CE-25000-23-27-000-2008-00209-01(18750)-2014

CONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA - Es la armonía que debe existir entre la parte considerativa y resolutiva del fallo / CONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA - Falta de congruencia [L]a Sala advierte que, en efecto, la parte considerativa de la sentencia apelada no es congruente con la parte resolutiva, en relación con el análisis de la Resolución 4078DDI012973. A pesar de que el Tribunal expuso razones para declarar la nulidad de este acto, en la parte resolutiva negó todas las pretensiones de la demanda, incluida la de nulidad de la citada resolución. Adicionalmente, aun cuando el Tribunal consideró que la sanción por no declarar era nula por no haberse proferido el pliego de cargos previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, lo cierto es que, al finalizar el análisis de los demás cargos, concluyó que había lugar a negar las pretensiones de la demanda y a mantener la sanción por no declarar impuesta por la Administración. Esta es una razón más que evidencia la incongruencia alegada por la parte demandante. DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración. La expedición del pliego de cargos como requisito adicional no era necesaria, el acto previo a la imposición de la sanción es el emplazamiento / PLIEGO DE CARGOS - No se requiere previamente a imponer la sanción por no declarar / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Es requisito previo para imponer la sanción por no

declarar [D]e acuerdo con el artículo 54 del Decreto 807 de 1993, las sanciones pueden imponerse en liquidaciones oficiales o por resoluciones independientes. Y, sin perjuicio de lo señalado en normas especiales, cuando la sanción se impone mediante resolución independiente, debe darse previo traslado de cargos al interesado por el término de un mes, con el fin de que presente sus objeciones y solicite la práctica de las pruebas que estime útiles, conducentes y pertinentes. Por otra parte, el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, que prevé el trámite especial en caso de que los contribuyentes no declaren, sujeta dicho trámite a los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario. El artículo 715 del Estatuto Tributario dispone que quienes incumplan la obligación de presentar las declaraciones tributarias deben ser emplazados por la Administración de Impuestos para que la presenten en el término perentorio de un (1) mes. En ese emplazamiento se le debe advertir al contribuyente de las consecuencias legales en caso de que persista en la omisión del deber de declarar. El artículo 716 ibídem señala que vencido el término que otorga el emplazamiento, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643. Así, el emplazamiento para declarar es el requisito de validez para la imposición de la sanción por no declarar, y el acto administrativo que impone la sanción, el requisito previo a la formulación de la liquidación de aforo. (…) [L]a Sala ha reiterado que para la imposición de la

sanción por no declarar, el acto previo establecido por la ley es el emplazamiento para declarar, de acuerdo con el trámite especial de aforo que prevén los artículos 103 del Decreto 807 de 1993, y 715 y 716 del Estatuto Tributario, para los obligados a declarar que omiten cumplir dicho deber. En el caso en examen, no era necesario que el Distrito Capital expidiera el pliego de cargos como acto previo a la imposición de la sanción por no declarar, ya que, conforme con el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, en el caso de la sanción por no declarar, el acto previo es el emplazamiento, sin que la ley hubiera previsto como requisito adicional la expedición del pliego de cargos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 - ARTÍCULO 54 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 716 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 103

NOTA DE RELATORIA: Sobre el emplazamiento como acto previo para la imposición de la sanción por no declarar se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de octubre de 2000, Exp. 10657, C.P. Daniel Manrique Guzmán, de 15 de noviembre de 2007, Exp. 25000-23-27-000-200290189-01(15015), C.P. Héctor J. Romero Díaz y; de 28 de enero de 2010, Exp.

25000-23-27-000-2006-01341-01(17209), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMNISTRACIÓN TRIBUTARIA - Notificación por correo. Su elemento determinante es la entrega de la copia del acto a notificar en la dirección informada por el contribuyente / DIRECCION PARA NOTIFICACIONES - Es la informada por el contribuyente en la última declaración de renta o en formato oficial de cambio La notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues así se dan a conocer éstas a los administrados para que puedan ejercer el derecho de defensa. Su regulación, en el caso de las actuaciones tributarias proferidas por la Administración Distrital, está contenida en los artículos 565, 566, 569 y 570 del Estatuto Tributario Nacional, por remisión expresa del artículo 6º del Decreto 807 de 1993. El artículo 7º del Decreto 807 indica que la notificación de las actuaciones de la administración tributaria distrital deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente o declarante, en la última declaración del respectivo impuesto, o mediante formato oficial de cambio de dirección. Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente o declarante señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la Administración deberá hacerlo a dicha dirección. Por su parte, el artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de la demanda, señalaba que los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan

sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Según el artículo 566 del Estatuto Tributario, la notificación por correo se practica mediante entrega de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente a la Administración en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 566 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 569 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 570 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 6 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 7 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 8

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Hecho generador. Está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Base gravable. Está constituida por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios / ACTO DE COMERCIO - Definición / SOCIEDAD MERCANTIL - Desarrolla actividades comerciales / PERCEPCION DE DIVIDENDOS – Los dividendos percibidos por los asociados hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio / VENTA DE

ACTIVOS FIJOS - Están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio / ACCIONES - Son activos fijos De conformidad con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, “[E]l hecho generador del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos.” A partir de la expedición del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas o exentas, y por las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983 establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio. Por su parte, el artículo 20 del C.Co. enlistó de manera declarativa los actos que se consideran comerciales, y previó los llamados actos mercantiles conexos. El numeral 5 del artículo 20 C.Co califica como mercantil, para todos los efectos legales, entre otros actos, la intervención como asociado en la constitución de

sociedades comerciales. En lo que atañe a esta actividad, que puede ser realizada por personas naturales o jurídicas (con o sin ánimo de lucro), lo relevante es que quien la realice, para efectos mercantiles, lo haga “profesionalmente” y de manera permanente y reiterada. (…) En la práctica, entonces, la realización de esta actividad, bien sea que se haga profesionalmente o no, se hace, entre otros fines, con el de obtener dividendos proporcionales a la participación societaria. En lo que respecta a si la “percepción de dividendos” es una actividad mercantil, para efectos del impuesto de industria y comercio, se precisa que mediante sentencia del 19 de mayo de 2011, la Sala concluyó que no cuando quien percibe los dividendos es una entidad sin ánimo de lucro como las fundaciones. (…) Percibir dividendos es un hecho de ejecución sucesiva y permanente que tiene lugar cuando se interviene como asociado en la constitución de una sociedad. Por lo tanto, percibir dividendos, se reitera, no es un acto de comercio. Por el contrario, Intervenir como asociado en la constitución de sociedades es un acto de comercio. En ese contexto, no es pertinente confundir el hecho con el acto. Sin embargo, es indiscutible que, para la percepción de dividendos es necesario que se ejecute el acto de comercio y, en esa medida, hecho y acto son inescindibles pues no se pueden percibir dividendos si no se ha intervenido como asociado en la constitución de sociedades. Ahora bien, la ejecución de actos de comercio como el de intervención como asociado en la constitución de sociedades puede ser

ocasional o puede ser habitual y ejercerse de manera profesional. En el primer caso, el acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el impuesto de industria y comercio. En cambio, el ejercicio habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil. Es menester advertir, además, que cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades. (…) En el caso concreto está probado que la empresa demandante se escindió en varias empresas y que el patrimonio se les transfirió en el año 2007. De ahí que, independientemente de la declaratoria de disolución y del estado de liquidación de la sociedad demandante, es un hecho no controvertido que siguió percibiendo los dividendos derivados de las acciones que

adquirió antes de la declaratoria de disolución y del estado de liquidación. También es un hecho no controvertido que NUERAFI S.A. transfirió su patrimonio a las empresas nuevas que creó, y que siguieron desarrollando el objeto social para el que se creó inicialmente NEURAFI S.A., así como otras actividades. En ese contexto de hechos, la Sala considera que los dividendos percibidos con ocasión de las acciones adquiridas antes de la declaratoria de disolución y del estado de liquidación de la empresa demandante están gravados con el impuesto de industria y comercio porque, se reitera, fueron producto de la actividad mercantil para la cual fue creada la sociedad. (…) [L]a Sala considera que los dividendos percibidos con ocasión de las acciones adquiridas antes de la declaratoria de disolución y del estado de liquidación de la empresa demandante están gravados con el impuesto de industria y comercio porque, se reitera, fueron producto de la actividad mercantil para la cual fue creada la sociedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1421 DE 1993 / DECRETO 352 DE 2002 / LEY 14 DE 1983ARTÍCULO 35 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 24 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 21 /

CONCEPTO 220-80869 DE 2003 (SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la percepción de dividendos en sociedades comerciales se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de

mayo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2009-00041-01(18263), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00209-01(18750)

Actor: NUERAFI S.A. EN LIQUIDACION

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE HACIENDA –

DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 19 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS – El día 30 de septiembre de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos emitió el Emplazamiento para Declarar 2006EE249454, correspondiente al impuesto de industria y comercio de los bimestres 1 a 6 de los años 2002, 2003, 2004 y 1, 2, 3 y 5 del año 2005, a cargo de la demandante. (Fl. 23 cuaderno de antecedentes) – Mediante la Resolución 4078DDI012973 del 15 de marzo de 2007, la

Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo le impuso sanción a la sociedad NUERAFI S.A. en liquidación, por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 1 a 6 de los años 2002, 2003 y 2004 y 1, 2, 3 y 5 del año 2005. (Fls. 26 a 31 cuaderno de antecedentes) – La resolución que impuso la sanción por no declarar fue confirmada mediante la Resolución DDI011113 del 31 de marzo de 2008, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora. (Fls. 96 a 124 cuaderno principal) – El 1º de agosto de 2007, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, mediante la Resolución 644DDI064500, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 4 del año 2002, 1 y 4 del año 2003, 2 y 4 del año 2004 y 1º del año 2005, a cargo de la sociedad actora. (Fls. 124 a 130 cuaderno principal) – La Resolución 644DDI064500 fue confirmada por la Resolución DDI035368 del 11 de junio de 2008, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. (Fls. 144 a 170 cuaderno principal)

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA La sociedad NUERAFI S.A. en liquidación, mediante apoderado judicial, formuló

las siguientes pretensiones: “PRIMERA Que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la

Secretaría de Hacienda Distrital contra la sociedad NUERAFI S.A. EN LIQUIDACIÓN, que se relacionan a continuación, por haber sido expedidas con violación de las normas nacionales y locales a las que están obligados a someterse:  La Resolución No. 4078DDI012973 del 15 de marzo de 2007, dirigido a la sociedad NUERAFI S.A. EN LIQUIDACIÓN, NIT 830.060.240, por medio de la cual se impone sanción por no declarar Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2002, 2003, 2004 y bimestres 1, 2, 3 y 5 del año gravable 2005.  La Resolución No. DDI 011113 del 31 de marzo de 2008 que confirma en todas sus partes la Resolución Sanción.  La Resolución No. 644DDI064500 de agosto 1 de 2007, dirigido a la sociedad NUERAFI S.A. EN LIQUIDACIÓN, NIT 830.060.240, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de aforo por el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 4 del año gravable 2002, 1 y 4 del año gravable 2003, 2 y 4 del año gravable 2004 y 1 del año gravable 2005.  La Resolución No. DDI035368 del 11 de junio de 2008 que confirma en todas sus partes la Liquidación Oficial de Aforo Resolución. SEGUNDA Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se restablezca en su

derecho a la sociedad NUERAFI S.A. EN LIQUIDACIÓN, declarando que no se encontraba obligada a declarar el impuesto de Industria y Comercio en los períodos sancionados, y por lo tanto, son improcedentes las sanciones impuestas por los actos demandados, en los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2002, 2003, 2004 y bimestres 1, 2, 3 y 5 del año gravable 2005.” 2.1.1. Normas violadas: La sociedad demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones:  Artículo 638 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política;  Artículos 28, 37 y 38 del Decreto Distrital 400 de 1999; 32, 41 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 y, 26 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del mismo decreto y,  Artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario y 60 del Decreto 807 de 1993. 2.1.2. Concepto de la violación La demandante sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos: a. Violación del derecho al debido proceso por omitir el pliego de cargos previo a la resolución sancionatoria: Dijo que los actos administrativos demandados fueron expedidos irregularmente, pues no estuvieron precedidos del pliego de cargos a que se refiere el artículo 638 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002.

Explicó que el pliego de cargos es aquel acto previo a la resolución que impone la sanción por no declarar, en el que la Administración le anuncia al contribuyente el valor y las razones por las que le impondrá la sanción. Sostuvo que la posición de la Administración, en cuanto a que el artículo 638 ibídem se refiere a la imposición de sanciones detectadas en las “declaraciones presentadas”, es equivocada. Para la demandante, la potestad de la Administración de aplicar la sanción por no declarar, una vez vencido el término otorgado por el emplazamiento para declarar, no opera de pleno derecho, como equivocadamente lo entendió el Distrito Capital, pues la Administración debe observar la notificación del pliego de cargos cuando la sanción se impone en resolución independiente. Al respecto, citó apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema. Aseguró que la notificación del emplazamiento previo no suple el pliego de cargos que debe proferir la Administración antes de imponer la sanción por no declarar, en resolución independiente. Indicó que la sociedad no recibió el emplazamiento previo que la Administración dijo enviarle antes de imponerle la sanción, lo que le impidió pronunciarse sobre la determinación del impuesto. Explicó que la Administración notificó el emplazamiento para declarar en la portería del edificio donde se encuentra ubicada la oficina de NUERAFI S.A., y que dicho documento fue refundido por los vigilantes del edificio. b. La Administración desconoció el hecho gravado tipificado y los componentes de la base gravable del impuesto de industria y

comercio. Los ingresos correspondientes a los dividendos provenientes de inversiones permanentes no están gravados con el impuesto de industria y comercio. Las acciones son rentas pasivas y en este caso están pignoradas: La demandante dijo que, facultada por sus estatutos, realizó inversiones de su patrimonio de manera permanente, con el fin de obtener rendimientos periódicos. Que de dichas inversiones obtuvo dividendos en los períodos en discusión. Sin embargo, añadió, la Administración gravó con el impuesto de industria y comercio los dividendos generados por las inversiones de carácter permanente (activos fijos) efectuadas por la sociedad, por estimar que provinieron del ejercicio de una actividad comercial. Precisó que los únicos ingresos que recibió la sociedad en los períodos cuestionados correspondieron a dividendos, que son rentas pasivas que no están gravadas con el impuesto. Que los dividendos, como rendimientos de un activo fijo o inversión permanente que son, gozan del mismo tratamiento que las acciones que los causan, pues ambas constituyen operaciones ajenas al giro ordinario de los negocios, que es lo que la Administración pretende gravar con el impuesto. Indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para establecer si los dividendos generados por una inversión no están gravados con el impuesto, se debe determinar si esa inversión constituye o no un activo fijo o inversión permanente para la sociedad. c. Los actos administrativos demandados son nulos, por sancionar el incumplimiento del deber de declarar, en cabeza de quien no está obligado a hacerlo La parte actora precisó que el artículo 26 del Decreto 807 de 1993 dispone que

son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, y están obligadas a presentar declaración, las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho que realicen las actividades que, de conformidad con las normas sustanciales, están gravadas o exentas del impuesto en el Distrito Capital. A su vez, dijo que, conforme con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, la obligación formal de declarar el impuesto está prevista para el acreedor de la obligación sustancial del impuesto de industria y comercio. De tal manera que quien sea contribuyente del impuesto es quien tiene el deber de presentar la respectiva declaración. Precisó que la sociedad no realizó actividad alguna gravada con el impuesto en los períodos de discusión, pues la simple percepción de dividendos, provenientes de las inversiones permanentes, no es una actividad comercial. En ese orden, no está obligada a declarar el impuesto respecto de esos ingresos. Sostuvo que como la sociedad no está obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por los períodos discutidos, la sanción por no declarar impuesta en los actos administrativos demandados deviene en improcedente. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Distrito Capital contestó la demanda en los siguientes términos (Fls. 230 a 243 cuaderno principal): Sostuvo que el emplazamiento para declarar el impuesto de industria y comercio de los períodos en discusión sí le fue notificado a la demandante, pues de acuerdo con el memorando SH2008-694 del 16 de mayo de 2008, en el acto que contiene el emplazamiento aparece la imposición de cierto sello de la portería del Centro

Comercial El Castillo, lugar donde está ubicada la oficina 202 de la sociedad demandante. Precisó que la demandante no respondió el emplazamiento para declarar ni presentó las declaraciones tributarias echadas de menos por la Administración. Dijo que la ley estableció como acto previo a la imposición de la sanción por no declarar el “emplazamiento para declarar”, sin que se hubiera previsto que, adicionalmente, se requiera proferir pliego de cargos. El emplazamiento para declarar es un acto de trámite tendiente a garantizar el derecho de defensa del contribuyente omiso, que da a conocer los motivos por los que se le sancionará si persiste en su incumplimiento, la base y el monto de la sanción, así como las consecuencias de no atenderlo, tal como ocurrió en el caso de la demandante. Adujo que la sociedad demandante fue creada con el objeto de comprar y vender, permutar, arrendar y administrar bienes inmuebles urbanos y rurales, entre otros. Que la sociedad desarrolla su objeto social mediante la compra y venta regular de bienes inmuebles. Aseveró que la inversión en inmuebles que la empresa toma como activos fijos, y su posterior cesión en venta, constituyen actos de comercio realizados en el giro ordinario de sus negocios. En cuanto a la sanción por no declarar el impuesto, alegó que se impone cuando el contribuyente omite presentar las declaraciones tributarias. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión, consideró:

Que de los artículos 637 y 638 del Estatuto Tributario se desprende que el pliego de cargos es requisito de procedibilidad para imponer sanciones en resolución independiente. Que la Administración no profirió el correspondiente pliego de cargos antes de expedir la Resolución 4078DDI012973, mediante la cual le impuso la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio a la demandante. Que la Administración se limitó a expedir el emplazamiento para declarar 2006EE249454 del 20 de septiembre de 2006, en el que le otorgó a la demandante el término de un mes para presentar la declaración del impuesto, y le indicó el método para liquidar la sanción por extemporaneidad. Que las indicaciones que hizo la Administración para liquidar las sanciones correspondientes no se pueden tomar como pliego de cargos. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto. Que como la Administración no profirió pliego de cargos o acto administrativo alguno en el que se le indicara a la demandante sobre la imposición de la sanción por no declarar, para que ésta pudiera ejercer el derecho de defensa, era procedente declarar la nulidad de la Resolución 4078DDI012973. Sin embargo, en la parte resolutiva el a quo optó por negar todas las pretensiones. Esto, como se verá, motivó la apelación de ambas partes, pues el Distrito Capital interpretó que este acto si se había anulado y la parte actora acusa de incongruente el fallo. Con fundamento en los artículos 563 y 564 del Estatuto Tributario, en la

jurisprudencia del Consejo de Estado y en las pruebas que reposan en el expediente, concluyó que el Emplazamiento para Declarar 2006EE249454, del 20 de septiembre de 2006, le fue notificado a la demandante en la dirección que ésta informó en las declaraciones de renta de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, así como en las declaraciones anteriores del impuesto de industria y comercio, en la Cra. 7 # 72-64 oficina 202, en la ciudad de Bogotá, D.C. Que, por tanto, no se configuró la indebida notificación alegada por la demandante. Que de acuerdo con la normativa que regula los elementos del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, el impuesto se debe liquidar sobre los ingresos netos del contribuyente, provenientes de la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios. Que los dividendos y participaciones que se obtienen de la actividad no habitual y exclusiva no están gravados con el impuesto de industria y comercio. Que, por el contrario, sí estarían gravados con el impuesto en el evento en que la persona ejerza la actividad de invertir de manera permanente y como actividad autónoma. Que el reparto de utilidades o dividendos a favor de los socios que los recibe no constituye una actividad gravada, pues no se considera como hecho generador la mera percepción de esas utilidades o dividendos. Que los dividendos, al ser considerados como una renta pasiva por no provenir del producto de actividades realizadas por los accionistas sino por la sociedad actora, están gravados con el impuesto de industria y comercio, pues existe una actividad

lucrativa para la empresa, que incrementa directa o indirectamente el patrimonio de la sociedad. Que en el caso en examen está circunstancia se muestra en el certificado del revisor fiscal de la sociedad actora, en el que se constata que la sociedad recibió ingresos ordinarios por concepto de dividendos del Banco Unión Colombiano. 2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN 2.4.1. El Distrito Capital apeló la decisión del Tribunal en los siguientes términos: Dijo que la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, impuesta en la Resolución 4078DDI012973 del 15 de marzo de 2007, encontró sustento en el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, que señala que antes de la expedición de la liquidación de aforo, la Administración debe emplazar públicamente a los contribuyentes incumplidos, a fin de que, en el término de un mes, cumplan con el deber omitido. Que el emplazamiento para declarar es el requisito de validez para la imposición de la sanción por no declarar, y ésta última es el requisito previo a la liquidación de aforo. Que la formulación del pliego de cargos antes de la imposición de la sanción, mediante resolución independiente, es una previsión general, y, por tanto, es inaplicable frente al trámite especial del proceso de aforo, que exige el emplazamiento para declarar como acto previo a la sanción. Citó apart