CE-25000-23-27-000-2008-00189-01(18383)-2012

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Materia imponible / ENTIDADES DE BENEFICENCIA – No están gravadas con el impuesto de industria y comercio. Sólo están gravadas en las actividades comerciales o industriales que desarrollen / ACTIVIDAD DE BENEFICENCIA – Está excluida del impuesto de industria y comercio El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispuso que la materia imponible en el impuesto de industria y comercio está constituida por el ejercicio, en una jurisdicción municipal, de una actividad industrial, comercial o de servicios. Por su parte, el artículo 39 (numeral 2, literal d ibídem) estableció la prohibición a los municipios de gravar con el impuesto de Industria y Comercio a los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. A su vez, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 dispuso que cuando las entidades anteriores realizaran actividades industriales o comerciales, serían sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a esas actividades. De la lectura de la normativa se evidencian varias situaciones, perfectamente diferenciables, que no admiten otra interpretación que aquella que de su texto se desprende, así: Excluye de la sujeción, taxativamente, en calidad de actividades, la educación pública, las actividades de beneficencia y las culturales y/o deportivas. Hasta ahí hace referencia únicamente a cada actividad individualmente considerada, sin que esto sea obstáculo para que las entidades

que las desarrollen puedan llevar a cabo otras actividades de naturaleza diferente a éstas que, por no estar expresamente relacionadas en la citada norma, no son beneficiarias de la exclusión, caso en el cual, esas entidades estarán obligadas a declarar y pagar el tributo. Relaciona un grupo, esta vez de entidades, en las que las actividades que desarrollen gozan del beneficio de la exclusión por el simple hecho de ser llevadas a cabo por éstas. En este caso, la no sujeción se predica de quien ejerce la actividad. A este grupo pertenecen los sindicatos, asociaciones de profesionales, asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, y partidos políticos.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 –

ARTICULO 39

VENTA DE INVERSIONES O ACCIONES DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO – No está gravada con el impuesto de Ica / DIVIDENDOS DE SOCIEDADES ANONIMAS Y ASIMILADAS – No están gravadas con el impuesto de ICA / VENTA DE ACTIVOS FIJOS – No están gravados con ICA La Sección, en la Sentencia 18263 del 19 de mayo de 2011, que decidió la controversia entre las mismas partes por los periodos 5° y 6° del año 2002, en relación con los ingresos percibidos por los conceptos anotados, señaló, en primer lugar, que los ingresos percibidos por concepto de la inversión en activos y la venta de los mismos, por una entidad cuyo objeto social es la ejecución de actividades de beneficencia, no se encuentran gravados porque no se dedica a

las actividades a que alude el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, referidas a “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”. Se señaló, en esa oportunidad, que por tratarse de la enajenación de acciones que la fundación poseía, su importe no puede ser gravado con ICA por expresa determinación del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, criterio que se reitera en esta oportunidad, razón por la cual, acorde con lo señalado por el Ministerio Público, este concepto se excluirá de la base de la sanción. Al respecto se observa que la Sala en sentencia del 19 de mayo de 2011, exp. 18263, precisó que: “ Por lo que hace a lo percibido por dividendos, si bien el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, incluye como actividades mercantiles “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”, la percepción de dividendos por parte de la Fundación Social no encaja en ninguna de ellas, toda vez que dicha entidad no ha constituido ni administrado sociedad comercial alguna, y tampoco tiene como objeto social principal la venta de acciones o cuotas de interés social, ya que si bien esporádicamente adquiere acciones o las recibe en calidad de donación, no es para enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanezcan en su patrimonio con el fin

de obtener ingresos destinados al desarrollo de su actividad benéfica”. De acuerdo con ello, concluyó que los dividendos percibidos por la Fundación Social, dedicada a actividades de beneficencia y cuyo objeto no es la negociación de acciones, no podían integrar la base para imponer la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, toda vez que su actividad principal no se relaciona con la obtención de tales ingresos, ni éstos devienen del ejercicio de ninguna actividad gravada sino de las acciones que le pertenecen, cuyo objeto era formar parte del activo fijo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la venta de acciones por entidades sin ánimo de lucro se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de mayo de 2011, Rad. 18263, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez UTILIDAD EN LA VENTA DE CONSTRUCCIONES Y EDIFICIOS – No está gravada con el impuesto de ICA / SERVICIOS COMUNITARIOS SOCIALES Y PERSONALES – Están excluidos del impuesto de ica La Sala precisa que si bien en el objeto social de la actora se registra la autorización para comprar y vender inmuebles, no es esta una actividad que corresponda al giro ordinario de los negocios de la entidad, por lo que se trata de activos fijos, cuya utilidad en venta no puede ser gravada con ICA por expresa disposición legal del artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Acorde con lo señalado por el Ministerio Público, en la cuenta 41.70 del PUC se registran los ingresos por prestación de ‘servicios’ comunitarios, sociales y personales. Estos

tienen el carácter de no gravados en el parágrafo 1º del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, según el cual las entidades de beneficencia cuando desarrollan actividades comerciales o industriales quedan sujetas al ICA respecto de los ingresos obtenidos de éstas actividades, razón por la cual no forman parte de la base gravable del tributo los ingresos que se obtengan por servicios. Prospera en consecuencia el cargo planteado por la actora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 - ARTICULO 39 PARAGRAFO 1 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00189-01(18383)

Actor: FUNDACION SOCIAL

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 20 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Distrital de Impuestos de Bogotá sancionó a la actora por no presentar las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los periodos 1 y 2 de 2002.

Dispuso la sentencia apelada: “PRIMERO. No prospera la excepción propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO. Se declara la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones proferidas por la DDI de la Secretaría de Hacienda del DC por no declarar los bimestres 1,2 de 2002 a cargo de la FUNDACIÓN SOCIAL: Resolución No. 4062 DDI 012906 de marzo 15 de 2007, que impuso sanción por no presentar declaración de Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros del primer bimestre del año gravable 2002. Resolución No. DDI 010885 de marzo 27 de 2008 expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Resolución No. 60 DDI 015830 de abril 23 de 2007, por medio de la cual, se impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el segundo período de 2002. Resolución No. DDI 012359 de abril 28 de 2008 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución citada en el numeral anterior confirmándola. TERCERO. A título de restablecimiento del derecho se hacen las siguientes declaraciones:

1. Que la Fundación Social, estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por los bimestres 1, 2 del año

2002.

2. Que la citada fundación adeuda al distrito capital por concepto de sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio

las siguientes sumas:

a) por el bimestre 1 de 2002 $17.884.000 b)por el bimestre 2 de 2002 $14.571.000”.

I) ANTECEDENTES

1. La Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, mediante Auto 2006EE 274928 de noviembre 20 de 2006, inició la verificación de la determinación del Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros de la fundación, por los periodos 1 a 6 de 2002, 2003, 2004, 2005 y 1 a 4 de 2006.

2. La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en desarrollo del programa OMISOS ICA APORTANTES AL SECTOR SALUD, expidió a la Fundación Social los Emplazamientos para Declarar Nos. 2006EE343547, fechado el 28 de diciembre de 2006 y 2007EE43374 del 7 de marzo de 2007, en relación con el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por los periodos Enero – Febrero y Marzo – Abril de 2002, respectivamente.

3. La Fundación Social presentó respuesta a los emplazamientos para declarar el 29 de enero de 2007 con radicación 2007ER7969 y el 3 de abril de 2007 con radicación 2007ER29758, señalando las razones por las cuales no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, y, por ende, de la obligación de presentar las declaraciones del citado impuesto.

4. Mediante Resolución 4062DDI012906 del 15 de marzo de 2007, la

Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos impuso sanción por valor de $37.668.000, respecto del periodo Enero – Febrero de 2002. A su turno, mediante Resolución No. 60 DDI 015830 de abril 23 de 2007, esa entidad impuso sanción por no declarar ICA respecto del periodo Marzo – Abril de 2002 por $ 139.852.000.

5. Contra cada una de las resoluciones que impuso sanción, la demandante interpuso el recurso de reconsideración así: el 23 de mayo de 2007 según radicación 01782-07 contra el bimestre 01 de 2002 y el 29 de junio de 2007 radicación 02446-07 por el bimestre 02 de 2002. El primer recurso fue decidido mediante Resolución No. DDI 010885 de marzo 27 de 2008 proferida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos y el recurso contra el bimestre 02 de 2002 resuelto por medio de la Resolución No. D.D.I. 012359 del 28 de abril de 2008 proferida por la misma oficina.

1. LA DEMANDA La demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: “PRIMERO: La nulidad de los siguientes actos administrativos: La Resolución 4062DDIO12906 de Marzo 15 de 2007, proferida por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la

cual se impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del bimestre 01 de 2002. Resolución No. DDI 010885 de Marzo 27 de 2008 expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la resolución citada en el numeral anterior y con la cual se agotó la vía gubernativa. La resolución fue notificada el 9 de Abril de 2008. Resolución 60 DDI 015830 de Abril 23 de 2007, proferida por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se impuso sanción por no presentar declaración de Impuesto de Industria y Comercio del Bimestre 2 del año gravable 2002. Resolución No. DDI 012359 de Abril 28 de 2008 expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado sobre el bimestre 02 de 2002 y se agotó la vía gubernativa. Esta resolución fue notificada por edicto desfijado el 4 de junio de 2008.

SEGUNDO: como consecuencia de la nulidad anterior, respetuosamente solicito a título de restablecimiento del derecho, declarar que no proceden las sanciones impuestas a la Fundación

Social por valor de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS

SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($37.668.000), correspondiente a la sanción impuesta por no declarar el impuesto de industria y comercio del Bimestre 1 de 2002 y CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($139.852.000), correspondiente a la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del Bimestre 2 de 2002”. Invocó como normas violadas las siguientes: Artículo 29 de la Constitución Política por vulneración manifiesta. Artículo 716 del Estatuto Tributario por indebida interpretación y aplicación. Artículos 39 literal c) y parágrafos 1º y 2º del artículo 35 del Decreto Distrital 352 de 2002 por indebida aplicación e interpretación. Artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002 por indebida aplicación. Artículo 54 del Decreto 807 de 1993 por indebida interpretación. Los cargos de la demanda se resumen así: Violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 54 del Decreto 807 de 1993. La norma que regula la sanción por no declarar y el procedimiento para su imposición en el Distrito Capital es el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993. Según dicha norma, la Administración Distrital en forma previa a la imposición de la sanción, cuando es mediante resolución independiente, debe formular pliego de cargos y efectuar el traslado del mismo por el término de un mes. Ante la ausencia de este requisito, resulta evidente que se produjo una violación al debido proceso, ya que en relación con los actos impugnados no se dio el

traslado de cargos a la sociedad actora, como lo exige el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993. Al haberse omitido por parte de la autoridad tributaria Distrital una de las etapas obligatorias del proceso administrativo, se vulneran no sólo los artículos 54 del Decreto 807 de 1993 y 27 del Decreto 362 de 2002, sino el artículo 29 de la Constitución Política. Concepto de Entidades y Actividades de Beneficencia. El concepto de “entidades de beneficencia”, no tiene definición legal, y el mismo es una acepción que se utilizó a finales del siglo XIX y comienzos del XX y que modernamente ha sido reemplazado por la noción de “entidades de utilidad común”, tal y como se prevé en la Constitución Política de 1991. La doctrina ha definido a las entidades de beneficencia como “organizaciones creadas para ayudar a las personas que por su insuficiencia económica no pueden satisfacer sus necesidades básicas”. Por su parte, la beneficencia es definida en el diccionario de la real academia española como la “virtud de hacer el bien”. Naturaleza Jurídica de la Fundación Social. La Fundación Social es una entidad civil, sin ánimo de lucro, de utilidad común, de carácter fundacional, que se enmarca dentro del concepto de Fundación de Beneficencia Pública en los términos del artículo 633 del Código Civil. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 472 de 1995, la Fundación Social se inscribió en la Cámara de Comercio de Bogotá en el Libro de Entidades sin Ánimo

de Lucro y, adicionalmente, por tener tal calidad, está sujeta a la inspección y vigilancia de la Alcaldía Mayor de Bogotá conforme con lo previsto en la Ley 22 de 1987 y en el Decreto 59 de 1981 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. La demandante pertenece al régimen tributario especial previsto en el artículo 19 del Estatuto Tributario. La DIAN ha reconocido que la Fundación Social hace parte del Régimen Tributario Especial por cuanto dicha autoridad admite que la misma es una entidad de beneficencia que adelanta programas de desarrollo social, actividad que es de interés general y, adicionalmente, por cuanto los excedentes que obtiene son reinvertidos en la realización de su objeto. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Código de Comercio, el objetivo que persiguen las sociedades es la distribución de utilidades entre sus miembros, concepto completamente ajeno al de una entidad como la Fundación Social, en la cual los excedentes que se generan no se reparten a terceros sino que, por el contrario, se reinvierten en la realización de los actos necesarios para la obra social, por ello se está frente a una entidad sin ánimo de lucro. Objeto de la Fundación Social. El objeto principal de la Fundación es el de “trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para promover la construcción de una sociedad más justa, más humana y más prospera”. Según lo expuesto, la Fundación Social se enmarca dentro del concepto de entidad de beneficencia por cuanto su objeto es el de hacer el bien con las actividades que realiza encaminadas a superar las causas estructurales de la

pobreza mediante la formación, capacitación de la comunidad y la generación de condiciones adecuadas para la satisfacción de las necesidades básicas de las poblaciones pobres y excluidas, y así lo ha hecho desde su creación en 1911. En consecuencia, de conformidad con el literal c) del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002, la Fundación Social no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio. Por tal razón, no está en la obligación de declarar el impuesto. En el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Social, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, claramente se transcribe el objeto principal, que le permite desarrollar algunos actos de comercio con el fin de obtener los recursos necesarios para ser autosostenible. De la distinción entre el acto de comercio y la actividad comercial. Según la Administración, dado que en el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Social, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, se prevé la posibilidad de que la entidad realice actos de comercio, dichos actos hacen parte del giro ordinario de los negocios de la actora y su celebración tipifica una actividad comercial gravada con el Impuesto de Industria y Comercio. Alegó la actora que los artículos 20 y 21 del Código de Comercio definen qué debe entenderse por actos de comercio, sin que tal enunciación pueda confundirse o equipararse con la noción de actividad comercial. La actividad comercial supone la realización de manera habitual, sucesiva, organizada y profesional de actos de comercio, de tal suerte que quien los realice tiene la

calidad de comerciante. Los artículos 20 y 21 del Código de Comercio deben interpretarse armónicamente, con las previsiones contenidas en los artículos 10 y 11 del mismo estatuto mercantil, para concluir, a la luz de estas disposiciones, que tienen la calidad de comerciantes las personas que realizan profesionalmente la actividad mercantil y, consecuentemente, no tienen tal calidad las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles. La Fundación Social realiza actos de comercio porque ello es consecuente con su misión. Al promover la creación y gestión de empresas que atienden sectores populares se logra bancarizar a la población más excluida y pobre, se le dan oportunidades de desarrollo a los pequeños empresarios y se genera empleo. Si bien la demandante realiza actos de comercio, ellos per se no le dan la calidad de comerciante, pues los mismos no son realizados de manera organizada, habitual, ni profesional, y no buscan la obtención de un lucro que vaya a ser repartido entre accionistas o dueños de la Fundación, pues ellos no existen. Y algunos rubros, como los dividendos, están expresamente exentos de ICA. En criterio de la Fundación Social, la misma no realiza una actividad comercial sino actos de comercio necesarios para su autosostenibilidad. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, así se llegare a considerar que lo que la demandante realiza es una actividad comercial, dado que por su condición de entidad sin ánimo de lucro los recursos que obtiene a partir de la misma no tienen como destino el ser distribuidos a terceros, sino que, por el contrario, se destinan a la realización de las actividades necesarias para el desarrollo de su

obra social, tal actividad no podría ser gravada con el impuesto de industria y comercio. En su condición de entidad de beneficencia y en desarrollo de su objeto, la Fundación Social realiza actividades de beneficencia y, en esa medida, a la misma le resulta aplicable lo previsto en el literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, según el cual, la actividad de beneficencia no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio. Violación del parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 El parágrafo primero del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002 señala: “Parágrafo primero. Cuando las entidades a que se refiere el literal c) de este artículo, realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades”. El literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 establece lo siguiente: “c) La educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”. La disposición anteriormente transcrita sólo hace referencia a las siguientes entidades: a) sindicatos; b) asociaciones de profesionales; c) asociaciones gremiales sin ánimo de lucro; d) partidos políticos; y e) hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. En esa medida, es claro que la Fundación Social no se enmarca dentro del supuesto de la norma transcrita.

Violación del artículo 35 del Decreto 352 de 2002 por indebida interpretación. Ahora bien, en el evento en que se llegare a considerar que a la Fundación Social sí le resulta aplicable lo previsto en la referida norma, ha de tenerse en cuenta que los actos demandados incorporan dentro de la base para imponer la sanción, actividades de servicios que no se encuentran gravadas por cuanto el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 solamente hizo referencia a actividades industriales o comerciales, dejando por fuera la referencia a actividades de servicios. Respecto a la venta de inversiones, tampoco debe incorporase a la base gravable de acuerdo con la definición de activos fijos contenida en el artículo 60 del Estatuto Tributario, respecto a que son los bienes corporales muebles e inmuebles y los incorporales, que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. En este sentido, el artículo 12 del Decreto Reglamentario 3211 de 1979 señala que las acciones que se adquieran y no se enajenan en el giro ordinario del negocio del contribuyente, son activos fijos. Finalmente, la diferencia en cambio, no es otra cosa que el reconocimiento de un hecho económico por el sistema de causación, conforme lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto 2649 de 1993. El artículo 51 de la misma disposición establece que “los activos y pasivos representados en otras monedas, deben ser reexpresados en la moneda funcional, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre”. Esto es, que ese ingreso no se realiza o monetiza, sino que es una simple causación contable.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Propuso la excepción denominada: “legalidad de los actos administrativos por haber sido expedidos por funcionarios competentes, con motivos fundamentales de hecho y de derecho ajustados a la ley y con observancia del debido proceso”.

Formulación del pliego de cargos. La Administración Distrital acató lo dispuesto en los artículos 54, 85 y 103 del Decreto 807 de 1993 en concordancia con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional, por lo que notificó los emplazamientos para declarar 2006EE343547 del 28 de diciembre de 2006 y 2007EE43374 de 7 de marzo de 2007 con los cuales comunicó a la demandante que era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 y 2 del año gravable 2002, respectivamente, conminándola a presentar la declaración con la liquidación de la correspondiente sanción por extemporaneidad, y advirtiéndole que en caso de no hacerlo expedirá la resolución sanción y la liquidación de aforo. Sujetos del impuesto de industria y comercio y actividades gravadas. Frente al argumento según el cual, la Fundación Social no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por no realizar el hecho generador de dicho tributo, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 41 del Decreto 352 de 2002, es sujeto pasivo la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho que realice el hecho generador de la obligación tributaria consistente en el ejercicio de

actividades industriales, comerciales o de servicios en la Jurisdicción del Distrito Capital. La Fundación Social cuando realiza actividades comerciales es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y como tal debe cumplir con las obligaciones formales y sustanciales del tributo, es decir la declaración y pago del impuesto. Conforme se encuentra acreditado en los antecedentes administrativos, la obtención de ingresos por la venta de inversiones y los respectivos rendimientos, arrendamientos, los dividendos y la diferencia en cambio son actividades de comercio y, por tanto, se encuentran gravadas, pues corresponden al código de actividad 52693 “otros tipos de comercio NPC”, sin que exista en el Distrito Capital de Bogotá ninguna norma que las contemple como actividades exentas, por lo cual, los actos administrativos acusados tuvieron en cuenta los ingresos gravados correspondientes al primer y segundo bimestre de 2002 e impusieron la sanción correspondiente al contribuyente por no declarar el impuesto de industria y comercio a su cargo. Finalmente, respecto a la base gravable del segundo bimestre de 2002 y frente a la afirmación de que incluye ingresos provenientes de la venta de activos fijos, devoluciones, rebajas y descuentos, al igual que ajustes integrales por inflación, debe tenerse en cuenta que ello no aparece acreditado, y además para la imposición de la sanción por no declarar se dió aplicación a lo normado en el artículo 61 del Decreto 807 de 1993, por ende la sanción es equivalente al 0.1% del total de los ingresos ordinarios y extraordinarios del bimestre, obtenidos por la

demandante en la jurisdicción de Bogotá.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia del 20 de mayo de 2010 anuló parcialmente los actos demandados. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Respecto a la excepción propuesta por la demandada, denominada: “legalidad de los actos administrativos por haber sido expedidos por funcionarios competentes, con motivos fundamentados de hecho y de derecho ajustados a la ley y con observancia del debido proceso”, señaló el a quo que la excepción propuesta no va dirigida a desestimar la demanda por falta de requisitos de forma, sino que se trata de invalidar el fondo argumentativo de la misma, lo que implica un análisis de mérito por parte del fallador de instancia, por lo tanto, no le dio prosperidad a la excepción.

Respecto de la alegada violación al debido proceso al no formular la Administración pliego de cargos. La parte actora durante el trámite administrativo tuvo diferentes oportunidades para ejercitar su derecho de defensa. En la respuesta al emplazamiento como en el recurso de reconsideración, manifestó y aportó pruebas tendientes a insistir en su argumento de defensa consistente en alegar su calidad de no sujeto pasivo del impuesto. La Administración, por su parte, no aceptó tal argumento, razón por la cual, emitió el acto sancionatorio y, posteriormente, estudió las reiteradas razones alegadas por la entidad en el fallo del recurso de reconsideración. Señaló el a quo que no se evidencia vulneración al derecho fundamental del

debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, por cuanto si bien es cierto no se formuló pliego de cargos, si se profirió emplazamiento para declarar, advirtiendo al actor de las consecuencias de no hacerlo, entre ellas, la imposición de la sanción por no declarar. Violación del literal c) y parágrafos 1º y 2º del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 y del artículo 34 ibídem por indebida aplicación. Señaló el a quo que el objeto social de la actora es el propio de una entidad sin ánimo de lucro, en cuanto que lo que pretende es realizar acciones tendientes al logro de fines tales como la educación, salud etc. Sin embargo, la Fundación también puede realizar actividades consideradas como comerciales para efectos del impuesto de industria y comercio, las que le generan ingresos que son destinados a fines sociales y sin ánimo de lucro. Ahora bien, para la Corte Constitucional, la actividad comercial como hecho generador del impue