CE-25000-23-27-000-2008-00174-01(19155)-2014

CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. No incluye los rubros de la cuenta 5120 - Impuestos, contribuciones y tasas por no ser gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio de energía eléctrica regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Respecto de la Cuenta 5120 - Impuestos, contribuciones y tasas, es importante tener en cuenta que, si bien el pago de tributos es una obligación legal que es esencial para la subsistencia de la entidad, como lo sostiene el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en concepto OFCTCP / 0105 / 2006, no es menos cierto que dicho gasto no tiene una relación inescindible con el servicio público domiciliario que se presta, en tanto no es una actividad que se ejecute en desarrollo del objeto social de la empresa. No puede perderse de vista que los tributos que pagan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo las contribuciones especiales de la Ley 142 de 1994, tienen hechos generadores diferentes a la prestación de los servicios públicos, lo que demuestra que su causación no depende, ni se relaciona de manera ineludible, obligatoria o necesaria, con la ejecución del objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos. 3.10.- Pero, si las consideraciones anteriores no fueran suficientes, para la Sala es claro que establecer el pago de una contribución, tomando como base gravable lo pagado por concepto de otros tributos e, incluso por la misma contribución en el periodo gravable anterior, constituye una doble tributación para un mismo hecho económico, la cual está proscrita por nuestra

Constitución, en virtud de los principios de equidad y progresividad del sistema tributario, consagrados en el artículo 363 ibídem. Ello, por cuanto se “desconocería la capacidad contributiva de los contribuyentes, que pretende establecer una correlación entre la obligación tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea su capacidad económica [no, el monto de lo pagado en tributos] la que sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política”. En ese orden de ideas, la Cuenta 5120Impuestos, contribuciones y tasas, tampoco puede ser tomado como parte de la base gravable para determinar el monto de la Contribución Especial, en tanto, como se explicó, no hace parte de los gastos de funcionamiento de la empresa, asociados al servicio regulado, esto es, a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Chivor & Cía S.C.A. E.S.P. pidió la nulidad de los actos en los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó oficialmente la contribución especial a su cargo, por el año 2007, por el servicio de energía eléctrica vigilado por esa entidad, en el sentido de incluir en la base gravable, entre otras cuentas, las reportadas por impuestos, tasas y contribuciones, al considerarlas gastos de funcionamiento. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca que anuló parcialmente dichos actos y ordenó a la Superintendencia que le devolviera a la actora el valor que pagó en exceso por la contribución, más los intereses legales. Dijo la Sala que tales gastos no hacen parte de la base gravable porque no tienen relación necesaria e inescindible con el servicio que presta Chivor, en tanto no son actividades que ejecuta en desarrollo de su objeto social, de modo que no se pueden considerar como gastos de funcionamiento al liquidar la contribución en mención. Agregó que el hecho de fijar como base gravable de una contribución lo pagado por otros tributos, e incluso, por la misma contribución en el periodo gravable anterior, constituye doble tributación por un mismo hecho económico, la cual está proscrita por la Carta Política.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de incluir en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 los gastos de la cuenta impuestos, contribuciones y tasas se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del 25 de abril de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2009-00027-01(18931), M.P. Carmen

Teresa Ortiz de Rodríguez. CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. No incluye los rubros de las cuentas 5304 - Provisión para deudores, 5313Provisión para obligaciones fiscales, 5330 - Depreciación de propiedades, planta y equipo, 5331 - Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y 5345 - Amortización de intangibles del Grupo 53 - Provisiones,

agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, 580107 Obligaciones Financieras de Crédito, 5802 Comisiones, 5803 Ajuste por diferencia en Cambio y 5810 Otros gastos extraordinarios por no ser gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio de energía regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 3.4.- Para la Sala es claro que los efectos de la sentencia de nulidad del 23 de septiembre de 2010 (expediente 16874), que anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 - Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, afectan la situación que se estudia en esta sentencia, que se encontraba subjudice y, por lo mismo, no podía considerarse como consolidada o definida. En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, la definición de “gastos de funcionamiento” contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, resulta inaplicable por haber sido declarada nula. 3.5.- Según la posición sentada por esta Sección en la mencionada sentencia de nulidad, la cual ha sido reiterada de manera uniforme en años posteriores, se concluye que los gastos contenidos en las cuentas 5304Provisión para deudores, 5313 -Provisión para obligaciones fiscales, 5330Depreciación de propiedades, planta y equipo, 5331 -Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y, 5345 -Amortización de intangibles, todas

pertenecientes al Grupo 53 -Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, no deben ser incluidas en el cálculo de la base gravable de la contribución. 3.6.- Igual consideración merecen las cuentas 5120 -Impuestos, contribuciones y tasas, 580107 Obligaciones Financieras de Crédito, 5802 Comisiones, 5803 Ajuste por diferencia en Cambio y, 5810 Otros gastos extraordinarios, en vista de que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público que presta la parte demandante, lo que implica que tales gastos no hacen parte de la base gravable de la contribución en mención.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de incluir en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 los gastos de las cuentas 5304Provisión para deudores, 5313 - Provisión para obligaciones fiscales, 5330Depreciación de propiedades, planta y equipo, 5331 - Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y 5345 - Amortización de intangibles del Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de junio de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2008-00125-01(18828); 20 de junio de 2013,

Radicación 25000-23-27-000-2010-00115-01(18930) y 3 de julio de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Sobre la cuenta 5803 Ajuste por diferencia en cambio se reitera la sentencia de 13 de diciembre de 2011, Radicación 25000-23-27-000-200800023-01(17709), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sobre la cuenta 5810 - Otros gastos extraordinarios se reitera la sentencia de 14 de octubre de 2010, Radicación 11001-03-27-000-2007-00031-00(16650), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

CONTRIBUCIONES ESPECIALES DE LA LEY 142 DE 1994 - Finalidad.

Recuperar los costos de la función que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las entidades vigiladas / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable y tarifa. Es máximo del 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, en virtud del

artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una Contribución Especial por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas. Contribución Especial que se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO PUBLICO VIGILADO - Constituyen la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Definición. Se deben entender como los asociados necesaria e inescindiblemente con el servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente 3.1.- Aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la Contribución Especial. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal

concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 15771, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, en la cual, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente:“Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos

que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes” (…) 3.2.- Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante Resolución No. 20051300033635 de 2005, entendió por gastos de funcionamiento los que “corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”. Dentro de la Clase 5 -Gastos, que es la que interesa para el caso concreto, se clasifican los grupos y sus respectivas cuentas, de la siguiente manera: - Grupo 51. Administración; -Grupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones; - Grupo 58. Otros gastos; - Grupo

59. Cierre de ingresos, gastos y costos. Sin embargo, como lo expuso el a-quo, esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 -Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5Gastos. Esta anulación fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial […]3.3.- De

acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 -Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas. Así también lo sostuvo esta Corporación en sentencia del 26 de enero de 2012, en la que se declaró la legalidad condicionada del artículo 1º de la Resolución SSPD-20071300016655 de Junio 26 de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007, en cuanto dispuso que la expresión “gastos de funcionamiento” allí contenida, debía entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la definición de gastos de funcionamiento para efectos de la determinación de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del 23 de septiembre de 2010, Radicación 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00174-01(19155)

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante Superintendencia, contra la sentencia del 10 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos por los cuales realizó la liquidación oficial de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., por la vigencia fiscal 2007.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, actualizó el Plan de Contabilidad y, en el inciso 6º de la descripción de la clase 5 Gastos, dispuso: “Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que modifican o adicionen se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refiere, corresponden a los contabilizados en las

cuentas de la clase 5-gasto, con las adiciones de las cuentas del grupo 75costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso” Mediante la Resolución SSPD 2071300016655 de 2007 estableció la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2007, en 0.4117% de los gastos causados en el año 2006. En virtud de lo anterior, la Superintendencia profirió la Liquidación Oficial No. 20075340005956 del 11 de julio de 2007, mediante la cual determinó la Contribución Especial correspondiente al año 2007, por el servicio de energía eléctrica, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en la suma de $493.422.000, “lo que significó un enorme aumento frente a lo liquidado en el 2006”. AES CHIVOR interpuso los recursos de reposición y apelación contra el acto de Liquidación Oficial, el cual fue confirmado por la Superintendencia mediante las Resoluciones No. SSPD 2007500033255 del 9 de noviembre de 2007 y No. SSPD 20085000003585 del 12 de febrero de 2008.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“1. Primera. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos por haber sido expedidos con violación a las normas legales y constitucionales en que debieron fundamentarse: i) La liquidación oficial de aforo (sic) No. 20075340005956, del 11 de julio de 2007, proferida en contra de AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., por

la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, mediante la cual liquidó la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007; ii) La Resolución No. SSPD2007500033255, del 9 de noviembre de 2007, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición contra la liquidación oficial No. 20075340005956, del 11 de julio de 2007, y iii) La Resolución No. SSPD20085000003585, del 12 de febrero de 2008, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra la liquidación oficial No. 20075340005956, del 11 de julio de 2007, notificada mediante edicto fijado el 6 de marzo de 2008 y desfijado 19 de marzo de 2008.

2. Segunda Que consecuencia de la nulidad de los actos administrativo (sic) enunciados se restablezca el derecho de AES CHIVOR & CIA SCA ESP y por consiguiente se le reintegren los dineros cancelados de más, es decir la suma de Trescientos Veintiún mil cuatrocientos setenta y ocho pesos m/cte.

(sic) ($321.478.000) más los intereses corrientes, de acuerdo con los criterios fijados en la Ley 142 de 1994 y utilizados para el cobro de la contribución por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hasta el año 2006.

3. Tercera.

Que se ordene a los demandados dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A.

4. Cuarta.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.”

3. Normas violadas y concepto de violación AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., a través de su apoderado judicial, citó como normas violadas los artículos 83, 95 numeral 9, 363 y 368 de la Constitución Política; 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 712 del Estatuto Tributario; 85 de la Ley 142 de 1994; 36 del Decreto 111 de 1996 y; 39 y 40 del Decreto 4576 de 2006.

El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera: 3.1.- Violación de las normas en que debe fundarse El inciso 2º del numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142, limita la base gravable de la Contribución Especial a los gastos de funcionamiento de las empresas, asociados al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios1. No obstante, la Superintendencia, por medio de la Resolución No. 20051300033635 de 2005, sin motivación alguna y extralimitándose en sus funciones legales, amplió la base gravable de la Contribución Especial a todas las cuentas de la clase 5 –Gastos, y a las cuentas del grupo 75 –Costos de Producción. La intención de la Ley 142 de 1994 fue incluir, únicamente, para efectos de determinar la base gravable de la Contribución, aquellos gastos de

funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por lo que, “aquellos gastos distintos a los de funcionamiento y que, adicionalmente, no estén asociados al servicio objeto de regulación por parte de la Superintendencia, no hacen parte de la base gravable. De haber querido algo distinto, como por ejemplo, incurrir todos los gastos en que incurre una compañía, y los costos de producción, así lo habría dicho el legislador”. El concepto “gastos” es diferente del concepto “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, razón por la cual la Superintendencia no los puede asimilar para efectos de ampliar la base gravable, previamente definida por ley. No puede perderse de vista que el artículo 36 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, define los gastos de funcionamiento como los “necesarios para el normal ejercicio de las funciones de la entidad”. Y, el artículo 40 del Decreto 4579 de 2006 los define como “aquellos que tienen por objeto 1 Dispone la norma en cita: “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”. atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la Ley”. Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 9 de noviembre de 2001, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, definió los gastos de funcionamiento como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir

funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. De acuerdo con dichas definiciones, “es claro que si los gastos operacionales son sólo algunos de los gastos en que incurre una compañía, éstos no pueden ser la totalidad de los Gastos que se contabilizan en las cuentas de la Clase 5”. En ese orden de ideas, se deben diferenciar los gastos de servicio a la deuda, de los gastos de funcionamiento, para efectos de identificar la base gravable de la Contribución Especial establecida en la Ley 142, tal como lo hace el Plan General para Entes Prestadores de Servicios Públicos en el numeral 4.8.2.6.2.2.2. Igualmente, “dentro de los gastos de funcionamiento deben eliminarse los rubros de los conceptos que no estén íntimamente ligados a la prestación del servicio de regulación, tales como los impuestos, tasas y contribuciones, pues su pago nada tiene que ver con la actividad de la compañía sino que constituye el cumplimiento de un deber legal”. El pago de impuestos, tasas o contribuciones, no implica un gasto de funcionamiento, es una obligación legal. Por tal razón, los tributos no pueden hacer parte de la base gravable de la Contribución Especial, “ya que la empresa puede dejar de pagarlos, haciéndose acreedora de las sanciones, intereses y demás a que hay lugar, sin que esto implique necesariamente que dejen de funcionar o de realizar su actividad económica”. 3.2.- Falsa motivación 2 Se dispone en el inciso 3º: “Las cuentas del presupuesto de gastos se revelarán atendiendo los criterios de

la vigencia a la cual se relaciona la apropiación, en actual, y futuras, identificando las diferentes conceptos de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda, inversión y la disponibilidad final”. La liquidación oficial de la Contribución Especial formulada a la empresa AES CHIVOR por el año gravable 2007 adolece de falsa motivación, ya que: a) No se explican los elementos cualitativos ni cuantitativos por los cuales la Superintendencia cambió la forma de la liquidación de la Contribución Especial. b) No se indica cuál fue el procedimiento de liquidación utilizado por la Superintendencia para establecer el cobro de la Contribución. 3.3.- Principio de buena fe – Confianza legítima Hay violación al principio de legalidad y desconocimiento de la situación jurídica consolidada, ya que AES CHIVOR “tiene el derecho legal y constitucional a que la contribución que debe pagar a la Superintendencia de Servicios se liquide con base a sus gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado y no como pretende la superintendencia con base en todos sus gastos”. Se vulnera el principio de la confianza legítima, ya que no se le explicó cómo se llegó a la determinación de eliminar los elementos excluidos de la base de la contribución. La Superintendencia, además, actuó de mala fe, ya que desde la entrada en vigencia de la Ley 142, ha cobrado la Contribución Especial “con base en los conceptos “gastos de funcionamiento” y “gastos de funcionamiento inherentes al servicio”, los cuales se tuvieron en cuenta hasta el año 2006 inclusive”, año en el que cambió las reglas de juego y aumentó la contribución en un 300%.

4. Oposición

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, en tanto en la demanda se incluyeron argumentos nuevos sobre los cuales la entidad no tuvo oportunidad de pronunciarse. Sobre el fondo del asunto, expresa que AES CHIVOR está interpretando de forma indebida el artículo 85 de la Ley 142 y el concepto de “gastos de funcionamiento”. Al respecto, manifiesta que “lo que realmente establece la Ley 142 es la posibilidad de excluir de la base de la contribución aquellos gastos asociados a servicios que presten las entidades sometidas a su vigilancia que no se encuentren sometidos a su regulación”. En consecuencia, los criterios establecidos por la ley para la determinación de la base gravable son: - Se deben excluir de la base gravable, todos aquellos gastos de funcionamiento asociados a servicios, que presten las entidades sometidas al control de la Superintendencia, que no estén sometidos a regulación por parte de ésta. - En relación con los servicios sometidos a regulación, la ley no establece ninguna diferenciación, razón por la cual todos hacen parte de la base gravable de la Contribución. En ese orden de ideas, expresa que, como el objeto social de AES CHIVOR se relaciona únicamente con actividades sujetas al control de la Superintendencia, todos los gastos de funcionamiento están directamente relacionados con la prestación del servicio, esto es, con la actividad regulada y, por ende, hacen parte de la base gravable de la Contribución Especial. Explica que existen muchos gastos comerciales (de funcionamiento) que si bien

no son deducibles fiscalmente, sí son gastos de funcionamiento, tal como sucede con las provisiones que no correspondan a cartera o pensiones. Por tanto, la definición de gastos de funcionamiento no puede hacerse atendiendo únicamente clasificaciones contables, sino que debe analizarse el contexto en el que se usa, “lo cual bajo la filosofía del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 es de determinar los gastos incurridos por una empresa en el desarrollo del objeto social y de las actividades a su control”. Expone que el hecho de que en el año 2007 se haya eliminado la posibilidad de sustraer ciertos gastos que en vigencias anteriores se habían excluido de la base para determinar la contribución, tiene como único propósito el de crear criterios objetivos para todas las empresas sometidas a vigilancia y eliminar las distorsiones económicas que venían afectando a algunos contribuyentes en beneficio de otros. Es equitativo y distributivo que las empresas con mayor volumen de operaciones, paguen un mayor valor de contribución, dado que la Superintendencia debe destinar más recursos a su control. Manifiesta que, en aplicación del concepto de la Contaduría General de la Nación, según el cual los gastos operacionales son todos aquellos que tienen que ver con el cumplimiento del objeto social de la empresa, no es procedente excluir del concepto de gastos de funcionamiento, los gastos por servicio de deuda, gastos de inversión y disponibilidad final, ya que son realizados en cumplimiento del objeto social de la empresa. Los préstamos que obtiene la entidad vigilada se destinan a la compra de activos, pago de pasivos y expansión de servicios. Por tanto, la remuneración que corresponde a la contraprestación por el suministro de dichos recursos es un

gasto relacionado con la prestación del servicio. Igualmente, considerar que un tributo no hace parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio es incorrecto. Todos los tributos son obligaciones que deben cumplir las empresas y, por tanto, se constituyen en transferencia de activos que disminuyen el patrimonio de quien hace el pago. Finalmente, aduce que la liquidación oficial estuvo debidamente motivada, ya que las motivaciones y fundamentos de la Resolución General No. 20071300016655 de 2007, hacen parte del acto administrativo demandado, en vista de que se trata de un acto complejo. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 1