, a cargo de la sociedad demandante, el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución No. 20071300016655 del 26 de junio de 2007, en la suma de $618.573.000. 1.2.- La sociedad URRÁ interpuso los recursos de reposición y apelación contra el acto de liquidación oficial, que fue confirmado por la Superintendencia mediante las Resoluciones No. SSPD 20075300032525 del 2 de noviembre de 2007 y No.

SSPD 20085000001965 del 23 de enero de 2008.

Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 4

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “4.1 PRETENSION PRINCIPAL: 4.1.1.- Se decrete la NULIDAD de la LIQUIDACIÓN OFICIAL, CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2007 No. 20075340006686 del 11 de julio de 2007, por valor de $618.573.000, en adelante denominada Contribución Especial año 2007 y como consecuencia de esta declaratoria, también se decrete la Nulidad de las Resoluciones Números 20075300032525 del 0211-2007, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de su Director Financiero, no revocó ni modificó el Acto Administrativo Contribución Especial año 2007 y la 20085000001965 del 23-01-2008 por la cual la SSPD, a través de la Secretaría General, confirmó en todas sus partes la Contribución Especial año 2007, por violación expresa de la Ley y la Constitución Nacional. 4.1.2.- Como consecuencia del Decreto de la Nulidad de los Actos Administrativos antes señalados, se ordene al demandado el no cobro y por consiguiente el no pago de parte de la empresa que apodero, de la suma fijada como Contribución Especial, restableciéndose de esta manera su derecho, pues con la Nulidad decretada, quedaría sin piso jurídico la Contribución Espacial Año 2007 fijada por la entidad demandada. 4.2 PRETENSION SUBSIDIARIA: 4.2.1.- Se decrete la NULIDAD PARCIAL de la LIQUIDACIÓN OFICIAL,

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2007 No. 20075340006686 del 11 de julio de 2007, por valor de $618.573.000, en adelante denominada Contribución Especial Año 2007 y como consecuencia de esta declaratoria parcial, se decrete la Nulidad de las Resoluciones Números 20075300032525 del 0211-2007, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de su Director Financiero, no revocó ni modificó el Acto Administrativo Contribución Especial año 2007 y la 20085000001965 del 23-01-2008 por la cual la SSPD, a través de la Secretaría General, confirmó en todas sus partes la Contribución Especial año 2007, por violación expresa de la Ley y la Constitución Nacional. 4.2.2.- Como consecuencia del Decreto de la Nulidad Parcial de la Liquidación de la Contribución Espacial Año 2007, se ordene a la entidad demandada, la SSPD, proceder en la elaboración de una nueva Liquidación de la Contribución Especial para el año 2007, contemplando en realidad los aspectos que legal, normativa y constitucionalmente hacen parte de los Gastos de Funcionamiento de la Empresa que apodero, tal como señalaremos adelante, restableciéndose de esta manera su derecho, pues Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 5 con la Nulidad Parcial Decretada, quedaría sin piso jurídico la Contribución Especial Año 2007, fijada por la entidad demandada.”

3. Normas violadas y concepto de violación Para la sociedad URRÁ S.A. E.S.P., los actos administrativos demandados vulneran los artículos 85 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, 95-9, 150-12, 338 y 352 de la Constitución, 5 y 36 del Decreto 111 de 1996, 13, 24 y 353 del Decreto 115 de 1996 y, 330 del Plan General de Contabilidad Pública.

El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera: 3.1.- Indebida liquidación de la contribución especial En virtud de lo dispuesto en el Decreto 111 de 1996, los gastos de funcionamiento, la deuda pública y la inversión, son rubros diferentes que no pueden confundirse ni equipararse. Por tal razón, conforman gastos de funcionamiento, para efectos de liquidar la contribución especial de la Ley 142 de 1994, “los determinados en el ítem 5

GASTOS. 51 ADMINISTRACION. 5101 SUELDOS Y SALARIOS. 5102

CONTRIBUCIONES IMPUTADAS. 5103. CONTRIBUCIONES EFECTIVAS. 5104

APORTES SOBRE LA NOMINA. 5111 GENERALES y 5120 IMPUESTO, CONTRIBUCIONES y TASAS y no otros como lo ha expresado en forma errada y reiterada la SSPD” (fl. 8), tales como los comprendidos en los grupos contables 53 –Provisiones, Agotamiento, Depreciaciones y Amortizaciones y 58 –Otros Gastos. De esta manera, al tomar como base el presupuesto ejecutado en el año 2006,

esto es, la suma de $119.764.460.000, específicamente el rubro de gastos de funcionamiento por valor de $13.367.213.000, la contribución especial a pagar por el año 2007, sería la suma de $55.040.836, en atención de que la tarifa fue fijada en el 0.41176%. 3.2.- Indebida aplicación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 El inciso 2º del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 limita la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento de las empresas, asociados al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. No obstante, la Superintendencia, por medio de la Resolución No. 20071300016655 de 2007, sin motivación alguna y extralimitándose en sus funciones legales, amplió la base gravable de la contribución especial a todas las cuentas de la clase 5 –Gastos. El concepto “gastos” es diferente del concepto “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, razón por la cual la Superintendencia no los puede asimilar para efectos de ampliar la base gravable, previamente definida por ley. 3.3.- Indebida interpretación del concepto “gastos de funcionamiento” Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 6 Los conceptos “gastos de funcionamiento”y “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, son ontológicamente diferentes. El primero es

un concepto amplio que si bien contiene al segundo, lo excede en su alcance. Ante la ausencia de una definición legal, el Consejo de Estado ha entendido que el concepto gastos de funcionamiento y gastos operacionales son términos análogos. Sin embargo, existen gastos de funcionamiento u operacionales que no están asociados al servicio sometido a regulación, como ocurre con los grupos contables No. 53 y 57, los cuales no pueden hacer parte de la base gravable de la contribución especial. Ningún sentido tendría que el legislador hubiera determinado expresamente que la base de la liquidación de la contribución especial fueran los gastos asociados al servicio objeto de regulación, si ello no implicara la distinción respecto de otros gastos de funcionamiento. 3.3.- Indebida modificación de la base gravable. Violación del principio de legalidad y reserva de ley Si bien le corresponde a la Superintendencia definir las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tal como lo dispone el artículo 79.4 ibídem, dicha facultad debe ejercerse dentro de los límites consagrados por el legislador. La Superintendencia no esta autorizada para incluir en la base gravable de la contribución especial, gastos que no estén asociados con el servicio sometido a regulación, por lo que al proferir los actos demandados se extralimitó en las facultades previstas en la Ley 142. 3.4.- Falta de motivación Los actos demandados no están debidamente motivados ya que no expresan las razones por las que, de un año a otro, se modifica ostensiblemente la base para la liquidación de la contribución especial. Las consideraciones de los actos se

limitan a realizar una descripción cronológica de las normas que regulan la contribución especial. Debe tenerse en cuenta que para el año 2007, sin justificación alguna, la Superintendencia modificó caprichosamente la base gravable, incluyendo la totalidad de las partidas de la Clase 5. 3.5.- Violación de los principios de justicia y equidad Es deber de los contribuyentes ayudar al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. No obstante, dicho deber debe enmarcarse en el principio de justicia. En el caso concreto es “injusto pretender el pago de una contribución que no goza de la legalidad que el ordenamiento jurídico exige”.

4. Oposición Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 7 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó la contestación de la demanda de manera extemporánea (fl. 170). SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 7 de junio de 2012, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD parcial de la Liquidación Oficial No. 20075340006686 del 11 de julio de 2007 y las Resoluciones Nos. SSPD20075300032525 del 2 de noviembre de 2007 y SSPD 20085000001965 del 23 de

enero de 2008, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales liquidó a la sociedad URRA S.S. E.S.P. la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de conformidad con la posición adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010, realizar una nueva liquidación de la contribución especial para el año 2007 a cargo de la sociedad URRA S.A.

E.S.P., excluyendo de la liquidación de la base gravable de la tasa especial los gastos relativos a impuestos, contribuciones, tasas, provisiones, depreciaciones, amortizaciones, intereses comisiones, otros gastos extraordinarios y ajustes por diferencia en cambio, aplicando la tarifa correspondiente.

CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso.

Déjense las constancias del caso.” Como fundamentos de su decisión, expuso: 1.- Sobre la excepción de inepta demanda1 Para que se configure un acto administrativo complejo es necesario que las declaraciones de voluntad de la Administración constituyan un solo acto administrativo, con unidad de contenido y unidad de fin, lo que no ocurre en el caso concreto. La Superintendencia, el 11 de julio de 2007, expidió la Resolución No. 20075340006686 por la que liquidó la contribución especial del año 2007 a cargo

de la sociedad demandante, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución No. 20071300016655 del 26 de junio del mismo año. No obstante, “si bien la resolución acusada toma como fundamento para proferir la liquidación oficial dicho acto administrativo, ello no implica una complejidad entre ambos actos, es 1 Si bien la demanda fue contestada de manera extemporánea, el Tribunal procedió a resolver sobre la excepción propuesta.

Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 8 decir, una unidad de contenido y de fin, por cuanto ambos son autónomos, no dependen el uno del otro, y las declaraciones de voluntad en ellas contenidas tienen identidad autónomo y pueden ser consideradas judicialmente de forma independiente”.

En ese sentido, no existe inepta demanda por cuanto no era necesario que se demandara la Resolución No. 20071300016655 de 2007. 2.- Sobre el fondo del asunto En virtud de lo dispuesto en los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia, mediante Resolución No. 20071300016655 de 2007, definió de manera general la tarifa de la contribución especial para la vigencia de 2007, “en el 0.41176 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de

Información SUI”. En el artículo 2º de la mencionada resolución, para efectos de liquidar la contribución especial, previó que se entenderían como gastos de funcionamiento, “los descritos en el anexo 21 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”, esto es, las cuentas 51 – Administración, 53 –Provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones y 58 –Otros gastos. Fue bajo ese soporte normativo que practicó la liquidación oficial demandada. No obstante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 –Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, contenida en la Resolución No. SSPD 20051300033635 de 2005, soporte normativo de los actos administrativos demandados. En virtud de dicha nulidad, dado que se trata de una situación jurídica no consolidada, “no era procedente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidara la contribución especial del año 2007 de la sociedad accionante con fundamento en la resolución referida”. Así las cosas, dado el concepto de gastos de funcionamiento desarrollado por el Consejo de Estado, se deben excluir de la base gravable de la liquidación los gastos relativos a impuestos, contribuciones, tasas, provisiones, depreciaciones, amortizaciones, intereses, comisiones, otros gastos extraordinarios y ajustes por

diferencia en cambio, en tanto no están relacionados con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para cumplir las funciones propias de la actividad, es decir, los normalmente ejecutados dentro del objeto principal del ente económico.

RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Página 9 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apela la decisión de primera instancia con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso expresa: 1.- Sobre los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad La sentencia del Tribunal carece de técnica jurídica ya que no declaró la excepción de ilegalidad ni inaplicó la resolución que sirvió de fundamento a los actos demandados. Adicionalmente, otorgarle efectos ex tunc, es decir, retroactivos, a la sentencia de nulidad del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 (Radicado 16874), “lesiona el debido proceso de la demandada, porque implica que en el trámite de la actuación procesal judicial, se están cambiando las reglas en el proceso (….). Es decir, se juzga al acto bajo un marco jurídico diferente al vigente a la fecha de los hechos”. Lo que hace el Tribunal es reprocharle por no haber advertido que la resolución que actualizó el Plan de Cuentas era parcialmente ilegal, cuando el artículo 85 de

la Ley 142 de 1994 admitía la interpretación que se le dio al concepto de gastos de funcionamiento, pues “sólo con la expedición de la sentencia que declaró la nulidad parcial, es que se han establecido criterios jurisprudenciales, creados por el mismo Consejo de Estado, para definir cuáles conceptos y cuáles no pueden ser considerados gastos de funcionamiento”, los que no se pueden aplicar al caso concreto habida cuenta que antes de ese pronunciamiento existía precedente que avalaba su posición. 2.- Legalidad de los actos demandados 2.1.- De acuerdo con la competencia atribuida por el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1992, la superintendencia, mediante la Resolución No. SSPD 20071300016655 del 26 de junio de 2007, fijó, para la vigencia 2007, la tarifa de la contribución especial establecida en el artículo 85 ibídem, en 0.4117% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, entendidos como los descritos en el anexo No. 1, página 495, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – Resolución SSPD 20051300033635 de 2005-, con excepción del Grupo 75 – Costos de Producción. 2.2.- El Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios –Resolución SSPD 20051300033635 de 2005expresa que para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994, se entenderá que los gastos de funcionamiento corresponden a los contabilizados en las cuentas de la

Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del Grupo 75 –Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en casa caso concreto. De acuerdo con dicha definición, son gastos los comprendidos en la Cuenta 5.1 – Gastos de administración, entre la que se encuentra la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas. Igualmente, está comprendida la Cuenta 5313 –Provisión para obligaciones fiscales y el Grupo 58 –Otros gastos.

Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 10 2.3.- El concepto de gastos de funcionamiento empleado por la Superintendencia para liquidar la contribución especial, está acorde con la noción que de éste ha hecho el Consejo de Estado y la Contaduría General de la Nación.

Según la definición de gastos de funcionamiento, no es dable excluir de este concepto los pagos realizados por servicio de la deuda, en tanto se trata de una erogación que realizan las empresas para desarrollar las actividades de su objeto social. Debe tenerse en cuenta que el ítem servicio de la deuda corresponde en su definición al pago de intereses corrientes sobre fondos que se tomaron prestados, junto al reembolso del monto del principal cuando éste vence. En el Plan de Contabilidad corresponde a la Cuenta 5801 –Intereses, y es definida como “el valor de los gastos causados durante el período, por concepto de intereses originados en la obtención de recursos necesarios para el

financiamiento de las actividades u operaciones del ente prestador de servicios públicos domiciliarios o para solucionar dificultades momentáneas de fondos”. 2.4.- Si bien la sentencia del 23 de septiembre de 2010 anuló el inciso 6º de la descripción de la Clase 5 –Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios –Resolución SSPD 20051300033635-, el Consejo de Estado no aclaró expresamente cuáles gastos de la Cuenta 5 y del Grupo 75 –Costos de producción, son de funcionamiento para efectos de liquidar la contribución. Por tal razón, la Superintendencia, al aplicar los criterios jurisprudenciales y realizar un análisis de los conceptos que constituyen verdaderos gastos de funcionamiento, concluye que constituyen base gravable de la contribución especial, los siguientes gastos: Gastos de administración Servicios personales Generales Licencias, contribuciones y regalías Órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones Honorarios Servicios públicos Seguros Impuestos y tasas Órdenes y contratos por otros servicios Gastos de producción 2.5.- En relación con el Grupo 75 –Costos de producción, no es posible afirmar que no constituyan un gasto de funcionamiento “porque las erogaciones denominadas “Ordenes y contratos por otros servicios”, representan el valor de los costos causados o pagados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios por concepto de otros servicios recibidos, destinados de manera exclusiva a la producción o prestación del servicio; de manera que no existe Radicación: 25000-23-27-000-2008-00132-01 (19682)

Demandante: URRA S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Página 11 justificación alguna para señalar que las erogaciones que integran dicho grupo no constituyan gastos de funcionamiento, pues son una salida de recursos en la que incurren los prestadores para ejecutar su objeto social”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. La sociedad U