CE-25000-23-27-000-2008-00188-01(17892)-2012

EXPEDICION IRREGULAR DE ACTO ADMINISTRATIVO – Para su configuración se requiere que el vicio cometido incida en el sentido de la decisión / PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA – Implica que se deben seguir los procedimientos para cumplir la finalidad para la que fueron creados / VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA EXPEDICION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – La administración puede enmendar las que sean saneables La expedición irregular de los actos administrativos se configura cuando la administración viola las normas que establecen el procedimiento para la formación de los actos administrativos o la manera como éstos deben presentarse. Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho que para que se configure la nulidad de los actos administrativos por expedición irregular, es menester verificar si el vicio cometido en el trámite incide en el sentido de la decisión, al punto de afectarla, pues, en caso de que el vicio sea intrascendente, no habrá lugar a declarar la nulidad del acto. Lo anterior es así, porque, en virtud del principio de eficacia, los procedimientos se siguen para que cumplan la finalidad para la que fueron creados. En esa medida, la administración pública está facultada para remover, de oficio, los obstáculos puramente formales que puedan dar lugar a decisiones inhibitorias, o para sanear, de oficio o a petición de parte, los vicios de procedimiento que puedan ser objeto de saneamiento.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la expedición irregular de actos administrativos se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, de 27 de enero de 2011,

Exp. 11001-03-28-000-2010-00007-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la facultad de la administración para sanear vicios saneables y no irregularidades insaneables se cita la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Octubre de 1984, Exp. 1216, M.P. Carlos Medellín LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION – Al revocarla de oficio la administración para expedir otra, no afectó ninguna situación favorable del contribuyente / REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA – No se trata de revocatoria directa, cuando se realiza de oficio para sanear una irregularidad por incompetencia funcional / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO QUE FAVORECE AL CONTRIBUYENTE – No se presenta cuando se busca es el saneamiento de un primer acto expedido sin competencia / FALTA DE COMPETENCIA POR RAZON DE LA CUANTIA – Se puede sanear de oficio por la administración sin que ello constituya una revocatoria directa / CONSENTIMIENTO DEL CONTRIBUYENTE PARA REVOCAR ACTO ADMINISTRATIVO – No se requiere cuando se trata de sanear una irregularidad cometida al expedir un acto administrativo anterior / EXPEDICION IRREGULAR DE ACTO ADMINISTRATIVO – No se presenta cuando la administración revoca un acto expedido sin competencia El cargo de nulidad por expedición irregular de los citados actos administrativos se fundamentó en que la DIAN revocó, de oficio, y sin que mediara consentimiento expreso y escrito de la parte actora, la Liquidación Oficial de Revisión No.

320642007000008 del 29 de marzo de 2007, para corregir el vicio de competencia en el que habría incurrido el funcionario que la suscribió. En ese contexto, el problema jurídico se concreta a determinar si la falta de competencia constituye un vicio de forma que podía ser subsanado mediante el mecanismo de la revocatoria directa y antes de que se consolidara la situación jurídica. (…) También está probado que el funcionario que suscribió la Liquidación Oficial de Revisión No. 32064200700008 del 5 de febrero de 2007 tenía competencia funcional para suscribir liquidaciones oficiales, pero su competencia estaba limitada a la cuantía de $80.000.000. Dado que la Liquidación Oficial No. 32064200700008 superaba esa cuantía, este acto nació viciado por desconocimiento de la Resolución 1501 de 2005, razón que motivó a la DIAN a sanear el vicio cometido, mediante la expedición de la Resolución 501 900001. Si bien en la expedición de la Resolución 501 900001 se invocaron las facultades del artículo 69 del C.C.A., para la Sala, en estricto sentido, la DIAN no revocó ninguna situación jurídica favorable, simplemente se limitó a sanear la irregularidad cometida en la suscripción de la Liquidación Oficial de Revisión No. 32064200700008. (…) En el caso concreto, es evidente que la Liquidación Oficial de Revisión 32064200700008 del 5 de febrero de 2007 no se revocó o invalidó para desconocer un derecho subjetivo del contribuyente. En consecuencia, no se configuró una revocatoria propiamente

dicha, de aquellas que necesitaran el consentimiento expreso del respectivo titular. Simplemente se configuró el saneamiento de una irregularidad saneable, como lo es, la falta de competencia por razón de la cuantía, y antes de que se consolidara una situación jurídica favorable. (…) Tampoco era necesario que la DIAN pidiera el consentimiento expreso y escrito de la demandante, puesto que, se reitera, dicha autorización tiene su justificación en el hecho de que la revocación de los actos administrativos está limitada pero en consideración a la protección de los derechos del destinatario del acto administrativo. Y, en todo caso, se trataría de actos definitivos a favor del administrado, que no era el caso de la Resolución revocada. De manera que, para la Sala no se configura el cargo de violación por expedición irregular de los actos administrativos demandados, ni por violación del artículo 29 de la Carta Política. Por el contrario, en aplicación del principio de eficacia, hizo bien la entidad demandada en sanear la nulidad y precaver una decisión inhibitoria o nula, como se lo demanda el artículo 3º del C.C.A., en aras de cumplir las finalidades para las cuales se instituyen los procesos, en pro del cumplimiento de los fines a que alude el artículo 2º de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

69

NOTA DE RELATORIA: Sobre los limites a la revocación de actos administrativos se cita lo expresado por Manuel María Díez, “El Acto Administrativo”, Tipográfica

Editora Argentina S.A., Buenos Aires. IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IVA – Oportunidad para solicitarlos en la declaración tributaria / CONTABILIZACION DE LOS IMPUESTOS

DESCONTABLES – El período en que se contabilicen es el mismo en el cual se deben solicitar como descontables en la declaración / FACTURA – Su expedición con requisitos es necesario para la aceptación de impuestos descontables / CONTABILIDAD DEL RESPONSABLE DEL IVA – El no llevarla no puede ser suplido con copias de facturas para aceptar impuestos descontables / COPIA DE FACTURA DE COMPRA – Su valor probatorio debe cumplir los requisitos del artículo 254 del C.P.C. / IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IVA – No se aceptan cuando están soportados en copias de facturas sin el valor probatorio del original De otra parte, el artículo 496 del E.T. establece la oportunidad en que pueden contabilizarse y solicitarse tales descuentos. (…) Como se puede apreciar, para la contabilización de los impuestos descontables, el artículo 496 E.T exige que se haga: (i) en la fecha de causación del impuesto, esto es, para el caso de las ventas, en la fecha de la emisión de la factura o documento equivalente correspondiente o, en ausencia de uno u otro, al momento de la entrega del bien respectivo, conforme lo dispone el artículo 429 del E.T., o (ii) en los dos períodos bimestrales siguientes a la causación. Para la solicitud del impuesto descontable, el artículo 496 E.T. permite que se haga en la declaración del período en el cual se efectuó la contabilización. En estricto sentido, dado que los responsables del régimen común deben llevar la contabilidad en debida forma, de conformidad con el artículo 496 E.T. la solicitud de los impuestos descontables sí está atada a la contabilización de los impuestos causados. (…) Ahora, a juicio de la parte actora,

es deber de la DIAN, cuando formula liquidación oficial de revisión para adicionar ingresos gravados, que reconozca las compras netas realizadas y los impuestos descontables causados a su favor, así no haya cumplido el deber de llevar la contabilidad, pues, según dijo, en ausencia de la prueba contable, tanto los ingresos que se adicionan como las compras realizadas y los impuestos descontables causados deben reconocerse conforme aparezcan probados en las facturas correspondientes. (…) De ahí que, tratándose de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 E.T. disponga que para su procedencia se requiere de las facturas que cumplan todos los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. (…) Según lo adujo la parte actora, los actos administrativos demandados fueron falsamente motivados por cuanto la DIAN fundamentó el rechazo del IVA descontable en la ausencia de contabilidad, no obstante que aportó las facturas correspondientes que acreditaban el derecho a ese descuento. (…) Vistas esas pruebas, la Sala advierte que, efectivamente, todas las facturas fueron aportadas en copia simple. En esa medida, de conformidad con el artículo 254 del C.P.C. no tienen el mismo valor probatorio del original, si no fueron compulsadas en los términos de esa disposición. En cuanto a que en las facturas no consta el pago de la misma, la Sala precisa que ese no es un requisito que exija el artículo 617 del E.T., pero, en todo caso, sí es un hecho relevante aunado al hecho de que la parte actora aportó las facturas en copias simple y que no

cumplió el deber de llevar la contabilidad, situaciones que no permiten tener certeza del derecho alegado. Por lo tanto, no se encuentra probado el cargo de falsa motivación y de contera, el de desviación de poder y fraude a la ley, que se planteó en similares términos al de la falsa motivación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 496 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 618 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 254

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de la oportunidad para solicitar impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas – IVA se citan las sentencias de la Corporación de 31 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-27-0002008-00089-01(17667), C.P. William Giraldo Giraldo y de 23 de junio de 2011,

Exp. 11001-03-27-000-2006-00032-00(16090), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00188-01(17892)

Actor: MARIA DEL PILAR PULECIO ESPITIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por María del Pilar Pulecio Espitia en calidad de demandante, contra la sentencia del 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 17 de enero de 20051, la parte actora presentó la declaración del IVA correspondiente al 6º periodo del año 2004. - El 10 de julio de 2006, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Local de Impuestos Nacionales - Persona Naturales de Bogotá de la UAE DIAN, mediante Requerimiento Especial No. 3206320060000372, propuso modificar la declaración del IVA antes referida. - El 5 de febrero de 2007, el Grupo de Determinaciones Oficiales de la Administración Local de Impuestos Nacionales - Persona Naturales de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 3206420070000083, que modificó el denuncio privado presentado por la demandante. - El 29 de marzo de 2007, el Administrador de la Administración Local de Impuestos Nacionales - Persona Naturales de Bogotá, mediante la Resolución No. 1 Folio 27 del C.P. 2 Folios 28 al 39 del C.P. 3 Folios 58 al 79 del C.P. 646 900024, revocó de oficio la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642007000008, por falta de competencia del funcionario que la suscribió.

• El 30 de marzo de 2007, la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos Nacionales - Personas Naturales de Bogotá, mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 501 9000015, modificó la declaración del IVA presentada el 17 de enero de 2005 por la parte actora. - El 13 de abril de 2007, la División Jurídica Tributaria de la Administración Local del Impuestos Nacionales - Personas Naturales de Bogotá, expidió la Resolución No. 6172 0000036, que rechazó por improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642007000008. - El 7 de marzo de 2008, la División Jurídica Tributaria de la Administración Local de Impuesto Nacionales - Personas Naturales de Bogotá, previa interposición del recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 501 900001, expidió la Resolución No. 622 9000027, que confirmó el acto administrativo recurrido.

ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA María del Pilar Pulecio Espitia, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “3.1. Que son nulas (i) La Resolución No. 622-900002 del 7 de marzo de 2008, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de las Personas Naturales de Bogotá de la UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración y se confirma en su integridad la Liquidación Oficial de Revisión, y (ii) la Liquidación Oficial

de Revisión No. 501-9000001 del 30 de marzo de 2007, proferida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de las Personas Naturales del Bogotá de la UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirmada por la Resolución No. 622-900002 del 7 de marzo de 2008, por cuanto fueron expedidas:  Con infracción de las normas de rango constitucional y legal en que deberían fundarse y violación de los principios constitucionales de la tributación;  Mediante falsa motivación;  Con evidente desviación de poder y fraude a la Ley; 4 Folios 93 al 95 del C.P. 5 Folios 96 al 118 del C.P. 6 Folios 90 al 92 del C.P. 7 Folio 163 a183 del C.P.  En forma irregular, con violación al debido proceso;  Generando un agravio injustificado a la demandante, que se traduce en un trato inequitativo en la medida en que la prosperidad de la actuación oficial terminaría generando un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado, con detrimento patrimonial de mi poderdante. 3.2 Que, a título de restablecimiento del derecho, se efectúe la liquidación judicial del impuesto sobre las ventas a cargo de mi poderdante, por el sexto bimestre de 2004, (periodo 2004 – 6 IVA), reconociendo como impuestos descontables la suma probada con las copias aportadas de las facturas por valor de $67.581.000 y que, en consecuencia, sobre la base del IVA generado que determinó la DIAN por $77.408.000, el saldo del

impuesto a su cargo por dicho periodo se establezca en la suma de $9.827.000, cifra que generaría una diferencia de $9.157.000 frente al monto inicialmente declarado, sobre la cual la sanción de inexactitud (160%) quedaría en $14.651.000. De acuerdo con la petición, la liquidación judicial que se solicita es la siguiente: Concepto Cód. Liquidación Liquidación Privada Judicial Ingresos brutos por exportaciones 47 0 0 Ingresos brutos por operaciones exentas (Territorio 48 0 0 nacional ) Ingresos brutos por operaciones excluidas y no gravadas 49 0 0 Ingresos brutos por operaciones gravadas 50 15.120.000 483.800.000

Menos: devoluciones, ventas anuladas, rescindidas, 51 0 0 resueltas Total ingresos netos recibidos durante el periodo 52 15.120.000 483.800.000

Importaciones gravadas 53 0 0 Importaciones no gravadas 54 0 0 Compras y servicios gravados 55 10.930.000. 422.397.000 Compras no gravadas 56 0 0

Menos: devoluciones, compras anuladas, rescindidas, 57 0 0 resueltas Total compras netas realizadas durante el periodo 58 10.930.000 422.397.000

Impuesto generado a la tarifa del 2% 59 0 0 Impuesto generado a la tarifa del 5% 60 0 Impuesto generado a la tarifa del 7% 61 0 0 Impuesto generado a la tarifa del 16 % 62 2.419.000 77.408.000 Impuesto otras tarifas 63 0 0

Total Impuesto generado por operaciones gravadas 64 2.419.000 77.408.000 Impuesto descontable por operaciones de importación 65 0 0 Impuesto descontable por operaciones gravadas 66 1.749.000 67.581.000 Total impuestos descontables 67 1.749.000 67.581.000 Saldo a pagar del periodo fiscal 68 670.000 9.827.000 Saldo a favor del periodo fiscal 69 0 0 Salgo a favor del periodo fiscal anterior sin solic de devol o 70 0 0 com. Retenciones por IVA que le practicaron 71 0 0 Sanciones 72 0 14.651.000 Total saldo a pagar 73 670.000 24.478.000 Total saldo a favor 74 0 0 La diferencia de saldos a pagar entre la liquidación privada y la judicial que contiene esta petición, es decir la suma de veintitrés millones ochocientos ocho mil pesos ($23.808.000) moneda corriente, constituye la cifra que mi poderdante considera realmente deber (sic) a la administración de impuestos. Que, sobre la base indicada de lo que mi poderdante considera deber, en los términos de la sentencia No. 86 proferida por la Corte Suprema de Justicia con fecha 25 de julio de 1991, Expediente 2273, se fije la caución que debe otorgar mi poderdante para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar en cuanto lo resuelto le fuere desfavorable.” Invocó como disposiciones violadas los artículos 2, 6, 29, 95 numeral 9º y 363 de la Constitución Política, 483 literal a), 485 literal a), 496, 637, 683, 742, 743, 744,

771-2 del E.T. y 73 del C.C.A. En síntesis, las causales de nulidad fueron los siguientes.

1. Violación de normas superiores. 1.1. Violación de normas de rango constitucional.

Dijo que los actos administrativos desconocieron el artículo 2º de la Constitución Política, que consagra, entre los fines del Estado, el de asegurar un orden justo. Que no se le permitió descontar el IVA facturado por la adquisición de bienes que luego comercializó, lo que sería injusto. Señaló que la DIAN infringió el artículo 6º constitucional, que establece que los servidores públicos son responsables por la extralimitación de funciones, porque, según dijo, le desconoció el IVA descontable porque no llevaba contabilidad, requisito que, a su juicio, no se exige para que se reconozca el derecho al descuento. Sostuvo que la DIAN también transgredió el artículo 29 de la Carta Política, referido al derecho al debido proceso, porque desconoció la prueba documental que aportó para demostrar el derecho a descontar el IVA facturado. Que desechó la prueba porque no se había incorporado en la contabilidad. Que, de igual manera, desconoció el debido proceso, porque primero, revocó sin su autorización expresa y escrita, como lo exige el artículo 73 del C. C.A., la Liquidación Oficial de Revisión No. 3205420070008 del 5 febrero de 2007 que ya había definido la situación jurídica tributaria por el denuncio que presentó el 17 de enero de 2005, y segundo, porque inició nuevamente la actuación administrativa para definir esa misma situación jurídica.

Por último, dijo que la DIAN desatendió el mandato constitucional que impone a los ciudadanos el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de un marco de justicia y equidad, deberes y principios previstos en los artículos 95 y 363 del ordenamiento constitucional. 1.2. Violación de normas de rango legal. Dijo que la DIAN quebrantó los artículos 483 y 485 del E.T., normas que le permiten al responsable del impuesto sobre las ventas, descontar el IVA facturado por la adquisición de bienes corporales muebles, hasta el límite que resulte de aplicar el valor de las operaciones que conste en las respectivas facturas, la tarifa del impuesto a la que estuvieron sujetas las operaciones correspondientes. Que, las normas referidas no condicionaban el descuento a que las facturas se registraran en la contabilidad. Explicó que, conforme con el artículo 496 del E.T. “Cuando se trate de responsables que deban declarar bimestralmente, las deducciones de los impuestos descontables sólo podrá contabilizarse en el periodo fiscal correspondiente a la fecha de su causación, o en uno de los periodos bimestrales inmediatamente siguientes, y solicitarse en la declaración del periodo en el cual se haya efectuado su contabilización”. Que, a pesar de que la DIAN sabía que omitió el deber de llevar contabilidad, se abstuvo de verificar si el impuesto facturado se descontó en otros periodos. Que, en consecuencia, vulneró el artículo 638 del E.T. que consagra el espíritu de justicia. Que, así mismo, vulneró los artículos 742 y 744 del E.T. porque desconoció los

hechos probados en el expediente en la medida en que desestimó las pruebas documentales que aportó para demostrar la facturación del IVA que pidió como descontable. Que no debió desestimar esas pruebas por el hecho de haber incumplido el deber de llevar la contabilidad. Dijo que, si bien era cierto que no llevar la contabilidad constituía infracción a las normas tributarias, ese incumplimiento no impedía que se pudiera acudir a otros medios probatorios, como en este caso, las facturas, para probar los impuestos descontables. Alegó que los actos administrativos demandados desconocieron el artículo 771-2 del E.T., puesto que conforme con esta norma, para la procedencia de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, bastan las facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 del E.T., aun cuando no existiera contabilidad en la que se reflejaran dichos tributos.

2. Falsa motivación.

Señaló que la decisión de la Administración de rechazar los impuestos descontables fue falsamente motivada, porque no existía una norma que la habilitara para desconocer ese derecho por el incumplimiento del deber formal de llevar contabilidad. Argumentó que el artículo 655 del E.T., que establece la sanción por no llevar libros de contabilidad, señala que el rechazo de los impuestos descontables, como consecuencia de irregularidades contables, solamente es procedente cuando no sean plenamente probados conforme con las normas tributarias vigentes.

3. Desviación de poder y fraude a la ley.

Dijo que, en el presente caso, la DIAN incurrió en desviación de poder porque la

actuación administrativa estuvo motivada por un ánimo estrictamente recaudatorio. Que, adicionalmente, la DIAN cometió fraude a la ley tributaria porque rechazó los impuestos descontables solicitados, con fundamento en normas que regulaban la obligación de llevar libros de contabilidad, cuando lo propio era que se valoraran las facturas, a efectos de establecer si había lugar al derecho declarado.

4. Irregularidad en la expedición de los actos administrativos y violación al debido proceso.

Señaló que los actos administrativos demandados fueron expedidos en forma irregular y con violación al debido proceso, porque la liquidación oficial demandada fue expedida con posterioridad a la revocatoria de la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642007000008 del 5 de febrero de 2007, revocatoria que se hizo sin el consentimiento expreso y escrito del contribuyente, tal como lo exige el artículo 73 del C.C.A. Alegó que, conforme con el artículo 702 del E.T., la Administración puede modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas, mediante liquidaciones de revisión.

5. El enriquecimiento injustificado del Estado y el consecuente detrimento patrimonial de la actora.

Manifestó que los actos administrativos demandados deben ser anulados, pues, de lo contrario, obligarían a la demandante a asumir un impuesto que ya pagó a sus proveedores, y una sanción por inexactitud calculada sobre una base superior a la que legalmente corresponde. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que, el concepto de violación propuesto por la parte actora se limita a dos cargos: i) violación del

debido proceso por la revocatoria oficiosa de la liquidación oficial sin su consentimiento y ii) violación de normas superiores por el desconocimiento de los impuestos descontables. En relación con la transgresión al debido proceso, señaló que ese cargo no está llamado a prosperar porque no ataca la Liquidación Oficial de Revisión No. 501 900001 del 30 de marzo de 2007, sino la Resolución No. 646-90002 del 29 de marzo de 2007, que revocó la Liquidación oficial 320642007000008. Que, por tanto, la nulidad del acto administrativo no se puede sustentar con fundamento en las situaciones fácticas de otro. En cuanto al desconocimiento de los impuestos descontables, sostuvo que la demandante está obligada a llevar contabilidad, deber que no cumplió. Dijo que del artículo 496 del E.T. se desprende que el reconocimiento de los impuestos descontables está ligado a la contabilidad del contribuyente, y que, por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad trae como consecuencia el desconocimiento del derecho a descontar el impuesto. A juicio de la DIAN, constituye un requisito sine qua non, para el reconocimiento de los impuestos descontables, la simultaneidad del registro contable, la respectiva solicitud del impuesto descontable en la declaración del IVA y la tenencia de la factura como soporte externo de la contabilidad. Agregó que, previamente al análisis de los requisitos de la factura establecidos en el artículo 712-2 del E.T., es necesario determinar si esos documentos pueden tenerse como prueba contable. Que, como la demandante no llevaba contabilidad, no era procedente analizar las facturas allegadas al proceso.

Citó cierta sentencia del Consejo de Estado en la que se habría precisado que son diferentes las oportunidades para contabilizar los impuestos descontables y para solicitarlos como descuento. Así mismo, transcribió apartes de un concepto de la Oficina Jurídica de la DIAN en el que habría hecho mención de los requisitos para descontar el impuesto sobre las ventas. Dijo que la doctrina, la jurisprudencia y la ley exigen como requisito indispensable, para el reconocimiento de los impuestos descontables, que se encuentren registrados contablemente, y que como la parte actora no llevaba contabilidad, no cumplió el requisito para acceder a ese derecho. Sostuvo que la demandante pretendía que se le reconociera el “valor de $67.580.512, como impuesto descontable según las facturas relacionadas en la demanda las cuales datan de septiembre, octubre y noviembre de 2004, y si bien es cierto el mentado artículo 496 del E.T. se refiere a la oportunidad para hacer valer un impuesto descontable, se hace evidente que desde el momento en que la administración tributaria inició la verificación fiscal, es decir el 03 de mayo de 2006 con el auto de apertura de la investigación, ya en ese momento la contribuyente NO podía haber presentado estas facturas como prueba, pues los dos periodos a que hace referencia la disposición tributaria ya se habían sobrepasado, y mas ahora con ocasión de la demanda.” Por último, alegó que los actos administrativos no fueron falsamente motivados y que se fundamentaron en el incumplimiento de los requisitos legales para acceder al reconocimiento del impuesto como descontable.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”,

negó las pretensiones de la demanda. Dijo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar: i) si la Administración estaba facultada para revocar unilateralmente, sin consentimiento de la demandante, la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642007000008 del 5 de febrero del 2007 y, ii) si el incumplimiento del deber de llevar contabilidad daba lugar al desconocimiento de los impuestos descontables. En referencia a la vulneración al debido proceso por la revocatoria de la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642007000008 del 5 de febrero del 2007, sostuvo que compartía lo expuesto por la DIAN en el sentido de que esa causal de nulidad no se dirigió a cuestionar el acto administrativo demandado sino a discutir la legalidad de otro distinto y que, por tanto, no era pertinente esa argumentación para decretar la nulidad de los actos demandados. Expuso que, el consentimiento previo, para la revocación de los actos administrativos, se exige cuando se pretenda desmejorar o desconocer los derechos reconocidos con el acto administrativo revocado. Que esta condición no se cumplió en el caso concreto, ya que la DIAN no desconoció ni desmejoró ningún derecho. Que, impuso una carga superior a la determinada por la demandante en la liquidación privada y que, por tanto, se ajustó a derecho la decisión de revocar la liquidación oficial inicialmente expedida para subsanar el vicio de competencia. Sobre el desconocimiento de los impuestos descontables, sostuvo que la parte actora declaró, en el renglón 66 de la declaración del IVA del 6º bimestre de

2004, correspondiente a los impuestos descontables, la suma de $1.749.000. Que, en consecuencia, no era procedente modificar ese renglón para adicionarlo en la cantidad pretendida por la demandante. Que, para el efecto, la señora María del Pilar Pulecio pudo corregir el denuncio privado conforme con los artículos 588, 589, 709 y 713 del E.T., según el caso. Señaló que, de acuerdo con los artículos 485 y 496 del E.T., la prueba de los impuestos descontables tiene dos fuentes que se complementan entre sí, una es la factura o documento equivalente en la que conste el IVA pagado y, la otra, el registro contable que, a su turno, está sujeto a las reglas de oportunidad previstas en el artículo 496 del E.T. Que, en consecuencia, para acreditar los impuestos descontables n