CE-25000-23-27-000-2008-00154-01(17865)-2011

DECLARACION QUE SE DA COMO NO PRESENTADA – Entre otras, la retención en la fuente sin pago / AGENTE DE RETENCION – Responsabilidad de presentar la declaración con pago / RECAUDACION DE IMPUESTOS – Se efectúa a través de bancos y entidades financieras / FECHA DE PAGO DEL IMPUESTO – Es cuando el dinero ingresa a las oficinas de la DIAN / PAGO EN RETENCION EN LA FUENTE – No permite los pagos parciales De acuerdo con el artículo 580 del E.T., el agente de retención debe presentar su declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada. Por tanto, resulta inadmisible la morosidad del pago de los valores recaudados. En los antecedentes legislativos que dieron origen a esta disposición se dijo que la norma introduce un mecanismo de seguimiento, y busca que se le imponga una sanción a los agentes de retención, con la finalidad de proscribir la práctica de alguno de ellos, de financiar su operación con los dineros recaudados a terceros. La “recaudación” implica una atribución radicada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que tiene el derecho de exigir los tributos y demás obligaciones monetarias y el deber de gestionar los procedimientos señalados en la ley para hacerla efectiva, así como el de aplicar las sanciones frente a hechos que impidan, obstaculicen o retarden el ejercicio de sus funciones. Con fundamento en el artículo 800 del Estatuto Tributario, la

recaudación de los impuestos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se realiza a través de los bancos y demás entidades financieras. El artículo 803 ibídem establece que se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquélla en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los bancos autorizados, aun cuando se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto.Cabe precisar que la palabra “pago” prevista en el literal e) ibídem, debe interpretarse atendiendo a su sentido natural y obvio, y a la finalidad de la norma que la incluyó en el Estatuto Tributario. Por tanto, entender que a partir de ésta se permite un pago parcial de la declaración de retención en la fuente, sería darle una interpretación que no responde a los propósitos del legislador, y conllevaría a la existencia de saldos, por las sumas recaudadas, en manos del agente retenedor, lo que haría ineficaz la aplicación de la norma. En ese orden de ideas, el incumplimiento de la obligación tributaria de pagar las retenciones con la presentación de la declaración tributaria, en el que incurrió la sociedad actora, implicó que para la fecha de presentación ésta se tuviera como no presentada, de conformidad con el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 803

DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA – Procedimiento. No

opera ipso jure / PAGO DE INTERESES – No subsana la presentación de la declaración de retención en la fuente sin pago En primer término, es importante precisar que la expresión “declaración que se tiene por no presentada”, significa que habrá una declaratoria que se origina por incurrirse en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario, la cual conlleva la imposición posterior de las sanciones respectivas; y la declaración privada así presentada, quedará en firme, si dentro del término de firmeza no se ha notificado acto administrativo que la declare como no presentada, perdiendo con ello la administración la facultad para aforar y sancionar. En ese sentido, debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en la cual se establece que, con fundamento en el artículo 580 del E. T., la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare - acto que, a la luz del artículo 688 del E. T., es un acto reglado, previo y especial, definitorio de una situación jurídica, lo que lo hace impugnable, y cuya firmeza permite aplicar la sanción correspondiente. Actuación que se adelantó en el asunto en examen, por lo que no puede alegarse violación al derecho al debido proceso, como lo planteó la actora en su demanda. Debe señalarse que el pago de intereses moratorios no subsana el incumplimiento de este deber legal, por cuanto, como se observó, éste exige, sin lugar a dudas, que

el recaudo se realice de manera total y en el término legal. Por ninguna parte la normativa en estudio permite el pago parcial o extemporáneo. En ese sentido, permitir que el pago posterior, con o sin intereses, le diera plenos efectos a la declaración presentada, conllevaría que los agentes retenedores desconocieran el mandato legal previsto en la norma, pues en cualquier tiempo podrían subsanar el incumplimiento de la obligación tributaria, eludiendo así el propósito del legislador, por el cual se adicionó el literal e) al artículo 580 ibídem, que no busca el simple recaudo de los dineros, sino que éstos ingresen a las arcas del Estado a tiempo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 688

DECLARATORIA DE NO PRESENTADA – El pago de la retención en la fuente debe ser por todas las retenciones sin importar el impuesto En cuanto al argumento del actor en el que indica que la declaratoria de “no presentada” sólo afecta a las retenciones por concepto del impuesto de timbre, por tratarse del valor que faltó por cancelar en la oportunidad legal, es importante reiterar en este punto los argumentos expuestos por el Tribunal, y precisar que el pago de la declaración de la retención en la fuente debe ser total, por tanto, debe cobijar todas las retenciones incluidas en la declaración tributaria, dado que la norma no previó un pago parcial, aun cuando en ella se incluyan retenciones por varios conceptos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00154-01(17865)

Actor: TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos acusados. La sentencia dispuso: “PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad del Auto Declarativo No. 310632007000064 de 15 de noviembre de 2007, a través del cual el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Especiales de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, decidió tener por no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de enero de 2007; así como de la Resolución No. 310632008000002 de 9 de enero de 2008, mediante la cual esa Jefatura desató el recurso de reposición interpuesto contra el auto anterior, y de la Resolución No. 6112-900.009 de 24 de enero de 2008, a través de la cual la Administradora Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá dirimió el recurso de apelación interpuesto contra dicho auto.

SEGUNDO.- DECLÁRASE a título de restablecimiento del derecho, que la declaración privada de retención en la fuente presentada por TELEFÓNICA

MÓVILES DE COLOMBIA S.A. el 14 de febrero de 2007, se presentó oportunamente.” I) ANTECEDENTES El 14 de febrero de 2007 la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó por medio electrónico la declaración de retención en la fuente del mes de enero del año 2007. Mediante Auto Declarativo No. 310632007000064 del 15 de noviembre de 2007 la División de Fiscalización Tributaria declaró como no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de enero del año 2007. Contra el anterior acto administrativo la sociedad interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el 29 de noviembre de 2007. El 9 de enero de 2008 la División de Fiscalización Tributaria, con la Resolución No. 310632008000002, resolvió el recurso de reposición confirmando el auto declarativo recurrido. La Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, con la Resolución No. 6112-900.009 del 24 de enero de 2008, resolvió el recurso de apelación contra el auto declarativo confirmándolo.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A., solicitó: “A. Que son nulos los siguientes actos administrativos: i) Auto Declarativo No. 310632007000064 del 15 de noviembre de 2007, proferido por el Jefe de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio del cual se declaró no presentada la declaración de Retención en la Fuente correspondiente

al primer mes del año 2007 de la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (NIT 830.037.330-7) ii) Resolución No. 310632008000002 del 9 de enero de 2008, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición en contra del Auto Declarativo No. 310632007000064 del 15 de noviembre de 2007. iii) Resolución No. 6112-900.009 del 24 de enero de 2008, proferida por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se decidió el recurso de apelación y se confirmó el Auto Declarativo No. 310632007000064 del 15 de noviembre de 2007 y la Resolución No. 310632008000002 del 9 de enero de 2008.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la parte actora, mediante la declaración de que la liquidación privada de la sociedad Telefónica correspondiente a la retención en la fuente del primer mes del año 2007 sí fue presentada y que, en consecuencia, el auto declarativo no tiene ningún fundamento”.

Como normas violadas señaló las siguientes: Los artículos 4º, 29, 83 y 189 numeral 20 de la Constitución Política, y 382, 539-3, 580 literal e), 603, 702 a 714, 803 del Estatuto Tributario. En desarrollo del concepto de la violación formuló en resumen estos cargos: Primer Cargo: Violación por indebida interpretación de los artículos 4º, 83 y 189 numeral 20 de la Constitución Política, y 803 del Estatuto Tributario por cuanto la

Administración desconoció que el pago de la retención en la fuente por el impuesto a las ventas se entiende realizado cuando los valores ingresan a las oficinas de impuestos nacionales o a los bancos autorizados, y creó una nueva fecha de pago.

Segundo Cargo: Falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, e indebida interpretación del artículo 580, literal e) del Estatuto Tributario, puesto que el pago parcial de la retención en la fuente por el impuesto a las ventas no está previsto en la Ley Tributaria; las diferentes causales para tener por no presentada la declaración son subsanables; y la sanción impuesta es desproporcionada e injusta.

Tercer cargo: Violación por indebida interpretación de los artículos 382, 539-3, 580, literal e), y 603 del Estatuto Tributario, ya que la declaración de retención en la fuente es una sola, y si se considera que ésta se presentó sin pago, la consecuencia jurídica de la aplicación del literal e) del artículo 580 ibídem sólo puede atribuirse a la parte correspondiente de la declaración de retención en la fuente referida al impuesto de timbre.

Cuarto cargo: Se violó el debido proceso al haber acudido a un procedimiento equivocado que no era el previsto para el caso en concreto, y por no seguir el trámite previsto en los artículos 702 a 714 del Estatuto Tributario.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora con los siguientes argumentos: El legislador estableció en el artículo 580 del Estatuto Tributario la exigencia del pago para tener como presentada la declaración de retención en la fuente. Por tanto, si no se previó que pudiera haber pagos parciales, mal puede el intérprete

desconocer esta obligación. La sociedad presentó la declaración de retención en la fuente, correspondiente al mes de enero de 2007, en vigencia del artículo 11 de la Ley 1066 de 2006. Y aunque registró como total de retenciones la suma de $7.996.657.000, según recibos oficiales los pagos los efectuó el 14 de febrero de 2007 en cuantías de $1.475.445.000 y $6.042.661.000, y el 15 del mismo mes y año en la suma de $478.551.000, es decir, que mientras la declaración fue presentada el 14 de febrero de 2007, sólo se completó ese pago al día siguiente. Advirtió que a pesar de que se hayan depositados los recursos en el banco, estos dineros, por las inconsistencias que el contribuyente plasmó en el formulario, no fueron consignados en la cuenta corriente de las oficinas de impuestos. Las dificultades entre el mandante (contribuyente) y el mandatario (banco), no son consideradas por el legislador para efectos del artículo 803 del Estatuto Tributario como eximentes de responsabilidad respecto de la fecha en que se entiende pagado el impuesto. Consideró que la Administración dio plenas garantías al contribuyente con la expedición del auto declarativo, y con los recursos de reposición y apelación, mediante los cuales se alegaron las circunstancias particulares que le imposibilitaron consignar en las cuentas de la DIAN los dineros recaudados, en la fecha de la presentación de la declaración. Destacó que la ley tributaria dispone que la declaración de retención en la fuente a título de renta, ventas y timbre se debe reportar en un solo documento.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante providencia del 25 de junio de 2009, declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que consta en el plenario que la sociedad presentó oportunamente la declaración de retención en la fuente del 1º período del año 2007, y que el pago por concepto de retenciones practicadas durante ese mes lo hizo entre los días 14 y 15 de febrero del mencionado año. Que lo anterior es indicativo de que la intención del contribuyente no era la de apropiarse de los dineros retenidos, que es lo que prohíbe el legislador.

Consideró que a pesar de que la actora consolidó el 100% del pago al día siguiente del vencimiento del plazo para declarar, a partir de dicha fecha quedó corregido el yerro que el pago incompleto de las sumas de dinero había propiciado. Indicó que atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, mientras no se profiera o esté en firme el auto que declara como no presentada la declaración tributaria, éstas son válidas. En consecuencia, por sustracción de materia el cuestionado auto declarativo nunca tuvo razón de ser, además la forma de pago del contribuyente no le causó perjuicio alguno a la Administración. Adujo que el Estatuto Tributario establece en cabeza del agente retenedor la carga de presentar una sola declaración privada por concepto de las retenciones practicadas mensualmente frente a los impuestos de renta, IVA y timbre, y que el

artículo 580 literal e) ibídem, al prever la falta de pago como una de las causales de ineficacia de la declaración privada, no hace distinción alguna en relación con los impuestos materia de retención en la fuente, pues sencillamente se refiere a la declaración de retención que se presente sin pago. Sostuvo que en cuanto a la procedencia de la sanción por extemporaneidad, no existe un hecho que amerite la imposición de la misma, toda vez que la declaración se presentó oportunamente.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Consideró que con el pago posterior del saldo no se sanea el vicio del que adolece la declaración. Por el contrario, lo que se demuestra es que se presentó sin el pago total de las retenciones declaradas.

Alegó que el artículo 580 del Estatuto Tributario no condiciona de ninguna forma la operancia de la causal contenida en el literal e), así que dados los supuestos de hecho allí consagrados, su aplicación es perfectamente válida. Indicó, respecto a la prevalencia del debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, que la Administración agotó en debida forma el procedimiento señalado en el Concepto No. 103690 del 12 de diciembre de 2006. Precisó que si bien es cierto que la retención en la fuente es un pago anticipado del tributo que se encuentra en poder del agente retenedor, también lo es que la fecha en que se entiende realizado el pago de las sumas retenidas es aquella en que efectivamente ingresa el valor a la cuentas de la DIAN, y no aquella en que se depositaron los recursos al banco para que fueran aplicados a ese pago, porque

ese depósito no tiene la virtualidad de extinguir la obligación sino en el momento en que sea efectivamente imputado al saldo insoluto. Manifestó que es responsabilidad del agente retenedor declarar y pagar, así como diligenciar los formularios correspondientes sin errores que entorpezcan el cumplimiento oportuno de su deber, por lo que si bien pudo haber encargado al banco la aplicación de los recursos depositados, las dificultades, demoras, y errores, que además no se encuentren probadas, no implican que se modifique la fecha en que por ley se entiende efectuado el pago, ni que le sean imputables a la Administración las circunstancias particulares acaecidas entre el cliente y el banco en relación con el pago de la retención.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante en esta etapa procesal reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y agregó que con el recurso de apelación interpuesto, la Administración solicitó la revocatoria de la sentencia sin ofrecer el más mínimo argumento de inconformidad frente a la misma.

La demandada en esta etapa procesal reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación interpuesto. El Ministerio Público no rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró como no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de enero del año 2007.

La Sala, en primer término, puntualiza que no es procedente estudiar el argumento del demandante referente a que el recurso de alzada no se encuentra sustentado debidamente, en razón a que tal circunstancia fue revisada con ocasión del auto del 31 de agosto de 2009, oportunidad procesal para analizar los requisitos de forma del recurso, que conllevó a la admisión del mismo por el cumplimiento de las formalidades legales, y contra el cual el demandante no interpuso recurso alguno, razón por la cual no resulta de recibo dicha manifestación en los alegatos de conclusión. Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si la declaración de retención en la fuente correspondiente al primer período del año 2007 fue presentada con el cumplimiento de los requisitos legales, o, por el contrario, si se encuentra incursa en el presupuesto consagrado en el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario y, por tanto, debe tenerse como no presentada. Para el apelante la exigencia legal prevista en el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario, que dispone que la declaración de retención en la fuente debe presentarse con pago, so pena de no entenderse cumplido el deber de declarar, implica que el pago sea total y simultáneo a la presentación de la declaración. Y el pago posterior del saldo pendiente no sanea el vicio del que adolezca la declaración, razón por la cual, se agotó correctamente el procedimiento ordenado en la Ley. Así las cosas, la Sala analizará las normas que regulan la materia, para establecer la procedencia de los pagos efectuados en razón a la declaración de retención en la fuente estudiada.

El artículo 580 del Estatuto Tributario fue adicionado por la Ley 1066 del 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, así: “ARTICULO 580. DECLARACIONES QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADAS. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos: (…) “e) Adicionado L. 1066/2006, art. 11. Cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago”. (…)(Subrayas fuera de texto)” De acuerdo con la norma antes transcrita, el agente de retención debe presentar su declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada, por tanto resulta inadmisible la morosidad del pago de los valores recaudados1. En los antecedentes legislativos que dieron origen a esta disposición, se dijo que la norma introduce un mecanismo de seguimiento y una sanción para los agentes de retención, con la finalidad de proscribir la práctica de alguno de ellos, de financiar su operación con los dineros recaudados a terceros2. Además, esta disposición tuvo origen en la cartera existente por concepto de retenciones en la fuente, con corte a 31 de diciembre del año 2004, por la suma de $960.000 millones. Por tanto, se consideró que el legislador estaba habilitado para establecer los requisitos mínimos relacionados con el cumplimiento del

deber constitucional de tributar, así como para contemplar las sanciones correspondientes a quienes incumplan con los deberes tributarios, los cuales incluyen no solamente el pago de los impuestos sino la satisfacción de todas las obligaciones relacionadas con los mismos, como la de consignar a la DIAN las sumas cobradas a su favor por concepto de retenciones. Con fundamento en el artículo 800 del Estatuto Tributario la recaudación de los impuestos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se realiza por medio de los bancos y demás entidades financieras. El artículo 803 ibídem establece que se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquélla en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los bancos autorizados, aun cuando se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto. El Decreto Reglamentario 4583 de 2006, por el cual se fijaron los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de 1 ? GACETA DEL CONGRESO No. 225 del 2 de mayo del 2005, pág. 10. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 296 del 2005 Cámara. 2 GACETA DEL CONGRESO No. 256 del 13 de mayo del 2005, pág. 3. Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 296 del 2005 Cámara impuestos, anticipos y retenciones para el año gravable 2007, en relación con las formas de pago de las declaraciones tributarias, dispone:

“ARTICULO 1º. Presentación de las declaraciones tributarias. La presentación física de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, de ingresos y patrimonio, del impuesto sobre las ventas, de retenciones en la fuente y del impuesto al patrimonio, se hará por ventanilla en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar ubicados en el territorio nacional. Parágrafo. Los contribuyentes, responsables, agentes retenedores, declarantes señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberán presentar sus declaraciones tributarias y las de retenciones en la fuente, en forma virtual a través de los servicios informáticos electrónicos, conforme con lo señalado en el Decreto 408 de 2001 y las normas que lo modifican y adicionan. Solamente en los eventos señalados en tales normas podrán presentarse estas declaraciones en forma litográfica. Los plazos para la presentación y pago son los señalados en el presente decreto. ARTICULO 2º. Pago de las declaraciones y demás obligaciones en bancos y entidades autorizadas. El pago de los impuestos, retenciones, anticipos, tributos aduaneros, sanciones e intereses en materia tributaria, aduanera y cambiaria, deberá realizarse en los bancos y demás entidades autorizadas para el efecto, en la forma establecida en el artículo 35 del presente Decreto. (…) ARTICULO 35. Forma de presentar las declaraciones tributarias. La presentación de las declaraciones tributarias en los bancos y demás entidades autorizadas, así como las declaraciones que se presenten a través de los

servicios informáticos electrónicos, se efectuará diligenciando los formularios oficiales que para el efecto prescriba el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. (…) ARTICULO 36. Forma de pago de las obligaciones. Las Entidades Financieras autorizadas para recaudar recibirán el pago de los impuestos, retenciones, anticipos, tributos aduaneros, sanciones e intereses en materia tributaria, aduanera y cambiaria, en efectivo, tarjetas débito, tarjeta de crédito o mediante cheque de gerencia o cheque girado sobre la misma plaza de la oficina que lo recibe y únicamente a la orden de la entidad financiera receptora, cuando sea del caso, o cualquier otro medio de pago como transferencias electrónicas o abonos en cuenta, bajo su responsabilidad y con el cumplimiento de las condiciones que determine la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuando autorice el pago a través de canales presenciales y/o electrónicos. El pago de los impuestos y de la retención en la fuente por la enajenación de activos fijos, se podrá realizar en efectivo, mediante cheque librado por un establecimiento de crédito sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o cualquier otro medio de pago. (…)” En el sub examine los antecedentes administrativos evidencian que la declaración mensual de retenciones en la fuente del mes de enero del año 2007 fue presentada el 14 de febrero de dicho año, liquidando en el renglón 54 total retenciones la suma de $7.996.657.0003. 3 Fl 6 c.a. En ellos constan que los pagos por concepto de dichas retenciones se efectuaron

en las siguientes fechas:

Folio FECHA No. RECIBO OFICIAL VALOR CONCEPTO

DE PAGO

IMPUESTOS NACIONALES 7 c.a. 14/02/200 4907500273726 $1.475.445.00 Pago 7 0 impuesto 8 c.a. 14/02/200 4907500273471 $6.042.661.00 Pago 7 0 impuesto 9 c.a. 15/02/200 4907500302919 $478.551.000 Pago 7 impuesto 10 6/08/2007 4907507211267 $55.000 Pago c.a. intereses $365.000 Pago impuesto Igualmente, se observa fotocopia simple del oficio del 14 de febrero de 20074, dirigido al Banco AV Villas, en el cual la sociedad le confirma crédito de tesorería bajo las siguientes condiciones: Monto COP $7.996.657.000 Tasa 0% P.V Plazo 5 días Vencimiento 19 de febrero de 2007 Así mismo, se encuentra el documento de fecha 28 de noviembre de 20075, suscrito por el Gerente de Banca Empresarial del Banco AV Villas, en el que se informó: “Que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A. identificada con el NIT. 830.037.330 aportó el 14 de febrero de 2007, recursos por valor de $7.996.657.000 destinados al pago de Impuestos Nacionales. De este valor se aplicaron el 14 de febrero de 2007 pagos por valor de $7.518.106.000, y por una inconsistencia en el formulario, fue necesario aplicar el valor de $478.551.000 el día 15 de febrero de 2007”.

De las pruebas relacionadas se encuentra que algunos de los pagos por concepto de las retenciones en la fuente del primer periodo del año 2007 se efectuaron el 15 de febrero y el 6 de agosto del año 2007, fechas posteriores a la de presentación de la declaración tributaria por medio electrónico el 14 de febrero de dicho año6. Para el apelante es responsabilidad del agente retenedor declarar, pagar y diligenciar los formularios correspondientes sin errores. Por tanto, las circunstancias particulares acaecidas entre cliente y banco no implican que se modifique la fecha en que por ley se debe entender realizado el pago. A ese respecto encuentra la Sala que si bien la entidad financiera informó que el contribuyente ordenó aplicar la suma de $7.996.657.000 el 14 de febrero de 2007, 4 Fl 62 c.p. 5 Fl 63 c.p. 6 El Decreto Reglamentario No. 4583 de 2006, en su artículo 24 fijó como plazo para presentar la declaración tributaria de retención en la fuente del 1er período de 2007, cuyos dos últimos dígitos del NIT termine en 30, el 14 de febrero de 2007. en el respectivo documento no existe certeza del tributo y período gravable correspondiente a ese pago. No obstante, de aceptarse que la información reportada por la entidad financiera se refirió al pago de las retenciones estudiadas, por cuanto coinciden con los valores declarados y pagados, se tiene que ésta certificó que su aplicación, en una fecha posterior a la de la presentación de la declaración, se debió a una inconsistencia en el formulario. Debe precisarse que la función de recaudación del Banco se deriva de la Ley7,

específicamente de los artículos 636, 674 y 801 del Estatuto Tributario, y no de una relación contractual con la DIAN, por lo que ésta no asume las consecuencias derivadas por las inconsistencias o equivocaciones en que incurra la entidad financiera. Cabe señalar que frente a la aludida “inconsistencia“ en el formulario el accionante no manifestó ningún argumento en su defensa. Aunado a lo anterior, se advierte u