CE-25000-23-27-000-2008-00141-01(19684)-2014

CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio de energía regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios […] los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución especial del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Por tanto, en el cálculo de la base gravable de la contribución no deben ser incluidos los gastos contenidos en las cuentas 5302provisión protección de inversiones, 5304provisión para deudores, 5313provisión para obligaciones fiscales, 5314provisión para contingencias, 5330-depreciación de propiedades, planta y equipo y 5345amortización de intangibles, todas pertenecientes al grupo 53 – provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones. Tampoco deben incluirse dentro de la base gravable las cuentas 5120 -impuestos, contribuciones y tasas, 5801intereses y 5803-ajustes por diferencia en cambio, comoquiera que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público de energía eléctrica que presta la demandante. En consecuencia, los valores correspondientes a las cuentas mencionadas y que la demandada adicionó al determinar la base gravable de la contribución deben excluirse, como lo hizo el a quo al anular parcialmente los actos acusados y reliquidar el gravamen a cargo de la actora.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Termobarranquilla S.A. E.S.P. pidió la nulidad de los actos administrativos por los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial a su cargo, por el año 2007, por el servicio de energía eléctrica vigilado por esa entidad, en el sentido de incluir en la base gravable los montos reportados en las cuentas impuestos, contribuciones y tasas, provisión protección de inversiones, provisión para deudores, provisión para obligaciones fiscales, provisión para contingencias, depreciación de propiedades, plantas y equipos, amortización de intangibles, intereses y ajustes por diferencia en cambio al considerarlas gastos de funcionamiento. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló los actos acusados y ordenó a la Superintendencia que le devolviera a la actora el valor que pagó en exceso por concepto de contribución, más los intereses legales. Dijo la Sala que tales gastos no hacen parte de la base gravable, dado que no tienen relación necesaria e inescindible con el servicio público que la demandante presta, de modo que no se pueden considerar como gastos de funcionamiento para efectos de liquidar la contribución en mención.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de incluir en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 los gastos de las cuentas 5302 provisión protección de inversiones, 5304 provisión para deudores, 5313 provisión para obligaciones fiscales, 5314 provisión para contingencias, 5330 depreciación

de propiedades, planta y equipo y 5345 amortización de intangibles, todas del Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 3 de julio de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Sobre la cuenta impuestos, contribuciones y tasas se reitera la sentencia de 25 de abril de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2009-0002701(18931), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sobre la cuenta 5803 Ajuste por diferencia en cambio se reitera la sentencia de 13 de diciembre de 2011, Radicación 25000-23-27-000-2008-00023-01(17709), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

CONTRIBUCIONES ESPECIALES DE LA LEY 142 DE 1994 - Finalidad.

Recuperar los costos por el servicio que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las entidades que vigila / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable y tarifa. Es máximo del 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos (…)”, creó la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios […] De acuerdo con la norma en mención, la contribución especial a cargo de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. Además, la contribución se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%, que deberá ser pagada dentro del mes siguiente a la firmeza de la liquidación oficial. Por su parte, el artículo 79 ibídem, asigna a la Superintendencia la función de fijar las tarifas de la contribución especial […] En desarrollo de tal facultad, la Superintendencia expidió la Resolución 20071300016655 del 26 de junio de 2007, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007, en el 0.41176 % de los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a la inspección, vigilancia y control causados en el año 2006, de acuerdo con los estado financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de InformaciónSUI-.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 85

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO PUBLICO VIGILADO - Constituyen la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Definición. Son los asociados al servicio público regulado / SENTENCIAS DE NULIDAD DE

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Operancia inmediata frente a situaciones jurídicas no consolidadas / SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADA - Es la que al momento de proferirse el fallo anulatorio, se debatía o era susceptible de debate ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales […] la Superintendencia expidió la Resolución 20071300016655 del 26 de junio de 2007, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007, en el 0.41176 % de los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a la inspección, vigilancia y control causados en el año 2006 […] En el artículo 2º del acto en comentario, la SSPD señaló que se entiende por gastos de funcionamiento “los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”. Y, en el artículo 3º ibídem, excluyó de los gastos de funcionamiento el grupo 75, costos de producción. Aunque al parecer fue equivocada la referencia a la página 495 del Plan de Contabilidad, se entiende que el artículo 2º de la Resolución 20071300016655 se refiere a las cuentas de la clase 5-Gastos con las únicas exclusiones del artículo 3º ibídem. La definición de gastos de funcionamiento recoge la descripción hecha en la Clase 5 - Gastos del Plan de Contabilidad ya mencionado y en particular lo contemplado en su inciso 6º, que señala lo siguiente: “ 5.2 Catálogo de Cuentas. A continuación se transcribe el catálogo de cuenta: (…) Clase 5 - GASTOS.

DESCRIPCIÓN (…) Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 - Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”. No obstante, el inciso 6 de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005 fue anulado por la Sala […] De acuerdo con lo señalado por la Sala, que en esta oportunidad se reitera, los efectos de los fallos de nulidad de los actos de carácter general, son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue declarada nula. En el caso sub exámine, los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. por el año 2007, tienen sustento jurídico en las Resoluciones 20051300033635 de 2005 (Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) y SSPD-20071300016655

del 26 de junio de 2007, que fijó la tarifa para el año 2007. Así, pues, nos encontramos ante una situación jurídica no consolidada comoquiera que la sentencia que declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, fue proferida el 23 de septiembre de 2010 y para esa fecha los actos acusados, que determinaron la contribución especial a cargo de la actora, estaban siendo debatidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Además, en sentencia de 26 de enero de 2012, exp 16841, la Sala declaró la legalidad condicionada del artículo 1º de la Resolución SSPD-20071300016655 de 26 de junio 2007, por la cual la Superintendencia estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007 […] En consecuencia, los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución especial del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de incluir en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 los gastos de las cuentas 5302 provisión protección de inversiones, 5304 provisión para deudores, 5313 provisión para obligaciones fiscales, 5314 provisión para contingencias, 5330 depreciación de propiedades, planta y equipo y 5345 amortización de intangibles, todas del

Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia de 3 de julio de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2008-0012901(19017), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Sobre la cuenta impuestos, contribuciones y tasas se reitera la sentencia de 25 de abril de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sobre la cuenta 5803 Ajuste por diferencia en cambio se reitera la sentencia de 13 de diciembre de 2011, Radicación 25000-23-27-000-2008-0002301(17709), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la definición de gastos de funcionamiento para determinar la contribución especial de la Ley 142 de 1994 se reitera la sentencia de 23 de septiembre de 2010, Radicación 11001-03-27-000-2007-0004900(16874), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00141-01(19684)

Actor: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 30 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos emanados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:  Liquidación Oficial No. 20075340007006 de 11 de julio de 2007.  Resolución No. SSPD-20075300033305 de 11 de noviembre de 2007, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión y se concedió el recurso de apelación.  Resolución No. 20085000003095 de 6 de febrero de 2008, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión recurrida. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDENÁSE la devolución a la sociedad TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. el (sic) valor pagado en exceso por la Contribución Especial del año 2007, junto con los intereses legales a la tasa del 6% anual. Para tal efecto, la liquidación de la contribución especial quedará así:

COD. CONT. DETALLE DE LAS ACUMULADO AL LIQUIDACIÓN LIQUIDACIÓN

CUENTAS DEL GRUPO 5 31 DE SUPERINTENDENCI TRIBUNAL

DICIEMBRE DE A DE SERVICIOS ADMINISTRATIVO

2007 PÚBLICOS DE CUNDINAMARCA 5101 SUELDOS Y SALARIOS 1.945.091.859 1.945.091.859 1.945.091.859 5102 CONTRIBUCIONES 502.305.089 502.305.089 502.305.089

IMPUTABLES 5103 CONTRIBUCIONES 148.303.993 148.303.993 148.303.993

EFECTIVAS 5104 APORTES SOBRE LA 25.734.190 25.734.190 25.734.190

NÓMINA 5111 GENERALES 3.709.977.612 3.709.977.612 3.709.977.612 5120 IMPUESTOS, TASAS Y 1.343.596.030 1.343.596.030 0

CONTRIBUCIONES 5330 DEPRECIACIÓN 390.670.051 390.670.051 0 5801 INTERESES 28.872.303.763 28.872.303.763 0 5803 AJUSTE POR 1.577.251.051 1.577.251.051 0 DIFERENCIA EN CAMBIO 5805 FINANCIEROS 77.946.584.177 77.946.584.177 77.946.584.177 5810 EXTRAORDINARIOS 11.473.992.699 11.473.992.699 11.473.992.699

TOTAL BASE 124.781.308.412 95.751.989.619

TARIFA 0.4117% 0.4117% VALOR LIQUIDACIÓN 513.725.000 394.211.000

CONTRIBUCIÓN

(…)”1. ANTECEDENTES De conformidad con el artículo 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994 y la Resolución

20071300016655 del 26 de junio de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Liquidación Oficial 20075340007006 de 11 de julio de 20072, mediante la cual determinó la contribución especial por el servicio de energía eléctrica correspondiente al año 2007, a cargo de TERMOBARRANQUILLA S.A., por $513.725.000. Esta resolución fue notificada por edicto desfijado el 3 de septiembre de 20073. Previa interposición del recurso de reposición y, en subsidio apelación, el 10 de septiembre de 2007, la liquidación oficial fue confirmada a través de las Resoluciones SSPD-20075300033305 de 9 de noviembre de 20074 y SSPD20085000003095 de 6 de febrero de 20085, que decidieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 1 Folios 326 a 332 c.p. 2 Folio 40 c.p. 3 Folio 42 c.p. 4 Folios 43 a 51 c.p. 5 Folios 52 a 66 c.p. DEMANDA TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó: “1. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por los siguientes actos individuales: (i) la Resolución No. SSPD 20071300016655 (en adelante la “Resolución 6655”), expedida por la SSPD, con fecha 26 de junio de 2007; y (ii) la Liquidación Oficial Contribución Especial No. 20075340007006 de 11 de julio de 2007 (en adelante la

“Liquidación”) proferida por la Superintendencia y notificada mediante edicto fijado el día 21 de agosto de 2007.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD 20075300033305 de 11 de noviembre de 2007 (en adelante la “Resolución 3305”), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra la Liquidación.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD 20085000003095 de 6 de febrero de 2008 (en adelante la “Resolución 3095”), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Apelación interpuesto contra la Liquidación.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que TEBSA no debe cumplir las obligaciones que se derivan del Acto Acusado, y por tanto se le releve de la obligación de pago por concepto de la Contribución en los términos que fue liquidada.”6

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 13, 83 y 338 de la Constitución Política.  Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Violación del artículo 338 de la Constitución Política La contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

La norma en mención consagra el procedimiento mediante el cual la Superintendencia debe liquidar la contribución especial, para lo cual debe tener en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del tributo7.

6 Folio 2 c.p. 7 Sección Cuarta, sentencia de 1º de agosto de 1997, Exp. 8129. En el presente caso, a pesar de que los gastos de funcionamiento de la SSPD de los años 2006 y 2007 no se incrementaron significativamente, ni la capacidad contributiva de TEBSA sufrió cambios significativos, la contribución especial para el año 2007 se incrementó en más del 800% en relación con los años anteriores (2004, 2005, 2006). Por tal razón, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios violó el artículo 338 de la Constitución Política por no observar la capacidad contributiva de la demandante.

2. Violación del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia La entidad demandada desconoció el principio de igualdad porque incrementó significativamente el monto a pagar por concepto de la contribución especial solo a algunas empresas de servicios públicos domiciliarios y a otras les disminuyó el total a pagar sin justificación razonable, debido a que el monto total que recibe no varió de manera importante.

3. Violación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994

El artículo 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994 dispone que “la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”. No obstante, la Superintendencia tomó como base gravable para liquidar la contribución especial del año 2007, la totalidad de los gastos de funcionamiento de la entidad, no los asociados al servicio sometido a regulación. En efecto, para establecer la base gravable en los años 2004, 2005 y 2006 la

Superintendencia discriminó de las cuentas de la Clase 5 - Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios -, aquellos gastos de funcionamiento sobre los cuales se aplicaría la tarifa de la contribución especial. Sin embargo, en el año 2007 el concepto de gastos de funcionamiento se extendió a la totalidad de cuentas de la Clase 5 –Gastos-, lo que incrementó desmesuradamente el valor a pagar a cargo de la actora. El Consejo de Estado ha precisado que los gastos de funcionamiento asociados al servicio son aquellos que se deben efectuar o que sean necesarios para ejercer la actividad comercial, financiera o económica, esto es, para el funcionamiento de la empresa. Para el caso de la actora, los gastos de funcionamiento, base de la liquidación de la contribución, se deben limitar a los asociados al servicio de generación de energía eléctrica, situación que no se tuvo en cuenta en los actos acusados, pues se incluyeron rubros que no están asociados al servicio, como los gastos de financiamiento, gastos extraordinarios que no corresponden al objeto social y gastos por impuestos, tasas y contribuciones, entre otros. En esas condiciones, los actos acusados son nulos porque violaron el artículo 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994 y desconocieron el principio de buena fe y el de la confianza legítima que desarrolla el primero,8 puesto que sin ninguna justificación incrementaron desmesuradamente la contribución del año 2007 a cargo de la actora.

4. Falsa e indebida motivación La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sostuvo que expidió la

Resolución 6655 de 26 de junio de 2007 con fundamento en los principios constitucionales de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad. No obstante, se contradijo al incluir dentro de los gastos de funcionamiento aquellos no asociados al servicio de la contribuyente. Además, la demandada justifica la aplicación de una nueva metología para liquidar la contribución especial del año 2007, entre otras razones, porque el juicio para la liquidación de los años anteriores estaba viciado por criterios de subjetividad y discrecionalidad por parte del funcionario que liquidó, motivación que resulta indebida, pues no es coherente que el cambio de metodología se justifique por la ineficiencia de los funcionarios de la Superintendencia en la aplicación del método de liquidación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 8 Corte Constitucional, Sentencias C-478 de 1998 y T-900 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. La demandada propuso la excepción de inexistencia de causal de nulidad y de ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho. Lo anterior, porque los actos demandados se expidieron por funcionario competente, de forma regular, con observancia de las normas superiores, con respeto del derecho de audiencia y defensa y se hallan debidamente motivados. Además, se opuso a las pretensiones, por las razones que se resumen así: Las actuaciones de la Superintendencia se fundamentaron en los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994 y en el principio de legalidad previsto en el artículo 338 de la Constitución Política.

Con fundamento en el artículo 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, por la cual actualizó el plan de contabilidad para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Los gastos que se tomaron como base para liquidar la contribución a cargo del demandante, son aquellos en los que incurre normalmente para cumplir con su objeto principal, que es la generación y prestación del servicio de energía eléctrica. Ello, no solo porque no puede desarrollar actividades que no tengan relación directa con su objeto principal, sino porque la habitualidad de un gasto no es elemento que determine que esté asociado a la prestación del servicio. De acuerdo con el concepto de gastos de funcionamiento que precisó el Consejo de Estado, todos los gastos reportados por la demandante en el PUC (Plan Único de Cuentas) inciden de forma ordinaria o habitual en el objeto social principal. La definición de gastos de funcionamiento contenida en el Decreto 4579 de 2006 es aplicable a las entidades públicas, pero no tiene incidencia en las empresas del sector privado. Así, pues, el concepto de gastos de funcionamiento puede diferir en las entidades públicas y privadas. La Superintendencia aumentó las contribuciones a cargo de algunas empresas de servicios públicos como resultado de la determinación de su presupuesto para los años 2006 y 2007, con un incremento del 4.31% frente al presupuesto del año anterior. Tal actuación no es ilegal, pues el presupuesto es el límite que debe atender la entidad para determinar el porcentaje de la tarifa.

El hecho de que la Superintendencia haya fijado un criterio único para determinar la base gravable de las contribuciones en el año 2007 y eliminara las exclusiones de gastos que hizo en vigencias anteriores, no implica una ilegalidad sino una adecuación a criterios objetivos y generales, de acuerdo con los principios de justicia y equidad tributaria. No existe vulneración del derecho a la igualdad porque la actora no explicó en qué forma se quebrantó. Tampoco hubo violación de los principios de la buena fe y la confianza legítima, toda vez que la demandada liquidó la contribución a cargo de la actora con fundamento en la Ley 142 de 1994, el Decreto 990 de 2002 y el Plan de Contabilidad aplicable a los prestadores privados de servicios públicos, con base en la cual se estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007. Los actos administrativos acusados son actos complejos y su motivación se encuentra no solo en la liquidación sino también en la resolución que determinó la tarifa de la contribución especial para el año 2007, la cual se fundamentó en el Decreto 990 de 2002 y la Ley 142 de 1994. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen así9: La excepción de “inexistencia de causal de nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho” no se encuentra prevista en las normas procedimentales. Además, corresponde a los argumentos de la contestación de la demanda. La Superintendencia tiene la función de fijar la tarifa de la contribución especial, que tiene por objeto recuperar los costos de servicio y vigilancia que presta a las

entidades prestadoras de servicios públicos. Según lo previsto en el artículo 85 de 9 Folios 355 a 379 c.p. la Ley 142 de 1994, la tarifa no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente. En sentencia del 26 de enero de 2012, el Consejo de Estado declaró la legalidad condicionada de la Resolución SSPD-20071300016655 de 26 de junio de 2007, mediante la cual, la Superintendencia fijó para el año 2007 la tarifa de la contribución en 0.4117%, en el sentido de que por gastos de funcionamiento deben entenderse aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. A su vez, en sentencia de 23 de septiembre de 201010, el Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 -Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante Resolución No. SSPD 20051300033635 de 2005, que también sirvió de sustento para proferir la Resolución SSPD-2007300016655 de 26 de junio de 2007, pues dicha resolución determinó como gastos de funcionamiento los previstos en la resolución que fijó el Plan de Contabilidad para los entes prestadores de servicios públicos. A la fecha de la sentencia que anuló el inciso 6º de la descripción de la Clase 5 de la Resolución SSPD-20051300033635 de 2005, los actos acusados estaban

demandados ante esta jurisdicción, motivo por el cual existe una situación jurídica no consolidada. En esas condiciones, no es procedente que la Superintendencia haya incluido dentro de la base gravable de la contribución especial, las provisiones, depreciaciones, amortizaciones, intereses, gastos extraordinarios y ajustes por diferencia en cambio, gastos que estaban previstos en el inciso 6º de la Clase 5 – Gastos del Plan de Cuentas de Contabilidad para las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos. En consecuencia, procede la reliquidación de la contribución especial y la devolución de lo pagado en exceso, con los intereses legales del 6% anual. RECURSO DE APELACIÓN 10 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, exp. 16874 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apeló la sentencia por las siguientes razones11: El Tribunal se equivocó en la interpretación y alcance que le dio a la sentencia del 23 de septiembre de 2010, pues este fallo no determinó en forma clara y precisa cuáles son los conceptos que deben incluirse en la base gravable de la contribución especial. Además, no existe un antecedente jurisprudencial ni una ley que determinen las cuentas que deben ser consideradas como gastos de funcionamiento. En el fallo citado, el Consejo de Estado de la base gravable para determinar la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios excluyó algunas cuentas o conceptos, pero no la cuenta 5120 – impuestos, tasas, contribuciones-. Por lo tanto, el a quo no podía excluir esta cuenta para liquidar la contribución especial a cargo de la actora para el año 2007.

Para determinar los gastos de funcionamiento debió acudir a los conceptos del Plan General de Contabilidad Pública, de la Contaduría General de la Nación12 y fallos de la Sección Cuarta13. En efecto, en la sentencia de 17 de abril de 2008, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, la Sección Cuarta consideró que los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, “no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”. Y, en sentencia del 13 de septiembre de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, se precisó que los gastos de funcionamiento están relacionados con “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos 11 Folios 381 a 388 c.p. 12 Conceptos Nos. 20046-47384 del 14 de septiembre de 2004 13 Sección Cuarta, Exp. 16650, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Exp. 15771 C.P. María Inés Ortiz Barbosa y Exp. 14122, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. operacionales u ordinarios, es decir, a los normalmente efectuados dentro del objeto social principal del ente económico”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda14. La demandada insistió en los argumentos expuestos en el libelo de la

contestación y en el recurso de apelación15. El Ministerio Público estimó que debe co