CE-25000-23-27-000-2008-00196-01(17953)-2012

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Sólo grava los ingresos percibidos por la actividad industrial, comercial o de servicio / BASE GRAVABLE DEL ICA – Ingresos que la conforman / VENTA DE ACTIVOS FIJOS – No están gravados con el impuesto de industria y comercio De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, cada entidad municipal o Distrital únicamente podrá exigir el pago del impuesto sobre los ingresos que tengan el carácter de gravados y que sean el resultado del ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicio dentro de su territorio, toda vez que carece de facultad para gravar operaciones que no tengan dichas características. Sin embargo, el artículo 42 del mismo Decreto 352 de 2002, al determinar la base gravable del ICA, permite sustraer de los ingresos que la conforman, los valores que correspondan a los siguientes conceptos: Lo percibido por actividades exentas y no sujetas. Devoluciones, rebajas y descuentos. Exportaciones, y Venta de Activos Fijos. Es claro que el objeto social de la actora se desarrolla con el hecho de “Invertir” y “participar” como socio o accionista, con el objeto de obtener utilidades periódicas, como dividendos, rendimientos financieros etc., lo cual indica que las acciones o participaciones no se adquieren con destino a ser enajenadas dentro del giro ordinario del negocio. Corrobora lo anterior el hecho de haber adquirido las acciones objeto de la venta, unas en marzo de 1999 y otras en el año 2002, solo con la finalidad de obtener provecho económico; sin embargo, en el periodo

objeto de estudio, se hizo perentorio venderlas por condiciones de mercado, dada la variación del valor nominal de la acción. Establecido que la actividad de la demandante no incluye la compra y venta permanente de acciones, es del caso concluir que los ingresos que se pretenden gravar se generaron por la venta de activos fijos, por lo que no es procedente gravarlos con el impuesto de Industria y Comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTICULO 32

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION – Cuando el socio gestor ha pagado el ICA por la totalidad de los ingresos percibidos no procede el cobro de la parte que le corresponde al socio oculto pues se generaría una doble tributación Por lo que hace a los ingresos provenientes del contrato de “Cuentas en Participación” celebrado con la sociedad PROURBANISMO S.A. – En Liquidación, el artículo 510 del Código de Comercio exige como requisito para que se configure dicho contrato, la existencia de un partícipe gestor que se encarga de ejecutar las operaciones mercantiles del contrato, reputándose como dueño único del negocio, y un partícipe oculto o inactivo, que solo recibe las utilidades o pérdidas obtenidas en el desarrollo del mismo. Es claro que en el evento tratado, si bien la actora, en su calidad de partícipe inactivo, realiza, aunque de manera indirecta, actividades gravadas de las que obtienen ingresos en el Distrito Capital, lo que en principio la haría responsable del ICA en la proporción del ingreso que corresponde a su participación, también es cierto que como lo demostró la

sociedad y lo admitió la Administración, el socio gestor cumplió con la obligación de pagar el impuesto que correspondía sobre la totalidad de los ingresos derivados del contrato celebrado con la sociedad actora, de donde, en el caso de exigir al partícipe inactivo el pago del tributo sobre el ingreso que le correspondió en dicho contrato, se generaría una doble tributación sobre el mismo valor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00196-01(17953)

Actor: INVERSORA COLMENA S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, respecto de la demanda instaurada por INVERSORA COLMENA S.A. contra las resoluciones contentivas de liquidación de revisión y su confirmatoria al decidir el recurso de reconsideración, correspondiente al impuesto de industria y comercio (ICA), por los bimestres 1° a 5° el año gravable 2004, la cual dispuso: “1) – ANÚLANSE las Resoluciones N°s: 169 DDI 011549 de 1 de marzo de 2007 y DDI-011718 2008EE-79900 de 14 de abril de 2008, proferidas

por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, respectivamente, mediante las cuales liquidó oficialmente a la COMPAÑÍA INVERSORA COLMENA S.A. NIT: 800.070.965-3, el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a las declaraciones presentadas por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año gravable 2004. 2)- DECLÁRANSE en firme las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros presentadas por la COMPAÑÍA INVERSORA COLMENA S.A. NIT:800.070.965-3, por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año gravable 2004. 3)- No se condena en costas, por cuanto no aparecen causadas”.

I - ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. 1.1. HECHOS: La sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES Y COBRANZAS S.A. por Escritura Pública N° 0002972 de julio 9 de 2007 otorgada por la notaría 42, cambió su razón social por COMPAÑÍA INVERSORA COLMENA S.A.

La actora presentó y pagó las declaraciones de ICA por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2004, en las siguientes fechas: 19 de marzo, 19 de mayo, 21 de septiembre y 19 de noviembre de 2004. El 20 de febrero de 2006, la Unidad de Determinación del Grupo de Fiscalización

de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital ordenó inspección tributaria, y, dentro del término de suspensión, el 8 de mayo de 2006, notificó el Emplazamiento para Corregir N° 2006EE108050 por los periodos anotados. El 7 de junio de 2006 se profirió requerimiento especial, del cual se derivó la Liquidación de Revisión notificada el 1° de marzo de 2007, que confirmó las propuestas del requerimiento al no acreditarse la personería de quien suscribió la respuesta. Contra la liquidación oficial, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, decidido por Resolución del 14 de abril de 2008 para confirmar el acto acusado. 1.2. PRETENSIONES: El apoderado de Inversora Colmena, demandó la nulidad de la Resolución N° 169 DDI011549 de marzo 1° de 2007 proferida por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital y de la Resolución N° DDI-011718-2008EE79900 del 14 de abril de 2008 expedida por la Oficina de Recursos Tributarios en relación con las declaraciones de ICA presentadas en Bogotá D.C. por los bimestres 1° a 5° de 2004 en las que se determinó un mayor valor por impuesto de $75.018.000, y sanción por inexactitud de $120.028.000, para un total de $195.046.000. Como restablecimiento del derecho, solicita se confirmen las declaraciones privadas presentadas por la sociedad en relación con los mismos períodos.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo, 84 y 97 del Decreto 807 de 1993; 42 del Decreto Distrital 352 de 2002; 264 de la Ley 223 de 1995 y 647, 714, y 779 del Estatuto Tributario Nacional (E.T.). En el concepto de la violación, el demandante propuso los siguientes cargos: 1.3.1. Nulidad de la liquidación de revisión por falsa motivación: La administración tributaria argumenta que no hubo respuesta al requerimiento especial por cuanto la actora no acreditó la calidad con que actuaba el señor Erney Leonardo Contreras González, quien la suscribió. Tal aseveración carece de fundamento ya que si bien no se allegó la Escritura Pública por medio de la que le fue conferido el poder al firmante, sí se remitió el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se acredita la calidad de apoderado para efectos tributarios del señor Erney Leonardo Contreras González. 1.3.2. Artículo 84 C.C.A. La norma citada establece como una de las causales para que proceda la nulidad de los actos administrativos, la falsa motivación. Sobre ella la Sala ha precisado que es el vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad.

Al afirmar la autoridad tributaria que en la respuesta al requerimiento especial no estaba acreditada la calidad de apoderado de quien la suscribió, incurre en causal de falsa motivación en cuanto pone de manifiesto que este hecho errado fue el fundamento para proferir los actos administrativos acusados y presumir como ciertos los hechos de la investigación adelantada. 1.3.3Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 84 del Decreto 807 de 1993 y 779 E.T. al proferir el Auto de Inspección Tributaria. El artículo 779 E.T. ordena: “La inspección tributaria se decretará mediante auto que se notificará por correo o personalmente, debiéndose en él indicar los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla”. En el auto que decretó la inspección no se observa que se hayan indicado los hechos materia de prueba, es decir, hay una “indefinición” de la prueba, incurriendo en violación del aludido artículo, ya que en realidad lo que se emite es un auto de verificación, pero denominándolo “De Inspección Tributaria”. Al carecer de los requisitos para tratarse de un verdadero “Auto de Inspección Tributaria”, no puede entenderse que haya suspendido el plazo de firmeza de las declaraciones de ICA por los bimestres 1 y 2 de 2004, luego, éstas se encuentran en firme. Igualmente la diligencia es nula por falta del Acta de cierre de la inspección, ya que el inciso cuarto del mismo artículo 779 E.T. ordena: “La inspección tributaria se iniciará una vez notificado el auto que la ordene. De ella se levantará un acta

que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de la investigación, debiendo ser suscrita por los funcionarios que la adelantaron”. Dicha acta no existió y, por ende, se violentó el debido proceso previsto en la Constitución y la ley. 1.3.4Violación del artículo 97 del Decreto 807 de 1993 y artículos 705, 706 y 714 E.T. Firmeza de la declaración del primer bimestre de 2004. Extemporaneidad del requerimiento especial. Sobre la declaración del primer bimestre, se notificó requerimiento especial el 18 de julio de 2006. Este periodo se venció el 19 de marzo de 2004, luego, en principio, el término para requerir vencía el 19 de marzo de 2006, plazo que fue suspendido en virtud de la inspección tributaria ordenada por auto del 10 de marzo de 2006, lo que indicó que la suspensión operó hasta el 10 de junio de 2006; el requerimiento debió ser notificado el 19 de junio de 2006, y al notificarse el 18 de julio la declaración se encontraba en firme. La administración afirmó que la suspensión no fue por tres meses sino por cuatro debido a que se notificó también emplazamiento para corregir, sin embargo, dicho emplazamiento fue notificado el 11 de mayo de 2006, cuando aun estaba corriendo el término de suspensión decretado para la inspección tributaria. Por tanto, si bien el emplazamiento suspende el término por un mes a partir de su notificación, o sea hasta el 11 de junio de 2006, no puede proferirse dentro de un

término suspendido por otro acto administrativo y, en caso de que esto suceda, no extendería el plazo a un mes posterior a la finalización de la suspensión de la inspección, sino que correría paralelo con ésta y quedaría subsumido en el primero. Así las cosas, para el 18 de julio de 2006, fecha de notificación del requerimiento especial, la declaración del ICA por el 1° bimestre de 2004, se hallaba en firme. 1.3.5Nulidad del emplazamiento por indebida notificación e inexistencia de indiciosLa Administración tributaria, aparte de emitir un Auto de verificación que pretendió hacer pasar por Auto de Inspección, lo que hace que no operara el término de suspensión, emite un emplazamiento sin estar precedido de indicios que, además, notifica dentro de un plazo suspendido y pretende extenderlo a un término superior al contemplado por la ley. Al quedar sin sustento la suspensión, sobre las declaraciones del 1° y 2° bimestres operó su firmeza. Los indicios no son plena prueba sino mecanismos que conducen a pensar que puede existir un error, sin que de él se tenga total certeza. Si el funcionario posee elementos probatorios suficientes, ya no hay indicio y el camino a seguir sería el requerimiento especial. La Administración tenía establecido que la sociedad no había incluido en su base gravable la totalidad de ingresos obtenidos en el Distrito Capital, lo que se contrapone a la noción de “indicio”, y, por ende, a la posibilidad de proferir un emplazamiento para corregir.

1.3.6Violación del artículo 42 del Decreto 352 de 2002. La venta de acciones que hacen parte de los activos fijos, no está gravada con ICA. La autoridad tributaria, de forma equivocada, señala que la venta de acciones prevista en el objeto social constituye una actividad gravada. El artículo 42 del Decreto 352 de 2002 señala que “El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos”. Lo anterior, concordante con el artículo 60 E.T. y abundante jurisprudencia del Consejo de Estado1 establece que toda sociedad que invierte en acciones para obtener provecho económico como medio para desarrollar su objeto social, al enajenar las mismas está vendiendo activos fijos, expresamente excluidos del ICA. En esta oportunidad, se está frente a la misma situación de hecho porque la inversión que generó la utilidad que pretende gravar la autoridad distrital, fue la venta de unas acciones de la CAPITALIZADORA COLMENA S.A. que adquirió, unas desde marzo de 1999 y otras en diciembre de 2002, con el fin de derivar de ellas rendimientos, pero luego se vendieron por condiciones del mercado. 1 Sentencias del 16 de noviembre de 2001; exp. 12299 y 3 de abril de 2008, exp. 16054. M.P. Ligia López Díaz.

Respecto de lo anterior, el artículo 60 E.T. señala que las acciones que se adquieran y no se enajenen dentro del giro ordinario del negocio del contribuyente, son activos fijos, no sometidos a pagar ICA. 1.3.7Violación del artículo 83 de la Constitución Política, y el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 respecto de la omisión de ingresos en contratos de “Cuentas en Participación”. Los conceptos confieren a los particulares la garantía de no poder objetar las actuaciones hechas a su amparo. La participación es una modalidad de contrato que se realiza solo en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, y no existe disposición tributaria que indique a cargo de quien está la obligación de declarar y pagar el ICA, por lo que bien puede ser pagado por el gestor o partícipe activo, o por el partícipe oculto. En el presente caso, la totalidad de los ingresos por dicho concepto, y el ICA generado por los mismos, fue declarado por el socio gestor PROURBANISMO S.A. – EN LIQUIDACIÓN, por lo que no se quebrantó disposición legal alguna, ya que el impuesto se generó y se canceló debidamente, por tratarse de una actividad mercantil que no ofrece discusión alguna. Para lo anterior, la actora se amparó en el concepto N° 540 de febrero de 1997, que ordena: “Determina el artículo 33 del Decreto Distrital 423 de 1996, que son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio las personas naturales, jurídicas, o las sociedades de hecho que ejecuten la actividad industrial, comercial o de servicios. Del contrato de participación, queda claro que al reputarse al

Gestor como único dueño del negocio, es el responsable del impuesto por ser quien realiza el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio y en ese orden, responsable del pago de los impuestos a cargo; sin embargo, los partícipes son igualmente responsables, cuando dan a conocer o autorizan que se divulgue su calidad de participante dentro del contrato, responsabilidad que se limita hasta el monto del aporte en el contrato”. Por lo anterior, resulta contrario a los principios de la ”buena fe” y “confianza legítima” la actuación de la administración, ya que si la administración ha señalado un criterio al particular para proceder de un modo determinado, no puede resultar apropiado que, contrariando sus propias razones, desconozca la actuación cumplida por el particular amparado en su propia conducta. Por tanto, no se puede obligar a la demandante, a pagar nuevamente el impuesto ya cancelado, habida cuenta de la existencia de una indeterminación legal del sujeto pasivo y por cuanto la obligación fue cumplida por el socio gestor. 1.3.8. Violación del artículo 647 E.T. Sanción de InexactitudLa sanción a que se hace referencia, no se configura cuando el menor valor a pagar declarado se deriva de una diferencia de criterio con la Dirección de Impuestos sobre la interpretación de las normas aplicables. Es claro que existe diferencia de criterio: a) respecto de los activos enajenados por la sociedad. b) Indeterminación del sujeto pasivo en los contratos de cuentas en participación. c) La suma de términos concomitantes, los cuales no se pueden superponer. 2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La Secretaría de Hacienda Distrital argumentó su oposición así:

En cuanto a la “Falta de Motivación”, no es cierto que la sociedad haya acreditado la calidad con que actuaba el señor Erney Leonardo Contreras González, ya que dentro de los antecedentes administrativos no obra poder ni escritura que lo acredite, como lo exige el artículo 572-1 E.T, reforzado por el artículo 4° del Decreto 807 de 1993. En cuanto a la nulidad de la inspección tributaria por violación del debido proceso, transcribe parte de la sentencia del Consejo de Estado N° 14412 del 11 de mayo de 2006; M.P. Juán Ángel Palacio Hincapié y analiza los artículos 705 y 706 E.T. respecto de la suspensión del término de firmeza de la declaración, con ocasión de la inspección tributaria, cuyo auto fue notificado el 20 de febrero de 2006, fecha a partir de la cual operó la suspensión del término de firmeza de las declaraciones presentadas. Posteriormente, la administración profiere el emplazamiento para corregir del 8 de mayo de 2006, notificado el 11 del mismo mes y año, aplazando por un mes más el término de firmeza referido, esto es, hasta el 11 de agosto de 2006. La firmeza del primer bimestre cuestionado operaba el 20 de marzo de 2006, en atención a que el plazo para declarar venció el 19 de marzo de 2004, por lo que el requerimiento especial notificado el 18 de julio de 2006 se profirió dentro de los dos años que tenía la administración para expedirlo. Respecto de la nulidad del emplazamiento para corregir por inexistencia de

indicios, el artículo 685 E.T. dispone que “Cuando la administración de impuestos tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente, responsable o agente retenedor, podrá enviarle un emplazamiento para corregir, con el fin de que, dentro del mes siguiente a su notificación, la persona o entidad emplazada, si lo considera procedente, corrija la declaración liquidando la sanción por corrección respectiva, de conformidad con el artículo 644”. El demandado, transcribe apartes de la Sentencia del Consejo de Estado N° 11659 del 16 de marzo de 2001; M.P. María Inés Ortiz Barbosa, que, en relación con el emplazamiento para corregir, observa que se profiere en virtud de una facultad discrecional de la administración que está al margen del proceso oficial de revisión y no produce efecto vinculante para el contribuyente. Por lo que hace a los ingresos percibidos por venta de acciones, transcribe el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, y concluye que la base gravable del tributo la conforman la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios, menos las deducciones determinadas por la ley, entre las que se encuentran los ingresos por la venta de activos fijos. Se refiere luego al artículo 60 E.T. el cual clasifica los activos enajenados y define los activos fijos como: “Los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. De lo anterior colige que el ICA en la actividad de compra y venta de acciones, sin importar la permanencia o eventualidad de la actividad, se liquida tomando como base la totalidad de los ingresos, sin deducir su costo de

adquisición. Únicamente cuando la operación comercial se realice para vender acciones o títulos valores catalogados como activos fijos, el ingreso no hará parte de la base gravable. En relación con el contrato de cuentas en participación, el artículo 507 del Código de Comercio lo define como un contrato de carácter asociativo, por el cual una persona contribuye, mediante aportaciones de capital, o en la forma convenida, al negocio de un comerciante, haciéndose partícipe de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que se determine. La sola participación a cualquier título dentro de un contrato de cuentas en participación, es un acto de naturaleza mercantil. Por tanto, independientemente de que quien realiza la gestión de los negocios sea el gestor y éste aparezca frente a terceros como el único dueño del negocio, es claro que los partícipes inactivos también ejercen actividades mercantiles, aunque lo hagan a través de interpuesta persona, por lo que están obligados a cumplir los deberes tributarios a título personal, apoyados en la definición del hecho generador del ICA, con base en el porcentaje de distribución acordado en el contrato, sobre la totalidad de ingresos netos que perciba en el ejercicio, no existiendo posibilidad de descontar costo o gasto alguno. IILA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos demandados y declaró en firme las declaraciones presentadas por la actora. En primer lugar, se refirió a la falsa motivación invocada por el demandante al no tenerse en cuenta la respuesta al requerimiento especial por no acreditar la calidad de apoderado general del señor Erney Leonardo Contreras González. El a quo advirtió que si bien tal poder se confirió por Escritura Pública N° 6105 del 23

de noviembre de 2005 de la Notaría 42 de Bogotá, ésta no se aportó con la aludida respuesta. Que, según el actor se adjuntó el certificado de la Cámara de Comercio, en el que aparece la calidad de apoderado del firmante. No obstante, para todos los procesos, se requiere que el poder general se constituya por Escritura Pública y en ella se determinen las facultades precisas con que cuenta el apoderado, lo que hace necesario que se aportara para demostrar la calidad de quien suscribió la respuesta al requerimiento la correspondiente escritura, ya que el certificado de la Cámara de Comercio es, ante todo, un medio legal de publicidad que cumple una función meramente informativa, sin efectos jurídicos especiales, lo que hace que no tenga entidad para suplir la escritura pública, luego no existe falsa motivación en los actos acusados. En lo que hace relación a la nulidad del auto de inspección tributaria por violación al debido proceso, el artículo 779 E.T. determina lo atinente a dicha inspección, ordenando que se iniciara con la notificación del auto que la ordena y se levante un acta que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de la investigación, suscrita por los funcionarios que la adelantaron. En el evento analizado manifestó que el 20 de febrero de 2006 se notificó el auto que ordenó la inspección tributaria correspondiente al ICA por los bimestres 1 a 5 de 2004, y a pesar de que no se precisaron los hechos materia de la prueba, en términos generales se indicó que era respecto del citado impuesto y periodos, por

lo tanto, reunía los requisitos de ley. Respecto de la ausencia del acta de visita, a folios 86 y 87 del cuaderno de antecedentes, observó el Acta de Libros de contabilidad realizada el 29 de marzo de 2006, con la fecha y hora de inicio y terminación, suscrita por los funcionarios investigadores. A folio 88 encontró el Acta de Visita de fecha 7 de abril de 2006 en las mismas condiciones, al igual que las de fecha 18 y 28 de abril y 11 de mayo de 2006, que obran a folios 94, 102, 103, 110 y 111 del mismo cuaderno de antecedentes. Concluyó que la actuación se desarrolló con ocasión de la inspección tributaria y se cumplió con el lleno de los requisitos de ley y, como tal, suspendió el término de notificación del requerimiento especial por tres meses a partir del auto que la ordenó, es decir, hasta el 20 de mayo de 2006. En relación con la firmeza de la declaración que corresponde al primer bimestre de 2004 por notificación extemporánea del requerimiento especial, debió ser proferido dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, lapso que podía ser suspendido con la práctica de la inspección tributaria. Dijo que el plazo para declarar por el 1° bimestre de 2004 venció el 19 de marzo de 2004, luego el plazo para notificar el requerimiento especial venció el 19 de marzo de 2006, pero como el 9 de marzo se notificó el auto de inspección tributaria, el término se suspendió por tres meses más.

Dijo que aunque la administración profirió y notificó el 11 de mayo emplazamiento para corregir, éste no suspende el término por un mes más, como lo precisó el Consejo de Estado2 debido a que fue proferido cuando se encontraba suspendido el término por la inspección tributaria, luego, al ser notificado el requerimiento especial el 18 de julio de 2006, dicha notificación se surtió en forma extemporánea, y se configuró la firmeza de la liquidación privada del ICA por el 1° bimestre del año 2004. En cuanto a la nulidad del emplazamiento por indebida notificación e inexistencia de indicios, adujo que si bien la legislación tributaria no determina el contenido del emplazamiento para corregir, en aplicación del derecho de defensa y el debido proceso, la administración debía motivar, aunque fuera sumariamente, las razones por las que considera que existen indicios de inexactitud. En el caso, la Dirección Distrital de Impuestos profirió el emplazamiento para corregir el 8 de mayo de 2006, en uso de su facultad discrecional y al margen del proceso de revisión, y en él anunció que la actora no incluyó en la base gravable del ICA, la totalidad de los ingresos obtenidos en el Distrito Capital, luego se ajustó a lo preceptuado por las normas vigentes. Respecto a la venta de acciones, explicó que no debe ser gravada por tratarse de una transacción efectuada sobre activos fijos. El artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, excluye de la base gravable estos bienes, vale decir, aquellos que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

2 Consejo de EstadoSentencia N° 15238 del 28 de junio de 2007, M.P. María Inés Ortiz. Por tanto, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, son activos fijos y, por ende, no deben hacer parte de la base gravable para efectos del ICA. De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la INVERSORA COLMENA, figura dentro de su objeto social el de “Invertir y participar en toda clase de sociedades y empresas dedicadas a la producción, circulación, administración, custodia, financiación o distribución de bienes o la prestación de servicios”. Estableció que la sociedad no tiene como actividad la compra y venta permanente de acciones como lo entendió la administración, luego los ingresos que se pretendieron gravar correspondían a activos fijos, los cuales, por expresa disposición legal, no se encuentran gravados. En cuanto a la omisión de ingresos en contratos de cuentas en participación, explicó que no existe responsabilidad solidaria entre el gestor y los socios ocultos, por lo que la responsabilidad es independiente y la calidad de contribuyentes del ICA recae sobre los partícipes que llevan a cabo la realización de actividades gravadas con el tributo. La actora celebró, el 23 de junio de 1994 un contrato de cuentas en participación con la sociedad PROURBANISMO – En Liquidación como partícipe gestor, para desarrollar la construcción y venta al público del proyecto denominado “Parques de Salamanca”, habiendo pactado la distribución de utilidades o pérdidas en una proporción del 50% para cada uno, y el partícipe inactivo (la actora) obtendría

adicionalmente el 12% sobre el valor de las ventas por retribución del terreno. Por tanto, la INVERSORA COLMENA, en su carácter de partícipe inactivo, realiza de manera indirecta actividades gravadas, y obtiene por ellas ingresos en la jurisdicción del Distrito Capital, circunstancia que la hace responsable del ICA, pese a lo cual, está demostrado que el Gestor pagó el tributo por la totalidad de los ingresos, por lo que al exigir al partícipe inactivo el pago del mismo, generaría una doble tributación por un mismo hecho, lo que está proscrito en nuestra legislación. IIIEL RECURSO DE APELACION 3.1. SUSTENTACIÓN: La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia. Aceptó la firmeza de la declaración correspondiente al primer bimestre de 2004, ya que no es posible que obre una suspensión sobre otra previamente decretada. En cuanto a que la venta de acc