CE-25000-23-27-000-2008-00153-01(18179)-2013

ACTIVIDAD DE EDICION DE PERIODICOS, REVISTAS Y OTRAS PUBLICACIONES – La tarifa del ICA en Bogotá era del 3.6 por mil hasta el año 2002 y del 4.14 por mil para el año 2003 y siguientes / TARIFAS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – El Alcalde Mayor de Bogotá no está facultado para modificar las tarifas señaladas por el Concejo de Bogotá / ALCALDE MAYOR DE BOGOTA – No tiene competencia para modificar la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de edición de periódicos, revistas y otras publicaciones / ACUERDO MUNICIPAL – Las tarifas del impuesto de industria y comercio no pueden ser modificadas por resoluciones del Alcalde / ACTIVIDAD DE SERVICIOS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Lo es la actividad de edición de periódicos, revistas y otras publicaciones en el impuesto de industria y comercio del Distrito Capital Se observa entonces que la clasificación que hace el CIIU de la actividad de edición de periódicos y revistas no discrimina si es o no una actividad comercial, industrial o de servicios, sino que simplemente se limita a reunir en un sólo concepto la actividad económica que allí se describe. En el caso de la Resolución 219 de 2004, cuando se acoge la clasificación CIIU para la actividad de “edición periódicos y revistas” en el impuesto de industria y comercio, desagregó dicha actividad, subdividiéndola en dos actividades: una industrial, bajo el código 10322122, y otra de servicios, bajo el código 301-22121, como una actividad de

servicios. Adicionalmente, se observa que si bien el Alcalde Mayor de Bogotá podía acoger la clasificación CIIU Revisión 3.A.C., no es menos cierto que, para efectos del impuesto de industria y comercio, así el Distrito considere que existe una actividad industrial y una actividad de servicios claramente diferenciable, no podía, so pretexto de esa subdivisión, asignar una tarifa de impuesto de industria y comercio que el Concejo Distrital no había establecido. La intención de esa corporación desde la promulgación del Acuerdo 65 de 2002, fue la de mantener la actividad de edición de libros como una actividad de servicios gravada con una tarifa del 3,6 por mil para el año 2002 y 4,14 por mil para el año 2003 y siguientes, y no del 11,04 por mil como se estableció en la Resolución 219 acusada. Por lo tanto, y con las limitaciones que el artículo 338 de la Constitución Política impone, para la Sala es evidente que, en el caso in examine, el Alcalde Mayor de Bogotá no tenía competencia para asignar a la actividad de edición de periódicos, revistas y otras publicaciones la tarifa del 11,04 por mil, porque el Concejo Distrital la fijó en 3,6 por mil para el año 2002 y 4,14 por mil para el año 2003 y siguientes. La Sala resalta que el Decreto 1421 de 1993 sólo le otorgó facultades al Alcalde Mayor para expedir la normatividad necesaria para reunir en un sólo texto todas aquellas disposiciones que en materia de impuestos distritales se encontraban vigentes en ese momento, pero sin llegar a modificar el contenido y

alcance de las mismas. Es por ello que resulta acertada la consideración que hizo el a quo al afirmar que no era posible que una norma de rango inferior, como lo es la Resolución 219 de 2004 modificara lo dispuesto en una norma de rango superior, como lo es un Acuerdo Distrital. De allí que devenga en ilegal e inconstitucional el acto acusado, porque además de desconocer los artículos 313, numeral 4º; 315, numeral 1º y, 338 de la Constitución Política de Colombia; desconoció el Acuerdo 65 de 2002, artículo 3º y el Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 12, numeral 3º. Si bien, como lo afirma la Administración, de la actividad de “edición de periódicos y revistas” pueden derivarse ingresos por ejecutar la actividad para sí mismo como actividad industrial o por cuenta de otros, como actividad de servicios, la asignación de una tarifa diferente para las dos actividades, se reitera, era de competencia exclusiva del Concejo Distrital y no de la autoridad local.” FUENTE FORMAL: ACUERDO DISTRITAL 65 DE 2002 – ARTICULO 3 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 NUMERAL 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTICULO 12 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de edición de libros como una actividad de servicios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 2 de octubre de 2010, Exp.

25000-23-27-000-2006-01012-02(17271), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas DECAIMIENTO DEL ACTO – Se produce al haber sido anulado el acto administrativo que fundamentó el acto particular de liquidación del impuesto / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO GENERAL – Cobija las situaciones jurídicas no consolidadas como los actos oficiales que han sido demandados / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO – Suspende su fuerza ejecutoria hasta tanto se decide definitivamente sobre su legalidad Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corporación confirmó la nulidad del aparte “Edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas. Tarifa por mil 11.04” del artículo 1º de la Resolución No. 219 de 25 de febrero de 2004, fundamento de los actos demandados en esta oportunidad. En ese orden, además de lo anterior, la Sala halla la razón a la parte actora en cuanto a que existió un decaimiento de los actos demandados, como consecuencia de la nulidad declarada por el Tribunal, confirmada por esta Corporación en la citada sentencia del 2 de diciembre de 2010, pues como se ha dicho, los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por esta jurisdicción cobijan todas aquellas situaciones jurídicas no consolidadas, como es el caso de los actos demandados, que no han adquirido firmeza al haber sido demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, se resalta que, contrario a lo que afirmó la Administración, la suspensión provisional de la Resolución 219 de 2004, la que se dio el día 12 de abril de 2007, tiene como fin suspender los efectos del

acto administrativo, hasta tanto se decide definitivamente sobre su legalidad. Es decir, se suspende su fuerza ejecutoria. De allí que la Administración hubiera podido modificar la liquidación oficial de revisión al momento de resolver el recurso de reconsideración que interpuso la demandante el día 15 de mayo de 2007, resuelto el 26 de febrero de 2008. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Es el promedio mensual de los ingresos netos con exclusión de los correspondientes a actividades no sujetas, exentas y por las devoluciones, exportaciones y activos fijos / ACCIONES EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Son activos fijos siempre y cuando no se enajenen dentro del giro ordinario de negocios del contribuyente / ENAJENACION DE ACCIONES – No hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio al no venderse dentro del giro ordinario del negocio del contribuyente / VENTA DE ACCIONES RECIBIDAS COMO PAGO DE UN TERCERO – Son ingresos excluidos del impuesto de industria y comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – No grava los ingresos por la enajenación de acciones que constituyen activos fijos para el contribuyente El artículo 42 del Decreto 352 de 2002 señala que la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio se liquida sobre el promedio mensual de los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período, con exclusión de los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones,

rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. En el caso de los ingresos provenientes de la enajenación de acciones, la Sección, apoyada en el concepto de activos fijos, desarrollado en el artículo 60 del Estatuto Tributario, ha sostenido que las acciones se consideran activos fijos, siempre y cuando no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, caso en el que los ingresos que se obtienen por su venta no hacen parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio. (…) De acuerdo con las anteriores pruebas, se advierte que del objeto social de COMUNICAN S.A. no se desprende que la enajenación de acciones haga parte del giro ordinario de sus negocios, pues, por el contrario, es evidente que las acciones que enajenó la sociedad se obtuvieron como pago de un activo por parte de la sociedad CROMOS S.A., y no de una inversión en sociedades o en venta de activos movibles, como equivocadamente concluyó la Administración. Se precisa que, si bien el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, incluye como actividades mercantiles “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”, lo cierto es que la sociedad actora no tiene como objeto social principal la venta de acciones, ya que al adquirir esporádicamente acciones o cuotas partes sociales, no lo hace con el ánimo de enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanezcan en su patrimonio. Esta

posición ha sido reiterada en diversas oportunidades por la Sala. En ese orden, los ingresos que obtuvo COMUNICAN S.A. por la enajenación de las 2.900.000 acciones en el año 2004 no debieron tenerse en cuenta para calcular la base gravable del impuesto de industria y comercio, como equivocadamente lo hicieron los actos acusados.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: Sobre el no gravamen en el impuesto de industria y comercio de la enajenación de activos fijos se cita las sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de septiembre de 2004, Exp. 25000-23-27-0002001-1733-01(13726), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 23 de abril de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-00290-01(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y; de 25 de junio de 2012, Exp. 76001-23-31-000-2006-02559-01(17761), C.P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00153-01(18179)

Actor: COMUNICAN S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA

DE BOGOTA

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda contra la sentencia del 11 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió lo siguiente: “1. Se declara la NULIDAD de la Resolución No. 167 DDI 011428 de 1 de marzo de 2007 y de la Resolución No. DDI 7766 de 26 de febrero de 2008, mediante las cuales la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a la empresa COMUNICAN S.A., respecto de los bimestres 1 a 6 de 2004 y 1 a 3 de 2005.

2. A título de restablecimiento del derecho se declaran en firme las declaraciones privadas presentadas por COMUNICAN S.A. en relación con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros respecto de los bimestre 1 a 6 de 2004 y 1 a 3 de 2005.

3. No se condena en costas ni agencias en derecho por no encontrarse probadas.

(…)”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El día 18 de julio de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió el Requerimiento Especial 2006EE209058, mediante el cual propuso modificar las liquidaciones privadas del Impuesto de Industria Comercio, Avisos y Tableros de la sociedad demandante, correspondientes a los seis bimestres del año gravable 2004 y 1º, 2º y 3º del año 2005.

• Mediante la Liquidación oficial de Revisión número 167 DDI 011428 del 1º de marzo de 2007, la misma subdirección modificó las declaraciones antes referidas.

Este acto administrativo fue confirmado mediante la Resolución DDI 7766 del 26 de febrero de 2008, con ocasión del recurso de reconsideración que interpuso la parte actora.

2. ANTECEDENTES PROCESALES A) LA DEMANDA La sociedad COMUNICAN S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y distritales a las que

hubieren tenido que sujetarse:

1. La Resolución No. 167 DDI 011428 del 1 de marzo de 2007, por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión a las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentadas por COMUNICAN S.A., correspondientes a los bimestres 1 a 6 de 2004 y 1 a 3 de 2005, proferida por el Subdirector de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, y

2. La Resolución No. DDI 7766 del 26 de febrero de 2008 que resuelve el recurso de reconsideración confirmando en su integridad la resolución mencionada, proferida por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.” Del desarrollo del concepto de violación se desprende que la sociedad invocó como violadas las siguientes disposiciones: - Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo - Artículo 3º del Acuerdo 65 de 2002

• Artículo 42 del Decreto 352 de 2002 - Artículo 647 del Estatuto Tributario - Resolución 219 de 2004

CONCEPTO DE VIOLACIÓN Primer cargo. Violación del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo por indebida aplicación de las Resolución 219 de 2004 Indicó que la Administración tenía conocimiento de que el aparte referente al código de actividad económica 2212-2 “Edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas. Tarifa por mil 11.04” del artículo 1º de la Resolución 219 de 2004, fundamento de los actos acusados, fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado.1 Estimó ilegal la modificación de las liquidaciones privadas del impuesto discutido, pues la Administración perdió la facultad para aplicar la tarifa correspondiente a la actividad antes descrita, la que, se repite, para ese momento había sido suspendida provisionalmente. Precisó que la Resolución DDI 7766 del 26 de febrero de 2008, cuya nulidad pretende, fue expedida con posterioridad a la notificación del auto que decretó la 1 Auto del 12 de abril de 2007. suspensión provisional. Agregó que los efectos de la suspensión provisional son los mismos de la nulidad, es decir, ex tunc, sólo que la medida es transitoria y, por ello puede ser modificada en fallo definitivo. Dijo que la violación del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo se concretó en el desconocimiento por parte de la Administración de los efectos de la decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la suspensión provisional del artículo 1º de la Resolución 219 de 2004, fundamento de los actos

demandados en esta oportunidad. Segundo cargo. Violación del artículo 3º del Acuerdo 65 de 2002 Dijo que del artículo 3º del Acuerdo 065 de 2002 identifica a la edición de libros como dos tipos de actividad económica: una como actividad industrial con tarifa del 8 por mil y, otra, como actividad de servicios junto con la publicación de revistas y periódicos. Indicó que los actos administrativos demandados realizaron un distinción entre la actividad industrial de publicación de revistas y de la actividad de servicios de publicación de revistas, y concluyeron que “COMUNICAN S.A. realiza una actividad industrial de edición de libros, revistas y publicaciones por cuanto la realiza por cuenta propia, al transformar los elementos iniciales y obtener como resultado del proceso de producción o elaboración un producto que es sacado a la venta al público, en tal medida, la clasifica en el código 22112 gravada a la tarifa del 11.04 por mil y no del 4.14 por mil como lo dispone el artículo 3 del Acuerdo 065 de2002, norma que se invoca como violada.” Aclaró que con el Acuerdo 098 de 2003 se restituyó el derecho a la equidad de los editores de libros, quienes pueden acceder a la tarifa preferencial del impuesto de industria y comercio a cambio de una contraprestación correspondiente a descuentos y donaciones de libros a la red de bibliotecas públicas distritales. Es decir, el Concejo de Bogotá calificó como “industria” editorial la que publica libros, pero al no referirse a la publicación de revistas y periódicos mantuvo su calidad de actividad de servicios informativos que ostentaba pacíficamente desde el Acuerdos 65 de 2002. Dijo que tanto la calificación de la actividad de publicación o edición de revistas y

periódicos como la tarifa especial del 4.14 por mil, se rige por las disposiciones del Acuerdo 065 de 2002. Insistió en que la distinción hecha en los actos administrativos demandados entre actividades industriales de edición de revistas y publicaciones y actividades de servicios de edición de revistas y publicaciones es artificiosa, pues, de una parte, el Acuerdo 065 de 2002 no hizo tal distinción y, de otra parte, el destino que se hace de dichas publicaciones (entrega al consumidor final o a quien encarga su elaboración) no cambia la característica esencial de la actividad, consistente en la prestación de un servicio de información a la comunidad que implica, en ambos casos, la producción intelectual de los escritos, su diagramación, diseño, impresión y difusión. Indicó que la Administración se equivocó al concluir que COMUNICAN S.A. desarrolla una actividad publicitaria, pues los conceptos de “publicidad” y “publicar” son completamente distintos y así lo ha entendido incluso la propia Dirección Distrital de Impuestos en el Concepto 0930 del 4 de septiembre de 2001. Precisó que la actividad que realiza la sociedad no se refiere a la creación de anuncios publicitarios para insertarlos en sus publicaciones, ya que su objeto social se circunscribe a la empresa editorial, esto es, a la producción intelectual de sus artículos, la diagramación, el diseño, su impresión y su difusión. Sólo ofrece unos espacios dentro de los periódicos que edita para que los interesados (normalmente agencias de publicidad) inserten en la edición, los avisos que ellos mismos han creado para sus propios clientes. Incluso en el periódico “El

Espectador” se incluyen avisos institucionales tales como edictos, emplazamientos, citaciones, obituarios, etc., que no son redactados por

COMUNICAN.

Indicó que la actividad de edición de periódico y revistas implica la búsqueda de fuentes de financiación, entre las que se encuentran las pautas publicitarias, lo cual no desvirtúa el carácter de edición. Tercer cargo. Violación del artículo 42 del Decreto 352 de 2002 Precisó que en los actos demandados se sostuvo que la inversión en sociedades, la emisión de bonos y acciones y la venta de acciones, por encontrarse descritas en el objeto social de la sociedad, eran actividades que hacían parte del giro ordinario de los negocios, y que, por tanto, las acciones y bonos eran activos movibles de la sociedad. Sostuvo que la sociedad se dedica al negocio de las artes gráficas, desde la redacción, edición, publicación y distribución del periódico El Espectador, y no es una entidad de crédito dedicada a efectuar préstamos a los particulares. Que diferente situación es el hecho de que en su objeto social se haya dispuesto, con miras a circunscribir su capacidad, un objeto social secundario y actividades de naturaleza instrumental. Adujo que la sociedad, dentro de sus activos, tenía registrada una acreencia (cuenta por cobrar) a cargo de Inversiones Cromos S.A., la que le fue pagada con ocasión de una dación en pago, en virtud de la cual recibió 2.900.000 acciones con valor nominal $1.000 cada una, para capitalizar la acreencia a su favor. Precisó que la propiedad de las acciones se originó en la recuperación de una

deuda con un tercero, y no en una inversión en acciones como lo concluyó la Administración, pues la operación implicó una capitalización de la acreencia por el deudor, para efecto de pagar en especie la obligación, lo que no desvirtúa la naturaleza de activo fijo de la especie recibida en pago, como se desprende de la definición del artículo 60 del Estatuto Tributario. Esgrimió que las acciones que recibió en pago de la deuda a su favor, las que en ningún momento entraron a formar parte de los inventarios de mercancía para la venta de la sociedad, constituyen activos fijos dada su naturaleza de bien corporal mueble, que no se enajenó dentro del giro ordinario de los negocios de artes gráficas y edición del periódico El Espectador. Aclaró que la prueba irrefutable de que las acciones no se adquirieron como inversión en sociedades, sino como resultado del pago de la acreencia a favor de COMUNICAN S.A., son las actas respectivas y las certificaciones de la composición accionaria de CROMOS S.A. suscritas por su representante legal, en la que se demuestra que al 29 de marzo de 2004, antes de la cancelación de la obligación, el único socio de CROMOS era PRIMEDIA LTDA. con el 100% de las acciones; que el 30 de marzo de 2004, fecha de la operación de pago, los accionistas eran PRIMEDIA LTDA. con el 3.09% de las acciones y COMUNICAN S.A. con el 96.9% de las acciones, mientras que al 31 de marzo de 2004 los socios eran PRIMEDIA LTDA con el 3.091%, INVERNAC & CIA SCA con el

48.454% y SANTO DOMINGO Y CIA S EN C con el 48.54%.

Señaló que los ingresos por la venta de acciones constituyen, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, una venta de activos fijos que no hace parte de la base gravable del impuesto. En síntesis, insistió en que la Administración concluyó, equivocadamente, que la venta de acciones hacía parte del giro ordinario de los negocios de COMUNICAN, y que los ingresos obtenidos por dicha operación hacían parte de la base gravable del impuesto. Que con esta interpretación desconoció el carácter de activo fijo de dicha inversión y extendió indebidamente la base gravable del impuesto, al tiempo que vulneró el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. Cuarto cargo. Aplicación indebida del artículo 647 del Estatuto Tributario Dijo que es improcedente de la sanción por inexactitud que le fue impuesta en los actos acusados, porque no se configuran los presupuestos para aplicarla al caso de la demandante. Que, contrario al sentir de la Administración, la sociedad no pretende la aplicación del inciso final del artículo 101 del Decreto 807 de 1993 (diferencia de criterio) como excusa para eludir sus obligaciones fiscales. Indicó que la sociedad actuó conforme con las normas tributarias vigentes y no efectuó ninguna conducta evasiva, y que, por ello, en estricto sentido, no se configuró el presupuesto de hecho para aplicar la sanción por inexactitud. B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Distrito CapitalSecretaría de Hacienda contestó la demanda en los siguientes términos:

Frente al primer cargo de violación, dijo que la demanda de nulidad que se inició en contra de la Resolución 219 de 2004, artículo 1º, fue fallada, en primera instancia, mediante la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 8 de mayo de 2008. Que la sentencia del Tribunal fue apelada y que al momento de la contestación de la demanda, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no había desatado el recurso. Que, en consecuencia, la sentencia del Tribunal no ha quedado ejecutoriada en la forma como lo dispone el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al segundo cargo de violación, a partir de los artículos 3º y 4º de la Ley 98 de 1993 y 33, 34 y 35 del Decreto 352 de 2002, indicó que la actividad de edición es un proceso de transformación en el que, a partir de un documento cuya autoría puede ser de la misma persona que realiza la actividad editorial o de una tercera persona, se realizan una serie de actividades cuyo resultado es un documento impreso con diferente grado de acabado, según el grado de avance de las técnicas utilizadas para el efecto. Aseveró que, dependiendo de la labor realizada por el contribuyente, la actividad de edición se puede considerar como una actividad de servicios (tarifa 4.14 por mil) o industrial (tarifa 11.04 por mil), conforme con las definiciones establecidas por la normativa tributaria distrital. Indicó que la clasificación tributaria de las actividades económicas del Impuesto de Industria y comercio para el Distrito Capital, basada en la CIIU Revisión 3, adaptada para Colombia, estableció la actividad de impresión de libros y revistas como actividad de servicios, diferenciándola de la actividad industrial.

Frente al tercer cargo de violación, adujo que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante, su objeto social comprende la inversión en sociedades y la enajenación, bajo cualquier modalidad de permuta, venta a crédito o de contado, de bienes muebles e inmuebles, que requiera el giro ordinario de los negocios de COMUNICAN S.A. Agregó que, de conformidad con el objeto social, tiene la capacidad de negociar toda clase de títulos valores, así como de adquirir y enajenar todas clase de bienes muebles e inmuebles. Sostuvo que los ingresos percibidos por la venta de acciones no pueden ser deducidos de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio, bajo la premisa de que su enajenación obedeció a la venta de activos fijos. Añadió que, no “es factible sostener que las acciones y bienes muebles e inmuebles tendrán el carácter de activos fijos, porque en el plano real de acontecimientos tal actitud no sería viable en razón a que, si se diera estricta aplicación a este propósito, se generaría por este hecho o bien una restricción comercial para la sociedad COMUNICAN S.A., o bien la comercialización habitual de estos activos destinados a ser fijos lo cual sería contradictorio de las normas que rigen los aspectos comerciales, tributarios y contables y que además convergían en una actitud elusoria del impuesto.” Finalmente, concluyó que si la actividad de la sociedad es calificada como mercantil por el Código de Comercio, el hecho de desarrollarla en el Distrito Capital la hace sujeto pasivo del tributo, cuya base gravable está constituida por

los ingresos obtenidos por dicha actividad comercial en el año inmediatamente anterior. No dijo nada frente al cargo relacionado con la sanción por inexactitud. C) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 1 a 6 de 2004 y 1 a 3 de 2005, presentadas por la sociedad demandante. En concreto, para el Tribunal los actos demandados violaron el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, pues la Administración, al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 167 DDI 011428 del 1º de marzo de 2007, no tuvo en cuenta que el aparte “Edición de periódicos, revistas y publicaciones periódicas. Tarifa por mil 11.04”, del artículo 1º de la Resolución 219 de 2004, fundamento de la citada liquidación oficial, había perdido fuerza ejecutoria con ocasión de la suspensión provisional del mismo declarada por el Consejo de Estado. De igual manera, encontró probada la violación del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, pues los ingresos que obtuvo la demandante por la enajenación de acciones no hacían parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio. El Tribunal concluyó que dicha actividad no hacía parte del giro ordinario de los negocios de COMUNICAN S.A., pues su objeto social consiste en la publicación de revistas, libros y periódicos.

D) EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del Distrito CapitalSecretaría de Hacienda recurrió la decisión del Tribunal. Dijo que la suspensión provisional del acto administrativo es una medida de estricto orden jurisdiccional de carácter rogado y cautelar, que pretende la cesación temporal de los efectos del acto, como medida previa dentro del proceso contencioso administrativo, con el fin de que el acto impugnado no surta efectos jurídicos mientras se resuelve sustancialmente el litigio sobre su legalidad. Añadió que, si se tiene en cuenta que la suspensión provisional de la Resolución 219 de 2004 se dio el 12 de abril de 2007, los actos que modificaron las declaraciones con fundamento en la mencionada resolución (Resolución 167 DDI 011428 del 1º de marzo de 2007) proferidos con anterioridad a esta fecha, gozan de legalidad. Que, por tanto, no se pueden atribuir unos efectos de una suspensión al pasado. Que en el caso de la parte actora, el cobro del impuesto se hizo con fundamento en una norma legal que no estaba suspendida. Indicó que la demandante desarrolló la actividad industrial de edición y publicación de diarios, de tal manera que la tarifa del impuesto de industria y comercio por el desarrollo de esa actividad corresponde a una de las señaladas en el Acuerdo 065 de 2002. Insistió en que la edición de libros, revistas y publicaciones se entiende como actividad industrial cuando el contribuyente realiza por cuenta propia las actividades de redacción, preparación, confección, impresión, publicación y reproducción del texto de una obra, es decir, desarrolla conjunta o separadamente todo el proceso de transformación. Por el contrario, agregó, la actividad se

entiende como actividad de servicios, cuando la realiza por encargo de un tercero, bien para la edición e impresión de una obra suya o para la reproducción del texto de una obra. En cuanto a la venta de acciones, reiteró que dentro del objeto social de COMUNICAN está la inversión en sociedades y la enajenación bajo cualquier modalidad de permuta, venta a crédito o de contado. En el caso de la demandante, insistió en que los ingresos que recibió por la venta de acciones no pueden ser deducidos bajo la premisa de que su enajenación obedeció a una recuperación de cartera. E) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Distrito CapitalSec