CE-25000-23-27-000-2008-00160-01(18368)-2011

FALSA MOTIVACION – Presupuestos para que proceda esta causal de nulidad del acto administrativo / ERROR EN LA TRANSCRIPCION DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No es causal para declarar la nulidad del acto por falsa motivación En criterio de la Sala “para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión”. En este caso no se configuró la causal de falsa motivación, por cuanto, analizados los hechos de la litis, se advierte que se encuentra probado, que se produjo el hurto de un vehículo asignado a un supervisor de ventas de la compañía, así mismo que para su recuperación se pagaron los gastos de parqueadero y grúa. No se encuentra que el contribuyente haya demostrado, la necesidad, y la relación de

causalidad de las expensas con la actividad productora de renta, como lo exige el artículo 107 del Estatuto Tributario. Ahora bien, ninguna trascendencia tiene la citación del precedente que sólo buscó explicar un concepto legal antes que una situación fáctica. Igualmente, en la liquidación oficial de revisión se analizaron los motivos de la improcedencia de las expensas, el primero, porque el gasto no tenía relación de causalidad con el ingreso, es decir, que para su obtención no era necesario pagar los valores de parqueadero y grúa por recuperación del vehículo y, en segundo lugar, se estimó, que a pesar de que el pago fuera obligatorio no constituyó expensa necesaria y, además no era de las acostumbradas para el desarrollo de la actividad productora de renta.

FUENTE NORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

EXPENSAS NECESARIAS – Presupuestos / RELACION DE CAUSALIDAD – Concepto / GASTOS POR RECUPERACION DE UN VEHICULO – No es deducible por no tener relación de causalidad con la actividad productora de renta / ACTIVOS MOVIBLES – Procede su deducción por destrucción cuando reúne los presupuestos de las expensas necesarias Para que una erogación sea deducible requiere de relación de causalidad con la actividad productora de renta, que sea necesaria y proporcionada, su realización corresponda al año o período gravable en que se solicita y que no esté prohibida. En recurrentes sentencias la Sala ha dicho: por relación de causalidad “debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado en cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o período

gravable, con la actividad generadora de renta, o mejor, con la productividad de la empresa, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad y, por ende, en dicha productividad (efecto). Por eso, también reitera que si bien el artículo 107 del Estatuto Tributario no exige que a instancia del gasto se genere un ingreso, pues lo que exige es que tenga relación de causa y efecto, pero no como gasto-ingreso, sino como gasto-actividad (productividad), el contribuyente sí está obligado a probar la injerencia que tuvo el gasto en la productividad de la empresa”. Entonces no se exige en la relación de causalidad generar el ingreso, pues el criterio no es gasto-ingreso sino-gasto actividad, vista como la injerencia en la productividad de la compañía que debe ser demostrada por el contribuyente. Al comparar objeto social y gasto, la demandante produce, envasa y/o distribuye por medios propios o ajenos bebidas, para lo cual no requiere del vehículo del supervisor de ventas. Además, la demandante no demostró como se afectó la actividad productora de renta por el hurto del vehículo. La Sala, al respecto, se ha pronunciado para indicar “que tratándose de activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente que deban ser destruidos, porque no puedan ser consumidos, ni usados, es decir, que no puedan ser comercializados en ninguna forma, se admite su valor como “expensa necesaria”, siempre y cuando se demuestre que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, que tiene relación causa-efecto con la producción del ingreso y que es indispensable y proporcionada con la actividad, en otras palabras,

que acata los presupuestos del artículo 107 del Estatuto Tributario (…)”

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

ENVASES – Elemento para distribuir y vender el líquido / DESTRUCCION DE ENVASES – Procede cuando no se pude desarrollar la actividad productora. Causal para dar de baja los inventarios / CAMBIO DE ENVASES POR IMAGEN – Es deducible por guardar relación con la actividad productora de renta Destaca la Sala que las botellas sirven como elemento de contención del líquido objeto de venta o distribución, sin el cual no resulta imaginable envasar, almacenar y poner el producto para distribución y comercialización al consumidor final. De esta manera, al ser las bebidas fabricadas para consumo masivo, su contenido debe conservar todas sus propiedades hasta que llegue al consumidor, así, una botella rota o despicada no puede cumplir dicho fin, en ambos casos, hay exposición del producto por pérdida de la hermeticidad del envase, donde la rotura de la botella que contiene el producto, genera la pérdida del envase y el líquido e imposibilita la comercialización del producto. Ahora, una “botella” despicada además de la falta de cierre hermético del envase que lleva a contaminar el líquido, genera riesgo de daño a la salud del consumidor que injiera la bebida directamente de la botella, por ello debe destruirse al no servir para envasar y comercializar el producto, aspectos atinentes a la salud. En cuanto a las canastas, las estibas y los separadores, tienen una función de almacenamiento del producto. En el caso de las canastas, permiten la guarda, comercialización y transporte de

varias unidades individuales del producto para su venta, que pueden ser apiladas bajo el uso de estibas no sólo en bodega sino también en los mismos vehículos de distribución, y usar los separadores para que las estibas se mantengan aparte, a fin de evitar o disminuir la siniestralidad en el manejo del producto envasado. Ahora bien, la imposibilidad de usar envases, estibas y separadores lleva a su baja obligatoria, pues no son aptos para desarrollar la actividad productora de renta, cuya última fase es la distribución o comercialización del producto en óptimas condiciones de seguridad para el consumo humano, los que deben reemplazarse por otros que cumplan dichos objetivos. Destaca la Sala que las botellas sirven como elemento de contención del líquido objeto de venta o distribución, sin el cual no resulta imaginable envasar, almacenar y poner el producto para distribución y comercialización al consumidor final. De esta manera, al ser las bebidas fabricadas para consumo masivo, su contenido debe conservar todas sus propiedades hasta que llegue al consumidor, así, una botella rota o despicada no puede cumplir dicho fin, en ambos casos, hay exposición del producto por pérdida de la hermeticidad del envase, donde la rotura de la botella que contiene el producto, genera la pérdida del envase y el líquido e imposibilita la comercialización del producto. Ahora, una “botella” despicada además de la falta de cierre hermético del envase que lleva a contaminar el líquido, genera riesgo de daño a la salud del consumidor que injiera la bebida directamente de la botella, por ello debe destruirse al no servir para envasar y comercializar el producto, aspectos

atinentes a la salud. En cuanto a las canastas, las estibas y los separadores, tienen una función de almacenamiento del producto. En el caso de las canastas, permiten la guarda, comercialización y transporte de varias unidades individuales del producto para su venta, que pueden ser apiladas bajo el uso de estibas no sólo en bodega sino también en los mismos vehículos de distribución, y usar los separadores para que las estibas se mantengan aparte, a fin de evitar o disminuir la siniestralidad en el manejo del producto envasado. Ahora bien, la imposibilidad de usar envases, estibas y separadores lleva a su baja obligatoria, pues no son aptos para desarrollar la actividad productora de renta, cuya última fase es la distribución o comercialización del producto en óptimas condiciones de seguridad para el consumo humano, los que deben reemplazarse por otros que cumplan dichos objetivos. Para la Sala, fue una circunstancia económica la que ocasionó la baja del envase, pues en el estudio del mercado de las bebidas se registró la necesidad de aumentar el líquido por el mismo precio para atraer nuevos clientes y fidelizar los existentes, asunto que requería inevitablemente cambiar los envases existentes, acción que resultó ser una práctica continuada de la empresa proveniente de años anteriores, la cual coadyuvó con la actividad productora de renta y hacía previsible la generación del ingreso al volver más atractivo el producto ante el consumidor. El nuevo envase es insustituible como receptor del producto elaborado, para su almacenamiento, distribución y comercialización en condiciones de competitividad y seguridad; es decir, tiene una relación directa con la actividad productora de renta. La Sala concluye que la destrucción de

inventarios sobre los bienes reseñados y por los motivos expuestos, guarda relación de causalidad con la actividad generadora de renta, cumple con el requisito de necesidad, pues el no reponer los envases (rayados, descoloridos, rotos, despicados pirograbados y sustituidos por obsolescencia) afecta el funcionamiento de la compañía en la medida en que no tiene suficientes envases para incorporar el líquido impidiendo la producción y distribución del producto, y los que tiene no se ajustan a los planes de expansión comercial en detrimento de las actividades productivas de la compañía.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

SANCION POR INEXACTITUD – Cuantificación. Procedencia En criterio de la Sala, para cuantificar la sanción de inexactitud debió incluirse el valor de la sobretasa toda vez que hace parte del impuesto de renta, porque, es sobre el valor del impuesto a cargo que se liquidaba la sobretasa según el artículo 29 de la Ley 788 de 2002, sin que le asista razón al contribuyente para no tenerla en cuenta. Por ello, pierde importancia el argumento de la actora de que el impuesto a cargo se haya liquidado previo uso del método de la renta presuntiva, por cuanto, el asunto en discusión, radica en establecer si sobre el valor de la sobretasa dejada de liquidar y que hace parte del impuesto de renta procede o no la sanción de inexactitud. El artículo 647 del Estatuto Tributario establece la sanción de inexactitud, cuando la conducta del contribuyente se dirija a obtener el “pago de un menor impuesto”, como efectivamente ocurrió al dejar liquidar el valor

de la sobretasa, sin que pueda aducirse diferencia de criterios porque la demandante estaba obligada para el año 2003 a liquidar dicho “recargo” en su declaración de renta, sin que obre norma o doctrina del judicial del Consejo de Estado que le excusare de tal obligación y que, en todo caso, la interpretación del derecho hecha por la actora sea razonable o justificada, y en consecuencia, no se levantara la sanción de inexactitud

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00160-01(18368)

Actor: GASEOSAS COLOMBIANAS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 6 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 310642007000138 y la 310662008000006 de 28 de marzo de 2007 y 18 de febrero de 2008, proferidas por la DIVISIÓN DE LIQUIDACIÓN Y

JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS,

respectivamente de conformidad con parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año 2003 a cargo de GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. es la inserta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”.

ANTECEDENTES El 7 de abril de 2004 la sociedad presentó la declaración de renta del año de 2003, corregida el 13 de julio de 2004 con un saldo a favor de $1.135.001.000 solicitado en devolución decidida el 27 de agosto de 2004. La DIAN profirió el 10 de julio de 2006 requerimiento especial, notificado el 12 de julio de 2006, en el que propuso el desconocimiento por indemnización daños a terceros y rescate de vehículo hurtado al supervisor de la compañía por $87.431.360,gastos por roturas de envases y empaques por $5.507.924.856 y la imposición de la sanción por inexactitud El 28 de marzo de 2007, se expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000138, en la cual aceptó la deducción de $80.000.000 por indemnización de daños a terceros, rechazó la suma de $7.431.360 como deducción por rescate del vehículo hurtado a un supervisor de la compañía, $5.507.924.856 por rotura de envases, y empaques, e impuso la sanción de

inexactitud. El 18 de febrero de 2008, mediante Resolución 310662008000006 la Administración y confirmó la liquidación oficial de revisión. DEMANDA GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. solicitó la nulidad de las Resoluciones 310642007000138 de 28 de marzo de 2007 y 310662008000006 del 18 de febrero de 2008, que modificaron la liquidación privada de la declaración de renta del año

2003. Como restablecimiento del derecho, solicitó declarar en firme la declaración presentada.

Invocó como normas violadas: Artículo 29 de la Constitución Política Artículos 60, 64, 107, 129, 647, 703, 742-744 del Estatuto Tributario

Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo El concepto de violación lo resumió así:

1. Nulidad parcial de la liquidación de revisión y del recurso de reconsideración por falsa motivación.

Adujo que se configuró esta causal, por cuanto en la liquidación oficial de revisión se citó textualmente una sentencia del Consejo de Estado1, que según la Administración se refería a la relación de causalidad de las deducciones pagadas por el rescate de un vehículo hurtado a un empleado de la compañía, pero que revisado el fallo este trataba la relación de causalidad por el pago de servicios públicos a favor de un tercero, por lo tanto, la DIAN cambió el texto de la sentencia base de la motivación de los actos. Estos son nulos al tenor de los artículos 730[4 y 6] del Estatuto Tributario y 84 del Código Contencioso Administrativo.

2. Violación del artículo 107 del Estatuto Tributario al desconocer los gastos

parqueadero y grúa en la recuperación de un vehículo por $7.431.360 Dijo que la Administración desconoció esta deducción, al considerar que los gastos por rescate del vehículo hurtado al supervisor de ventas, no guardaban relación con el ingreso obtenido en desarrollo de la actividad productora de renta, como quiera que para generarla no se requería el pago de esta indemnización, ni ello impedía que la empresa siguiera desarrollando la actividad generadora de renta. Que su objeto social es la producción y distribución de bebidas gaseosas, que requiere una fuerza de ventas con un supervisor a cargo a quien se le asignó un 1 Sentencia del 26 de agosto de 1991.Expediente 3248 C.P. Consuelo Sarria Olcos vehículo para cumplir su función de atender grandes superficies, centros de distribución, tiendas y supermercados, por ello los gastos rechazados tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta pues sirven para su generación, son necesarios pues se evitó la pérdida de un activo, y proporcionados, si se compara con los ingresos obtenidos en el período. Que, resultó equivocada la conclusión de la Administración en la liquidación de revisión, cuando luego de citar apartes de la sentencia 9018 del 25 de Septiembre de 1998, confundió el concepto de costos que son los que tienen relación directa o se incorporan al bien o servicio, con el de gastos o expensas necesarias que son las erogaciones en que se incurre para el desarrollo de la actividad productora de renta. Así mismo, cambió el contenido de la ley al señalar que los gastos deben guardar relación directa con el ingreso obtenido, cuando el artículo 107 del Estatuto Tributario no exige que este sea percibido. Adicionalmente, la

Administración no indicó cuales de los requisitos de fondo del artículo 107 del Estatuto Tributario dejó de cumplir.

3. Desconocimiento de la deducción por rotura de envases y empaques por

$5.507.924.856 Esta se respaldó en la contabilidad, en las actas mensuales de retiro de envases, empaques y estibas, junto con los asientos contables y la certificación del Revisor Fiscal de la sociedad, pruebas que no se pueden desconocer. La sociedad llevó una cuenta de inventarios, independiente de que se usara el sistema de inventarios permanentes, o el de juego de inventarios, porque mensualmente verificó la existencia de los productos, y como estos activos fijos (envases) por su uso intensivo tienen una duración menor a la normal, se vio obligada a realizar este tipo de controles, sin que por ello, las roturas de envases debieran llevarse al mayor valor del costo, porque Gaseosas Colombianas no produce envases, estibas, o empaques. En su apoyo citó la sentencia del Consejo de Estado2 que al interpretar los artículos 62 al 64 del Estatuto Tributario, admite deducciones por pérdidas de inventarios aún para los contribuyentes con inventarios permanentes.

4. Sanción por inexactitud Afirmó que es improcedente, por cuanto hubo correspondencia entre las cifras solicitadas y las probadas de manera idónea, con los registros contables y la certificación de la Revisoría Fiscal lo que demuestra la exactitud de las cifras declaradas. Además se probó la diferencia de criterios por no haber unidad conceptual sobre sí estos eran o no deducibles, muestra de ello, dice, son la

variaciones de la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque últimamente aceptó estas deducciones por cumplir los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Finalmente solicitó levantar la sanción porque en caso análogo se procedió en igual sentido3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda así: 2 Sentencias del 25 de Septiembre de 2006, Exp. 15032, C.P. Doctora María Inés Ortiz Barbosa, de 19 de Julio de 2007 Exp. 15099 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, así como en el Expediente 13937. 3 Sentencia de 3 de marzo de 2005. Expediente. 14281 C.P. María Inés Ortiz Barbosa

1. Falsa motivación Sobre la glosa de $7.431.360 por gastos de parqueadero y grúa para la recuperación del vehículo no existió falsa motivación, ni vulneración del artículo 107 del Estatuto Tributario, pues la expensa no era indispensable para el desarrollo de la actividad productora de renta del contribuyente, y simplemente era un gasto útil o conveniente.

Los actos demandados fueron motivados en forma sumaria y se explicaron las modificaciones efectuadas a la declaración privada, según los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo y el literal g) del artículo 712 del Estatuto Tributario, es decir, en sede administrativa se presentaron con claridad los fundamentos de hecho y de derecho de los actos y las razones para su expedición. Fue cierto que en la liquidación oficial de revisión se citó un fallo y se incluyó un

renglón distinto al texto original, pero el rechazo se basó en el artículo 107 del Estatuto Tributario y no en la sentencia. Además, en los actos acusados no se omitieron, las bases gravables, ni el monto de los tributos, se estudiaron los elementos fácticos y jurídicos del caso, con la valoración de las pruebas debidamente recaudadas, sin que el contribuyente diera cumplimiento al artículo 107 del Estatuto Tributario, por lo cual no hubo falsa motivación.

2. Desconocimiento de la suma de $5.507.924.856 por concepto de rotura de envases y empaques.

Debe mantenerse el rechazo, porque el Consejo de Estado, en sentencia 13706 de 29 de septiembre de 2005, declaró legal el Concepto DIAN N° 061852 del 24 de septiembre de 2002, sobre la no deducibilidad de las pérdidas de activos movibles reflejados en el juego de inventarios, situación concordante con el artículo 4° del Decreto Reglamentario 326 de 1995. Si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado eventualmente ha reconocido la procedencia de la deducción por pérdida de inventarios no hay unidad de criterios, por ello, la Administración la aplicó como un criterio auxiliar en la interpretación de la ley tributaria, máxime que el artículo 64 del Estatuto Tributario es claro en la materia. 3Sanción de Inexactitud Es inexistente la diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente por cuanto no hubo vacío legal, ni oscuridad de la norma, sino el desconocimiento del derecho aplicable, por tanto, debe mantenerse.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión en los siguientes términos.

1. Falsa motivación Según los artículos 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo, la motivación sumaria no alude a la extensión de los argumentos o del texto, sino al deber de resolver de fondo la situación jurídica planteada así sea de forma breve y concreta, so pena de nulidad.

La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente o cuando existiendo unos La demandada en su contestación agrupo los cargos de nulidad 1 y 2 bajo el concepto de falsa motivación. hechos, estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. No hubo falsa motivación del acto, por cuanto la cita jurisprudencial no era fundamento fáctico o jurídico de la decisión, pues un error de transcripción del texto jurisprudencial no implica que los motivos del acto sean falsos o irreales.

2. Desconocimiento de las deducciones por destrucción de inventarios Las deducciones son erogaciones del contribuyente necesarias para obtener ingreso, las cuales no hacen parte del bien o del servicio, como sí los costos, que se entienden realizados bien por el sistema de caja o de causación.

Las expensas deducibles son las realizadas durante el periodo gravable en desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que cumplan los presupuestos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Para fijar el costo de los activos movibles enajenados, el artículo 62 del Estatuto

Tributario contempla los sistemas de juego de inventarios, inventarios permanentes o cualquier otro autorizado por la DIAN. La sociedad utilizó el sistema de inventarios permanentes, que no prevé la disminución de existencias en el respectivo ejercicio por concepto de faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló, que respecto de activos movibles enajenados en el giro ordinario de los negocios del contribuyente que deban ser destruidos porque no se pueden consumir, usar o comercializar de ninguna forma, se admite su valor como expensa necesaria, siempre y cuando se demuestre que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, que tiene relación causa-efecto con la producción del ingreso, que es indispensable y proporcionado con la actividad productora de renta. En el caso concreto, el objeto social de la actora es la producción, envase o distribución por medios propios o ajenos de bebidas gaseosas, jugos de frutas, avenas, aguas minerales, jarabes, batidos y otras bebidas alimenticias no alcohólicas; que con la enajenación del producto conlleva la del envase, por lo que son activos movibles, pues, se enajenan en el giro ordinario de los negocios, sean retornables o no. Aceptó la deducción por expensas de envases dados de baja en aplicación de los principios de equidad y justicia, y por el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, pues fueron gastos en que incurrió para el ejercicio de su actividad económica, cuya realidad resultó incuestionable.

3. Deducción por parqueadero y grúa por valor de $7.431.360

Los pagos efectuados por la demandante no guardan nexo causal con la producción, envase, o distribución por medios propios o ajenos de bebidas gaseosas, jugos de frutas, avenas, aguas minerales, jarabes, batidos y otras bebidas alimenticias no alcohólicas; igualmente sin dichos gastos en nada se hubiere afectado la actividad productora de renta. Para el reconocimiento de gastos como deducción fiscal en renta, no es suficiente que se produzca el hecho económico del gasto, sino que deben cumplirse las condiciones legales exigidas para su aceptación o que estén legalmente reconocidos como deducciones en la legislación tributaria.

4. Sanción por inexactitud El impuesto de renta es de periodo y el artículo 26 del Estatuto Tributario determina como se depura la renta. El objeto de imposición es el incremento patrimonial del periodo, que surge de la determinación de la renta líquida, producto de restar de la renta neta las deducciones, las cuales corresponden a las expensas necesarias, proporcionales y que tengan nexo causal con la actividad productora de renta en el respectivo año gravable.

Levantó la sanción ante la procedencia de la deducción por destrucción de inventarios, y mantuvo la de gastos parqueo y grúa por desconocer el artículo 107 del Estatuto Tributario y no acreditar diferencia de criterios. LA APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación en lo desfavorable, en los siguientes términos: No constituye costo o deducción las pérdidas de las mercancías que conforman el inventario para los contribuyentes que llevan el sistema de inventario permanente,

según Concepto DIAN 071050 de 2002 ratificado por el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2005; Gaseosas Colombianas S.A. pretende una deducción por pérdidas de activos movibles cuando esta procede para pérdidas de capital o activos fijos. La deducción por pérdida de activos fijos tiene carácter especial frente a las deducciones generales del artículo 107 de Estatuto Tributario, pues, la legislación tributaria la contempla para bienes usados en el negocio o actividad productora de renta, o por situaciones imprevisibles o irresistibles, por lo cual, la deducción solicitada era improcedente, según la ley. Pidió que se confirme la imposición de la sanción de inexactitud al no existir diferencia de criterios y cumplirse los requisitos del artículo 647 del Estatuto Tributario. La demandante solicita revocar la sentencia apelada, que negó la nulidad parcial de los actos por falsa motivación, no por la inexistencia de fundamentos fácticos y jurídicos como lo señaló el a quo, sino porque en la motivación se citó como fundamento un precedente judicial que no correspondía a su contenido real. En cuanto al pago de parqueadero y grúa para recuperar un vehículo hurtado a la compañía, manifestó que el bien es un activo fijo, circunstancia reconocida por la DIAN, por tanto, es incorrecto sostener que no existe relación de causalidad de estos pagos con la actividad productora de renta. Respecto de la sanción de inexactitud debe levantarse, pues los pagos existieron y fueron reales, el contribuyente no usó o suministró información falsa, incompleta,

o equivocada para que se configurara dicha sanción. Además, el Tribunal incurrió en error al liquidar el impuesto, porque aplicó una tarifa del 37% cuando era del 35% y determinó una sanción mayor al incluir el valor de la sobretasa que no hacía parte del impuesto. Por último, dice, se determinó la renta líquida gravable por el sistema de renta presuntiva, que se conservó aun con el rechazo de los gastos de parqueadero y grúa, por ello no se aumentó el saldo a favor o se disminuyó el impuesto a cargo, hechos estos que son los que sanciona el artículo 647 del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no alegó. La demandada insiste en la improcedencia de la deducción por destrucción de envases de gaseosas y canastas, pues la empresa debió adoptar las medidas necesarias para asumir dichas pérdidas, mas aun cuando se manejan inventarios permanentes. La sanción de inexactitud no debe levantarse porque se violó el artículo 647 del Estatuto Tributario y no hubo diferencias de criterio. El Ministerio Público solicitó reformar la sentencia en los siguientes términos: Falsa motivación: la estima inexistente por cuanto se demostró que la deducción por recuperación del vehículo no cumplió los presupuestos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Deducciones: el a quo reconoció que la deducción por destrucción de envases era una expensa necesaria, a pesar de ser activos movibles y que el contribuyente manejaba el sistema de inventarios permanentes, por cuanto dichos bienes debían ser destruidos pues era imposible