CE-25000-23-27-000-2008-00162-01(17832)-2012

BIENES EXENTOS - Están gravados con IVA pero a una tarifa cero / PRODUCTOR DE BIENES EXENTOS - Tienen derecho a la devolución del iva / IMPUESTOS DESCONTABLES - Los pueden solicitar en devolución por lo pagado por los bienes exentos Por la naturaleza de los bienes exentos previstos en la disposición mencionada, la Ley les ha dado un tratamiento especial, dado que se encuentran gravados con Impuesto sobre las Ventas a una tarifa de cero (0), es decir, están exonerados del tributo. El productor de dichos bienes adquiere la calidad de responsable del impuesto, con derecho a la devolución del IVA repercutido por los agentes económicos que le preceden, o sea, a descontar los impuestos causados en la adquisición de bienes y servicios, cuando constituyan costo o gasto para producirlos. En cuanto a quienes se les devuelve los saldos a favor, provenientes de la aplicación de los impuestos descontables, el parágrafo 1° del artículo 850 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 67 de la Ley 788 de 2002) expresa que “Cuando se trate de responsables del impuesto sobre las ventas, la devolución de saldos originados en la declaración del impuesto sobre las ventas, sólo podrá ser solicitada por aquellos responsables de los bienes y servicios de que trata el artículo 481, por los productores de los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 y por aquellos que hayan sido objeto de retención. (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, la Sala observa que el fin buscado por el legislador tributario en el artículo 477 ib en comento, se circunscribe a que bienes

considerados como parte integrante de la canasta familiar de los colombianos, que estaban consagrados como excluidos del IVA en el artículo 424 ib. [antes de la modificación realizada por el artículo 31 de la Ley 788 de 2002 al art. 477 del E.T.], pasaran a la modalidad de exentos (con tarifa cero), para que el consumidor final no se viera afectado con un tributo que aumentara su valor, y el productor de ellos obtuviera la devolución del IVA que cancelara en el ciclo productivo para la obtención del bien. En los antecedentes de la expedición de la Ley 788 de 2002 [art.31], se lee: “Eliminar el concepto de bienes excluidos en IVA, puesto que en las líneas de producción el peso del IVA es trasladado totalmente al consumidor final, quien tiene que pagar un mayor precio. Con esta propuesta los bienes excluidos pasan a la categoría de exentos (con tarifa 0), de tal manera que siempre se pueda deducir el IVA pagado contra el IVA generado sin que el costo total se traslade al producto.” Observa la Sala que ni el artículo 477 del Estatuto Tributario ni el Decreto 1949 de julio 14 de 2003 limitan la exención a un período dentro del proceso productivo en el que se pueda considerar como descontable el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios, como lo pretende la DIAN al excluir de dicho beneficio el período de levante de las aves, por considerarlas que constituyen activos fijos PRODUCTORES DE HUEVOS - Tienen derecho a la devolución del IVA sobre bienes y servicios que constituyan costo o gasto / PROCESO DE

PRODUCCION - Concepto / FACTORES DE PRODUCCION O FACTORES

PRODUCTIVOS - Recursos que agregan un valor al bien o servicio / DEVOLUCION DEL IVA - Consagra este beneficio dentro del proceso de producción sin limitación El Decreto Reglamentario No. 1949 de julio 14 de 2003 expresamente señala que los productores de huevos tienen derecho a tratar como descontable el IVA pagado sobre bienes y servicios que constituyan costo o gasto necesario para el desarrollo del proceso de producción y comercialización por parte del avicultor. Por proceso de producción se entiende: “un sistema de acciones que se encuentran interrelacionadas de forma dinámica y que se orientan a la transformación de ciertos elementos. De esta manera, los elementos de entrada (conocidos como factores) pasan a ser elementos de salida (productos) tras un proceso en el que se incrementa su valor, cabe destacar que los factores son los bienes que se utilizan con fines productivos (las materias primas). Los productos, en cambio, están destinados a la venta al consumidor final o mayorista” Ahora bien, se conocen como factores de producción o factores productivos los recursos que combinados en un proceso productivo agregan valor en la elaboración de bienes y servicios. En consecuencia, si el artículo 477 del Estatuto Tributario consagra el beneficio fiscal sin restricción alguna en el proceso de producción, y el decreto reglamentario expresamente trata como descontable el IVA pagado sobre bienes y servicios que constituyan costo o gasto necesario para el desarrollo del proceso de producción, acorde con lo señalado por el a quo, la prohibición de descontar el IVA asociado al alimento consumido por las aves en la etapa de levante, siendo un gasto necesario que hace parte del proceso de producción,

vulnera el artículo 477 ib al desconocer un beneficio fiscal, limitando sin autorización legal la exención consagrada. Como lo dijo el Ministerio Público, es lógico que si el ave no se alimenta, no llega a la edad adulta, y si no llega a la edad adulta, simplemente no es posible la producción de carne ni huevos.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1949 DE 2003 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 477

NOTA DE RELATORIA: Sobre el asunto que se discute se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección cuarta de 24 de marzo de 2011, Rad. 17884 y 17971

C.P. William Giraldo Giraldo; 11 de agosto de 2011, Rad. 18037 y 17974, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 5 de mayo de 2011, Rad. 17952 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación numero: 25000-23-27-000-2008-00162-01(17832)

Actor: PIMPOLLO S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la U.A.E.

DIAN contra la sentencia del 21 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que falló lo siguiente: “1.- ANULAR LA LIQUIDACION (sic) OFICIAL DE REVISIÓN No. 310642007000021 DE 8 DE MARZO DE 2007 Y LA RESOLUCIÓN No. 310662008000005 DE 25 DE FEBRERO DE 2008, A TRAVÉS DE LAS CUALES LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS DE LOS GRANDES CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ, MODIFICÓ LA DECLARACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR EL SEXTO BIMESTRE DE 2004,

PRESENTADA POR LA SOCIEDAD PIMPOLLO S.A.

COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, Y A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO, SE DECLARA EN FIRME LA DECLARACIÓN PRIVADA PRESENTADA POR

LA SOCIEDAD DEMANDANTE, POR CONCEPTO DE IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS DEL SEXTO BIMESTRE DEL AÑO 2004. 2.- Reconocer personería jurídica a (sic) doctor LUIS Z. MALAVER AMEZQUITA (sic), como apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos del poder conferido y que obra a folio 209 del expediente 3.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de los gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso. (…)”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

• La sociedad PIMPOLLO S.A. presentó la declaración del IVA del 6º bimestre de 2004, el día 12 de enero de 2005, identificada con el autoadhesivo número 134190105362041; posteriormente corregida el día 9 de febrero de 2005, y en la que se registró un saldo a favor de $1.936.450.000.2 - Mediante la Resolución número 608-0215 del 25 de febrero de 2005, la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes reconoció el anterior saldo a favor, compensó el valor de $735.396.000 y devolvió $1.201.054.000 a la demandante. - Mediante el Requerimiento Especial número 310632006000150 del 12 de octubre de 2006 se propuso modificar la liquidación privada del IVA del 6º bimestre de 2004. - El día 8 de marzo de 2007, la División de Liquidación expidió la Liquidación Oficial de Revisión número 310642007000021. En dicho acto se rechazaron impuestos descontables por operaciones gravadas por $207.516.000

(renglón 66),se impuso sanción por inexactitud de $332.026.000 y se fijó un saldo a favor de $1.396.908.000. 1 Folio 172 del cuaderno 1 de antecedentes. 2 Autoadhesivo número 13419010536852, folio 173 del cuaderno 1 de antecedentes. - La liquidación oficial de revisión fue confirmada mediante la Resolución Recurso de Reconsideración número 310662008000005 del 25 de febrero de 2008, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la

parte actora.

2. ANTECEDENTES PROCESALES A) LA DEMANDA La sociedad PIMPOLLO S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, todos ellos proferidos por la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES-ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS DE LOS GRANDES

CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ.

1. Resolución No. 310642007000021 del 8 de Marzo de 2.007, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión respecto de la declaración del impuesto a las ventas presentada por PIMPOLLO para el período 06 de 2.004.

2. Resolución No. 310662008000005 del 25 de Febrero de 2.008, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente en contra de la liquidación oficial de revisión confirmando esta decisión en su integridad.

SEGUNDA. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicito se declare que la declaración del impuesto a las ventas presentada por PIMPOLLO para el período 06 del año 2.004 se encuentra en firme y que por lo tanto, no está PIMPOLLO obligada a reintegrar valor alguno a favor de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) por concepto de impuesto a las ventas, como tampoco a pagar valor alguno por concepto de la sanción por inexactitud.” La sociedad invocó como violadas las siguientes disposiciones:  Artículos 13, 83, 95-9, 363 y 121 de la Constitución Política;

 Artículos 477, 491, 647, 683 del Estatuto Tributario;  Decreto 1949 de 2003, artículos 1º, 4º y 5º; El concepto de violación de las anteriores disposiciones legales y constitucionales se sintetiza así: Primer cargo. Violación directa del artículo 647 E.T. por indebida interpretación. Dijo que la DIAN, en una indebida interpretación del artículo 647 del E.T., concluyó, en los actos demandados, que el IVA que pagó PIMPOLLO en la adquisición de insumos para la elaboración del alimento consumido por las pollonas reproductoras en etapa de levante, no era descontable, por tener la calidad de activo fijo. Indicó que con la indebida interpretación que hizo la DIAN se violaron los artículos 25, 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil. Segundo cargo. Violación directa del artículo 477 del Estatuto Tributario por indebida aplicación. Desviación de poder. Afirmó que los actos acusados violaron el artículo 477 E.T., al no permitir que PIMPOLLO S.A. pueda registrar como impuesto descontable el IVA pagado en la adquisición de insumos para la producción de bienes que se encuentran exentos del IVA, de conformidad con dicho artículo. Para la parte actora, esta situación la obliga a llevar el impuesto descontable rechazado como mayor valor de dichos bienes, “so pretexto que ellos son semovientes con el carácter de activos fijos”. Puso de presente que conforme con el artículo 477 ibídem, modificado por el artículo 31 de la Ley 788/02, la “carne y despojos comestibles de aves de la

partida 01.05, frescos, refrigerados o congelados”, así como los “huevos de ave con cáscara frescos”, bienes cuya comercialización constituye el objeto social de PIMPOLLO, son bienes que están exentos del IVA, circunstancia que fue desconocida por la DIAN. Indicó que “la prohibición de descontar el IVA asociado al alimento consumido por las reproductoras en la etapa de levante, siendo este un gasto necesario para la producción de bienes exentos, pues apenas natural que si la pollita no se alimenta, no llega a la edad adulta, y si no llega a la edad adulta, pues simplemente no es posible la producción de carnes y huevos; implica el desconocimiento parcial de la calidad exenta de esta clase de bienes y por ende implica desconocer el contenido del artículo 477 del Estatuto Tributario.” Afirmó que con la interpretación y aplicación errónea del artículo 477 ibídem, la DIAN incurrió en desviación de poder. Tercer cargo. Violación del Decreto 1949/03 por indebida interpretación Puso de presente que los actos acusados afirmaron que la actuación de PIMPOLLO violó los artículos 1º, 4º y 5º del Decreto 1949/03. Sin embargo, estimó que, por el contrario, la DIAN violó estas disposiciones al hacer una interpretación indebida de las mismas. Adujo que las actividades que realiza la sociedad PIMPOLLO, en ejecución de su objeto social, se adecúan a las actividades a que aluden los literales a y c del artículo 1º y del artículo 3º del Decreto 1949. El Decreto 1949 permite que los productores que realicen los procesos allí

descritos puedan descontar la totalidad del impuesto pagado por los bienes y servicios que constituyan costo o gasto para la producción. También permite a los productores de huevos frescos para el consumo humano descontar los costos o gastos necesarios para el desarrollo del proceso. Sostuvo que el alimento consumido por la reproductora pollona en la etapa de levante es un gasto necesario en el proceso de producción de carne y de huevos; toda vez que, PIMPOLLO no alimenta el animal para incrementar su precio, sino para que las aves no fallezcan y puedan producir. Que, por lo tanto, el IVA asociado a este gasto necesario es descontable en su totalidad, conforme con el citado Decreto 1949. Para la demandante, la interpretación que hizo la DIAN del Decreto 1949 “burló” el contenido material del concepto de exención, pues “al hacer recaer una porción de la carga impositiva sobre el productor, cuando el concepto de exención implica que la carga tributaria del IVA precisamente no debe recaer sobre el productor, se desconoce de facto el contenido del artículo 477”. Cuarto cargo. Violación del artículo 491 del E.T. por aplicación indebida. Dijo que cuando la DIAN afirma que el IVA pagado por cuenta del alimento consumido por las pollonas reproductoras en etapa de levante no es descontable, por no constituir costo o gasto del proceso productivo sino mayor valor de la pollona reproductora, y que dada su calidad de activo fijo no es descontable por aplicación del artículo 491 E.T., incurre en un error de interpretación al aplicar una norma de carácter general a un régimen especial.

Indicó que la DIAN extendió el alcance del artículo 491 E.T. a una situación no prevista por la norma. Que dicho artículo prohíbe descontar el IVA en la adquisición e importación de activos fijos, mas no el IVA pagado en la formación de los mismos. Quinto cargo. Falsa motivación en el rechazo del impuesto descontable. La demandante indicó que los actos acusados se fundamentaron en una serie de conceptos incongruentes de la DIAN. Hizo un análisis del alcance de los Conceptos números 2055/91, 78449/98, 91645/04, 52580/06, 52980/06 y 5344/06. Sostuvo que la posición actual de la DIAN, plasmada en el Concepto 5344/06, conlleva a que si las aves son activos fijos, donde las erogaciones en que se incurre en el levante son mayor valor del activo, el contribuyente, acogiéndose al artículo 6º del Decreto 1766 de 2004, reglamentario del artículo 158-3 E.T., puede tratar el IVA pagado en la producción de dicho activo fijo como descontable. Que, como PIMPOLLO es productor de bienes exentos, tiene derecho a obtener la devolución del saldo a favor que se origina en esta operación. Explicó que la fórmula que utilizó la DIAN para calcular los impuestos descontables rechazados partió de la suma de los saldos, al final del período, de las cuentas 158401 (aves reproductoras en general) y 1445 (aves contabilizadas como inventario). Sobre dicha suma, agregó, la DIAN calculó a qué proporción

correspondía cada uno de los saldos de las cuentas, lo que arrojó como resultado que el 15% del total de semovientes al final del período en discusión, correspondiera a activos fijos y el 82.24% a semovientes contabilizados como inventario. Dijo que no es admisible que la DIAN tome el porcentaje de las reproductoras al final del período (15.76%) y lo aplique al IVA que se solicitó como descontable por la compra de insumos para concentrado en el período en discusión, cuyo valor total asciende a $1.109.207.354, y rechace la suma de $207.515.560. Para la parte actora, “[E]l razonamiento de la División de Liquidación parecería ser inconsecuente incluso con la posición de la Administración Central, pues si la idea es determinar cuanto (sic) fue el monto aproximado del alimento consumido por las reproductoras en etapa de levante, que se supone es el que no da derecho a descuento, ¿Por qué entonces (…) aplicó el porcentaje que corresponde a la totalidad de las aves reproductoras?” Aseveró que, en caso de que se pruebe la improcedencia del IVA descontable rechazado, los actos acusados partieron de una base falsa al rechazar como descontable la totalidad del alimento consumido por las reproductoras en etapa de levante y en etapa de postura, “cuando es claro que conforme la posición de la entidad demandada en los actos administrativos, sólo es improcedente descontar el IVA del alimento consumido por las reproductoras en levante, con lo cual, el IVA asociado al resto del concentrado, que consumen las ponedoras productoras, en todo caso tenía que se aceptado.”

Afirmó que la DIAN incurrió en falsa motivación, cuando dijo que existía fundamento legal para rechazar la parte del IVA que paga el productor de bienes exentos por concepto de costo y deducciones. Sexto cargo. Violación de los artículos 13, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política y 683 del E.T. Principios de proporcionalidad y equidad en las cargas. Manifestó que se violaron estas disposiciones porque la DIAN olvidó que si las gallinas ponedoras son semovientes activos fijos, y respecto de ellas se puede tomar la deducción especial del artículo 158-3 del E.T., la consecuencia práctica es que el IVA pagado en la adquisición o formación de este activo fijo sea descontable. Que, en ese orden, PIMPOLLO podía descontar el IVA que pagó en los costos y deducciones originados en el pago del concentrado para las gallinas en levante. Séptimo cargo. Improcedencia de la sanción por inexactitud. Dijo que como consecuencia de los anteriores cargos de violación, la sanción por inexactitud del artículo 647 E.T. resulta improcedente. Así mismo, sostuvo que existió diferencia de criterios en cuanto a la interpretación de la normativa aplicable al IVA descontable que pagó PIMPOLLO en los costos y deducciones originados en el pago del concentrado para las gallinas en levante (artículo 477 E.T. y D.R. 1949/03). Adujo que no existieron descuentos inexistentes, que hicieran procedente la sanción. B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En concreto, el apoderado de la U.A.E. DIAN pidió negar las pretensiones de la

demanda. Aclaró que la liquidación oficial de revisión acusada, previo análisis de los artículos 477, 585, 488, 489 y 491 del E.T.; 2654 de la Ley 223/95; 12 del Decreto 1265/99, la Circular 175/01 y, los Decretos 1949 y 522/03, rechazó el valor de $207.516.000, por concepto de los impuestos descontables por insumos requeridos para la preparación del concentrado para el sostenimiento de aves ponedoras y productoras de carne, solicitados en el renglón 66 de la declaración del IVA de la demandante, correspondiente al 6º bimestre de 2004. Dijo que conforme con los artículos 488 y 489 del E.T.; 31 de la Ley 788/02 ; 1º, 4º y 5º del Decreto 1949/03 y, el Memorando 00594/04, es posible que los nuevos productores de bienes exentos tomen como descontable el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios para el sostenimiento de los semovientes, siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos en la ley. Sostuvo que en el caso de la parte actora sí es aplicable el artículo 491 E.T., que establece que el IVA por la adquisición o importación de activos fijos no otorga derecho a descuento alguno. Afirmó que de acuerdo con las pruebas contables que aportó la demandante, concretamente las relacionadas con las cuentas 1445 y 1584 (Inventarios y propiedades, planta y equipo), se estableció que la porción del impuesto descontable de insumos requeridos para la preparación del concentrado que ha de

atribuirse a los semovientes activos fijos corresponde al 15.76%, a partir de la identificación de los semovientes activos fijos y los correspondientes a inventarios. Adujo que, una vez identificados los semovientes, tanto activos fijos como inventarios, y teniendo en cuenta los insumos para concentrado cuya base gravable corresponde a $13.423.341.604, siendo el IVA descontable de $1.316.723.094, se determinó una proporción del mismo para aves reproductoras de $207.515.560, frente a un total de $1.109.207.534 para inventarios semovientes correspondiente a (15.76%), objeto de rechazo en los actos acusados. Encontró ajustado el rechazo de los impuestos descontables a lo dispuesto en el artículo 477 E.T., y porque se comprobó que el concentrado es utilizado en la etapa de formación del activo productivo, es decir, en la etapa de cría y levante de la gallina ponedora. Por esta razón, agregó, el IVA causado por los insumos requeridos para la preparación del concentrado está destinado al activo fijo y constituye un mayor costo del mismo, lo que implica la improcedencia para solicitarlo como descontable. Indicó que hasta tanto se inicie la etapa de producción, el impuesto sobre las ventas pagado por los productores de huevos en la adquisición de bienes y servicios gravados, destinados al levante de las pollonas, no puede ser tratado como un impuesto descontable ni ser solicitado en devolución y/o compensación. Adujo que no es procedente afirmar que la DIAN realizó una indebida interpretación del Decreto 1949/03, pues éste desarrolló lo dispuesto en el artículo

477 E.T., respecto a qué responsables y clase de bienes tienen derecho al impuesto descontable y a la devolución. Dijo que la decisión plasmada en los actos demandados se fundamentó en los registros contables de la sociedad demandante, que fueron allegados por la misma. Que, de tal manera, la parte actora no puede alegar que existieron argucias contables e indebida interpretación del citado artículo 477. Puso de presente que la sociedad demandante fue la que clasificó los semovientes aves ponedoras en etapa productiva en la cuenta 1584, correspondiente a la clase de activo, grupo propiedades, planta y equipo; cuenta en la que, según el PUC, se registra el costo de los semovientes que posee el ente económico, así como los destinados al servicio de las diferentes actividades productoras, propias del activo fijo. Agregó que esta clasificación encuentra sustento en la certificación que aportó la demandante, suscrita por el representante legal, el contador y el revisor fiscal de la sociedad actora. Respecto de la supuesta incongruencia de la doctrina de la DIAN, con respecto al IVA descontable en la cría y levante de las aves reproductoras, resaltó que los conceptos que expide la DIAN constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, criterios o dictámenes sobre la interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior o cambiarias. Dijo que no puede pretenderse que por el hecho de que un gasto sea deducible en el impuesto de renta, el IVA pagado sea descontable, pues deben concurrir determinadas condiciones para que ello sea posible. Uno de los requisitos es que

los bienes o servicios adquiridos se destinen directamente a operaciones gravadas con el IVA, lo que no se cumplió en el caso de la demandante. Añadió que en los Conceptos DIAN 2055/91 y 78449/98, se conceptuó sobre la depreciación y las inversiones amortizables para el sector agropecuario (arts. 135 y 158), respecto de los semovientes, y se especificó que la clasificación como activo fijo o movible es irrelevante para efectos de las mismas. Sostuvo que la discusión no está orientada a la aplicación del artículo 264 de la Ley 223/95, porque, incluso, el concepto referido por la demandante al respecto, está relacionado con el impuesto sobre la renta, específicamente sobre la amortización de inversiones. Añadió que la deducibilidad de una erogación que sea procedente en renta no excluye el análisis que deba efectuarse en materia del IVA sobre la procedencia del impuesto descontable, relacionada específicamente con la destinación de las erogaciones de las que se derivan. Finalmente, estimó que la sanción por inexactitud era procedente, porque cumplió los presupuestos del artículo 647 E.T. Dijo que se probó que la demandante incluyó en la declaración del IVA impuestos descontables por operaciones exentas inexistentes, cuando no existía el derecho a descontar. Asimismo, que no existió la aludida diferencia de criterios alegada, toda vez que está probado que la parte actora desconoció el derecho aplicable frente al cumplimiento de los requisitos que dan derecho a solicitar impuestos descontables. C) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos

acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración del IVA del 6º bimestre de 2004, con fundamento en las siguientes consideraciones: Después de aludir al artículo 850 E.T., al artículo 31 de la Ley 788 de 2002, y a los artículos 1º y 3º del Decreto 1949, concluyó que si bien el IVA descontable pagado en la adquisición de bienes y servicios que constituyan activos fijos no es procedente, no es menos cierto que la Ley 788/02 estableció claramente que la carne y los despojos comestibles, así como los huevos de ave con cáscara, frescos, son exentos del impuesto. Asimismo, destacó que frente a estos últimos productos, el D.R. 1949/03 (artículos 4º y 5º) consagró la devolución del IVA descontable que constituya costo o gasto en su producción. Resaltó que los artículos 4º y 5º del Decreto 1949 aluden a un proceso tendiente a la obtención de aves en el estado que permita su consumo, y que lo mismos se indica para los huevos, bajo el entendido de que ello se logra a través de un proceso. Consideró impertinente hablar de etapas en el proceso de desarrollo de las aves, así como de si son activos fijos o movibles, toda vez que la ley y el reglamento se refieren a un proceso en donde lo pagado como IVA en la adquisición de bienes y servicios para su desarrollo es descontable. Sostuvo que el producto final, que tiene un momento de iniciación y otro de

terminación, es exento del impuesto, razón de más para apartarse de los criterios de activos fijos o movibles, así como de los procesos de desarrollo de las aves, que al fin y al cabo terminan siendo comestibles, por un lado, o de medio, para la obtención de los huevos. D) EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la U.A.E. DIAN recurrió la decisión del Tribunal y solicitó negar las pretensiones de la demanda. En concreto, las razones de su inconformidad fueron las siguientes: Dijo que el Tribunal se equivocó en la interpretación sobre el IVA descontable en casos como el que se discute. Reiteró que los nuevos productores de bienes exentos tienen la posibilidad de tomar como descontable el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios para el sostenimiento de los semovientes, siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos en las normas generales y especiales. Que resulta aplicable el artículo 491 E.T., que establece que el IVA por la adquisición o importación de activos fijos no otorga derecho a descuento. Dijo que “una vez identificados los valores registrados en las cuentas semovientes tanto activos fijos como inventario y teniendo en cuenta los insumos para concentrado cuya base gravable corresponde a las compras del periodo y lo Contabilizado en la Cuenta de “Impuesto Sobre las ventas” solicitando el impuesto descontable que una vez se determina la proporción del mismo para aves reproductoras queda un impuesto descontable que no es viable aceptar.” Insistió en que el rechazo de los impuestos descontables efectuado en los actos

acusados se adecuó a lo señalado en el artículo 477 E.T. Además, porque se comprobó que el concentrado es utilizado en la etapa de formación del activo productivo, es decir, en la etapa de cría y levante de la gallina ponedora, y que, por ello, el IVA causado por los insumos requeridos para la preparación del concentrado está destinado al activo fijo y constituye un mayor costo del mismo, lo que imposibilita solicitarlo como impuesto descontable. Sostuvo que si bien es cierto el objeto social de la sociedad demandante es “[L]a explotación económica de la industria y el comercio avícola en todas sus áreas o ramas y en especial la incubación, producción, levante, engorde, y procesamiento de aves de corral, la producción y comercialización de toda clase de huevos fértiles y comerciales (…)”, no es posible afirmar, como lo hizo el Tribunal, que la ley establece que todos los bienes comercializados por PIMPOLLO S.A. están exentos del IVA, lo que le daría el derecho a llevar impuestos descontables y a solicitar devoluciones. Insistió en que el artículo 13 del Decreto 522 de 2003 contempla la facultad de los responsables del IVA (productores de huevos entre otros) de solicitar la compensación o devolución de saldos a favor originados en las declaraciones del IVA, respecto de los bienes exentos relacionados con el artículo 477 E.T., siempre y cuando se reúnan los requisitos establecidos en la ley para el efecto. Finalmente, es