CE-25000-23-27-000-2008-00219-01(17944)-2010

ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Es susceptible de demandarse ante la jurisdicción contenciosa / VIA GUBERNATIVA – Agotamiento. Presupuesto procesal / AUTO DECLARATIVO – No tiene reglamentación en la norma tributaria. No proceden los recursos de reconsideración y reposición sino los recursos generales que para la vía gubernativa / DECLARACION POR NO PRESENTADA – Debe proferirse el auto declarativo El artículo 135 del C.C.A. condiciona la posibilidad de demandar los actos particulares ante la jurisdicción contenciosoadministrativa al hecho de que se haya agotado previamente vía gubernativa “mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. Por su parte, el artículo 63 ibídem enumera los tres (3) eventos en que se considera agotada la vía gubernativa, siendo estos: Cuando contra los actos administrativos no proceda recurso alguno. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. No se configura en el evento de autos la primera de las causales enunciada, toda vez que, el Auto Declarativo es un acto administrativo que no deviene de la norma tributaria sino del análisis jurisprudencial, establecido con el objeto de preservar el derecho de defensa de los contribuyentes, frente a la aplicación del artículo 580 E.T, vale decir, cuando ocurre una de las causales para tener la declaración tributaria como no presentada. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que su expedición carece de reglamentación concreta dentro de la compilación fiscal, no es dable conceder para su impugnación los recursos regulados expresamente por el Estatuto

Tributario como son el de reconsideración y de reposición consagrados para casos específicos delimitados por el mismo estatuto, sino los recursos generales que para la vía gubernativa contemplan los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, a saber: El de Reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. El de Apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. El de Queja, cuando se rechace el de apelación. Respecto del Auto Declarativo proferido para dar por no presentada la declaración de Retención en la Fuente por el período 9° de 2006, no es acertado el argumento del actor cuando pretende una “Indebida aplicación de normas” por inaplicación de los artículos 722 y 726 E.T, toda vez que, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y la doctrina de la DIAN consideran que para tener una declaración como no presentada, “es imperiosa la expedición del Auto Declarativo debidamente motivado, que debe ser notificado y al cual le son aplicables los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 722 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 726 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 50 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580

ACTO EXPRESO – Con su expedición se entiende agotada la vía gubernativa / RECURSOS LEGALES – Para su procedencia deben interponerse dentro del plazo legal Tampoco se configura la segunda condición para agotar la vía gubernativa, dado

que los recursos fueron rechazados, de donde se confirma que sobre ninguno de ellos se profirió una “decisión” mediante “Acto expreso” como lo exige el artículo 135 C.C.A, del que se colige que solo se puede acudir a la jurisdicción cuando, frente a un pronunciamiento que es objeto de los recursos legales se realiza un examen de fondo, ya que solo así se está en capacidad de confirmarlo, modificarlo o revocarlo, circunstancia que no se configura cuando simplemente los recursos se rechazan por aspectos de forma. Y es que, no era legalmente viable avocar un estudio de fondo respecto de los recursos interpuestos, porque para su viabilidad es indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales consagrados en los artículos 51 y 52 C.C.A. La citada normativa exige inicialmente que los recursos se interpongan dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de notificación del acto administrativo que se recurre, y exigen como requisito para su procedencia “interponerse dentro del plazo legal” por lo que, el hacerlo fuera de dicho término, ocasiona indefectiblemente el rechazo de los recursos intentados.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 51 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 52

NOTIFICACION POR CORREO O PERSONAL – Formas de notificar las actuaciones en tributario / NOTIFICACION POR CORREO – Implica la entrega de la copia del acto al contribuyente. Efectos / CERTIFICACION DE LA ADMINISTRACION POSTAL NACIONAL – A partir de ella se determina el

momento en el cual tiene efectos la notificación. Valor probatorio / RECURSOS – La oportunidad para interponerlos es insubsanable / SENTENCIA INHIBITORIA – Procede cuando no se agotó la vía gubernativa El artículo 565 E.T. al determinar las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos, establece que “las demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente” y la modificación introducida por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, señaló que podría efectuarse “de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente”,en tanto el artículo 566, luego de modificado por el artículo 5° de la Ley 788 de 2002, ordenó que la notificación por correo se entiende surtida “mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la dirección informada por el contribuyente a la administración” Por último, el artículo 1° del Decreto Reglamentario N° 1350 de 2002 consagra que “La notificación tendrá efectos a partir del día siguiente a la fecha de recibo del acto administrativo por parte del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con certificación expedida por la Administración Postal Nacional” La Ley en forma taxativa exige como comprobación especial de la fecha de notificación de los actos administrativos, el certificado expedido por la entidad de correos encargada de la entrega, por tanto, cualquier documento diferente carece de valor probatorio para dicho efecto, luego, teniendo claro que la guía de Servientrega constituye plena prueba de que la fecha de entrega del Auto

Declarativo a su destinatario fue el seis (06) de diciembre de 2007, el término para interponer los recursos concedidos contra el mismo precluyó el 13 de diciembre del mismo año, por lo que, a pesar de haber hecho uso de ellos el 14 de diciembre, se interpusieron en forma extemporánea, lo que impide que recaiga sobre ellos una decisión de fondo y por tanto, que se agote debidamente la vía gubernativa, más si se tiene en cuenta que el requisito de oportunidad en la presentación de los recursos, es insubsanable. La circunstancia anterior no permite a la jurisdicción dar curso al estudio de la inconformidad planteada en la demanda por no haberse agotado como corresponde la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565 / DECRETO REGLAMENTARIO 1350 de 2002 – ARTICULO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 566 / LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 5 / LEY 1111 DE 2006 –

ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: Dra MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00219-01(17944)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la Sentencia del 3 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección cuarta, Subsección “B” respecto de la demanda instaurada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra el Auto Declarativo que dio por no presentada la declaración de Retención en la Fuente por el período 9° de 2006 y las providencias que rechazaron los recursos de reposición y apelación contra el mismo, la cual dispuso: “Primero: DECLÁRASE la nulidad Del Auto Declarativo N° 310632007000109 de 30 de noviembre de 2007, es (sic) consecuencia y como restablecimiento del derecho téngase como bien presentada la declaración privada de Retención en la fuente correspondiente al 9° período del año gravable 2006. […]”.

I - ANTECEDENTES

1LA DEMANDA. 1.1PRETENSIONES: El actor solicita la nulidad del Auto Declarativo, la Resolución que rechazó los recursos instaurados y la que confirmó el rechazo al decidir la queja. 1. 2HECHOS: El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES presentó el 12 de octubre de 2006 la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de septiembre de 2006, con un valor a pagar por retenciones, sanción por extemporaneidad e intereses moratorios de $ 1.030.487.000. En la misma fecha, mediante tres recibos oficiales de pago por: $139.394.000; $724.463.000 y $166.708.000, se pagó por tal concepto la suma de $1.030.970.000. El 7 de diciembre de 2007 fue notificado el Auto Declarativo N° 310632007000109,

por medio del cual se declaró como no presentada la antedicha declaración, aduciendo que había sido presentada sin pago. El 14 de diciembre de 2007, el ISS radicó el recurso de reposición, el cual fue rechazado por Resolución N° 90003 del 27 de diciembre del mismo año, notificada por edicto desfijado el 7 de febrero de 2008, con el argumento de que el recurso fue extemporáneo. Contra esta Resolución se instauró el 14 de febrero de 2008 el recurso de queja el cual fue decidido por Resolución notificada el 22 de mayo de 2008, que confirmó el acto impugnado. 1.2 – PRETENSIONES: El demandante solicita se declare la nulidad del Auto Declarativo, de la Resolución que rechazó los recursos de reposición y apelación y la que confirmó el rechazo al fallar la queja. 1.3 - NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó el actor como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 566, 580, 641, 722 y 726, del Estatuto Tributario, numeral 3° del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, artículos 5° de la Ley 788 de 2002 y 25 de la Ley 962 de 2005 y Sentencia de la Corte Constitucional C-096 del 31 de enero de 2001. En el concepto de la violación, el demandante propuso los siguientes cargos: a) VICIOS DE PROCEDIMIENTO: La Constitución Política de Colombia consagra en su artículo 29 el derecho fundamental al debido proceso y señala que se deben verificar las formas propias de cada juicio.

Por su parte, la ley tributaria contempla como mecanismo para dar a conocer ciertos actos administrativos, la notificación por correo en los términos del artículo 566 E.T. reformado por el artículo 5° de la Ley 788 de 2002 y la Sentencia C-096 de la Corte Constitucional. El ISS probó debidamente que la fecha en que fue recibido el Auto Declarativo fue el 7 de diciembre de 2007, como consta en los sellos del Departamento Nacional de Documentación y de Contabilidad. Sin embargo la DIAN aduce como fecha de notificación el 6 de diciembre según el grupo de documentación de esa entidad. La Resolución se motiva con normas que no son las aplicables, puesto que la entidad tributaria basa el rechazo del recurso en los artículos 50, 51 y 52 del C.C.A, sin observar lo dispuesto en los artículos 722 y 726 ET. La Resolución que negó el recurso de reposición concede el recurso de queja el cual solo es procedente ante el rechazo de un recurso de apelación y en el caso que se examina se trata del rechazo de un recurso de reposición, del que no se solicitó en subsidio la apelación, por lo que no se configura el supuesto del numeral 3° del artículo 50 C.C.A. b) VICIOS SUSTANCIALES: El Decreto 4714 de 2005 fijó como fecha de vencimiento para presentar la declaración de retención en la fuente por el mes de septiembre de 2006, hasta el 11 de octubre del mismo año. Por problemas informáticos dicha declaración se transmitió el 12 de octubre, con un día de extemporaneidad; ese mismo día el sistema generó los correspondientes pagos, incluyendo sanción e intereses moratorios por el día de retardo transcurrido entre

el vencimiento y la presentación. El artículo 580 E.T. establece taxativamente las causales para tener una declaración como no presentada, y en su literal e) determina: “Cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago”.Sin embargo, la presentación extemporánea de la declaración no es causal para dar por no presentada la declaración, sino a liquidar la sanción contemplada en el artículo 641 E.T. y pagar intereses, circunstancias que fueron plenamente satisfechas. 2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA : La DIAN, argumenta su oposición como sigue: Transcribe los Conceptos expedidos por la Oficina Jurídica N°s 021477 del 8 de marzo de 2008 y 053528 del 6 de junio de 2000, sobre la naturaleza del Auto Declarativo y los recursos que contra éste proceden, así como el 109768 relativo a la competencia para proferirlo y el 007852 que señala la forma y el plazo para la notificación del citado Auto. Finalmente relata que para el caso en estudio, la Administración antes de fallar el recurso de queja, decretó la práctica de pruebas y obtuvo la certificación expedida por “Servientrega” en la cual consta que el Auto Declarativo de fecha 3 de diciembre de 2007 fue recibido por el ISS el 6 del mismo mes y año a las 2.24 PM, por lo que no es válida la prueba aportada por el ISS . No es pertinente entrar a analizar los requisitos de fondo, toda vez que no fueron interpuestos dentro de la oportunidad legal los recursos contra el Auto Declarativo, lo que hace que este haya adquirido firmeza, lo que hace que sobre la demanda

presentada no se pueda producir pronunciamiento de fondo por indebido agotamiento de la vía gubernativa. IILA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a la nulidad del Auto Declarativo pero no se manifestó en la parte resolutiva respecto de los restantes actos demandados, a pesar de que en la parte considerativa expresa no acceder a la nulidad de las resoluciones que rechazaron, por extemporáneos, los recursos interpuestos. Realiza el análisis de los artículos 50, 51 y 52 del C.C.A., del artículo 722 E.T. y el 67 del Código Civil, en lo referente a la clase de recursos que proceden en la Vía Gubernativa, el término para recurrir y los requisitos que deben cumplir para su procedencia, así como de las Sentencias del Consejo de Estado de agosto 14 de 1998 y Corte Constitucional 096 de 2001 en lo que hace a la notificación de los actos administrativos. El ISS asegura que la notificación fue surtida el 7 de diciembre de 2007, aseveración que no cuenta con soporte probatorio suficiente, en tanto de la fecha informada por la DIAN obra constancia de recibo del correo certificado expedida por la empresa SERVIENTREGA S.A1. en la cual se certifica que la entrega del Auto Declarativo a su destinatario se realizó el 6 de diciembre de 2007, por lo que de acuerdo con las normas y Sentencia citada, “los términos para contestarla se cuentan a partir de su recibo”, o sea, de la fecha antedicha, razón por la cual el término para recurrir vencía el 13 de diciembre de 2007, luego al ser interpuesta la

reposición el 14 del mismo mes, es extemporánea. No sucede lo mismo con la validez del Auto Declarativo de fecha 30 de noviembre de 2007, el cual estableció que si bien el ISS presentó la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de septiembre de 2006, el 12 de octubre de 2006, tal declaración carece de pago. 1 Folio 66 Cuaderno de antecedentes. El Estatuto Tributario dispone en el artículo 580 las causales para tener por no presentada una declaración tributaria, y en su literal e) ordena: “Cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago” . De conformidad con las pruebas obrantes2 se encuentra que efectivamente la declaración fue presentada el 12 de octubre con un día de extemporaneidad y en su texto no aparece pago alguno; no obstante, con la misma fecha aparecen tres recibos oficiales de pago en Bancos por el total consignado en dicha declaración, por lo que prosperará el cargo, en aplicación de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. IIIEL RECURSO DE APELACIÓN 3.1. SUSTENTACIÓN: La DIAN apeló la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos: Para el Tribunal el acto administrativo que rechazó los recursos de reposición y apelación contra el Auto Declarativo cumplió con el procedimiento previsto por la Ley, razón por la cual este cargo expuesto por el demandante no prosperó, lo que quiere decir que realmente no se agotó la vía gubernativa. No obstante lo anterior, se dio curso a la demanda y se ordenó anular el auto declarativo. Una parte de la Sentencia no es consecuente con la otra, ya que si la

DIAN actuó legalmente al rechazar los recursos por extemporáneos no es posible conocer de fondo el asunto por falta del debido agotamiento de la vía gubernativa. La prueba certificada por SERVIENTREGA S. A. es idónea, conducente y pertinente para demostrar la fecha exacta en que fue surtida la notificación del acto administrativo demandado y en esta se confirma que el citado documento fue entregado en las instalaciones del ISS el 6 de diciembre de 2007, luego en esa fecha quedó debidamente notificado, de donde, los recursos de reposición y apelación debieron ser instaurados en el término concedido por el artículo 51 C.C.A, es decir, cinco días a partir de su notificación o sea hasta el 13 de diciembre de 2007 habida cuenta de que los días 8 y 9 de diciembre fueron inhábiles, por lo que, al haberse interpuesto el 14 de diciembre, dicha interposición resulta a todas luces extemporánea, de donde se colige que el Auto Declarativo quedó en firme. En cuanto al tema central, la declaración de retención objeto de estudio se presentó el 12 de octubre de 2006, cuando se ha debido presentar el 11 de dicho mes. Luego, si fue extemporánea tanto la presentación de la declaración como su pago, era procedente dar aplicación al artículo 580 E.T. ya que se configuró la causal para darla por no presentada, de acuerdo con la normatividad vigente.

3.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada enfatiza de nuevo sobre la ausencia de agotamiento de la vía gubernativa dada la extemporaneidad de los recursos interpuestos.

2 Folios 10 a 13 cuaderno de antecedentes. IV - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador delegado solicita revocar la sentencia de primera instancia y declararse inhibido para emitir pronunciamiento de fondo, con base en los siguientes planteamientos: Según el artículo 135 C.C.A, la vía gubernativa se debe agotar mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, antes de acudir en demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa para obtener la nulidad de un acto particular que pone fin a un proceso y el restablecimiento del derecho del actor. El literal b) del artículo 63 ibídem expone que el agotamiento de la vía gubernativa se presenta cuando “Los recursos interpuestos se hayan decidido”, de forma que solo se puede acudir a la jurisdicción cuando un acto administrativo haya sido objeto de un examen de fondo, pues solo así es posible tomar la decisión de confirmarlo, modificarlo o revocarlo; no cuando se rechaza por aspectos de forma. La administración profirió un Auto Declarativo para dar por no presentada la declaración de retención en la fuente por el período 9° de 2006 por falta de pago, en aplicación del literal e) del artículo 580 E.T. El Consejo de Estado ha señalado que la ocurrencia de cualquier causal prevista en dicha norma no opera “ipso iure” sino que debe ser materia de un acto que así lo declare en garantía del derecho de defensa que le asiste al contribuyente, quien ejerce su derecho mediante la interposición de los recursos que corresponden por mandato del artículo 50 C.C.A. que son los de reposición y apelación, no el de

reconsideración que se consagra expresamente para los actos de liquidación, imposición de sanción o devolución de impuestos, no contra el acto que da por no presentada una declaración3. La presentación extemporánea de los recursos tiene el mismo efecto de no haberlos interpuesto, pues impide que la administración realice un examen de fondo y “decida”, mediante un acto expreso, con el fin de modificar, confirmar o revocar el Auto Declarativo, por lo que en este caso no se cumplió con haber agotado la vía gubernativa y, por tanto, no se podía acudir a la jurisdicción contenciosa, ni tampoco se configuró la excepción contenida en el artículo 135 C.C.A de que al contribuyente no se le hubiera dado “la oportunidad de interponer los recursos procedentes” , razón por la que procede un pronunciamiento inhibitorio como lo solicita el apelante. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Corporación decidir sobre la procedencia en derecho del Auto Declarativo por medio del cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá ordenó tener como no presentada la declaración de retención en la fuente del ISS correspondiente al periodo 9° de 2006 y de las Resoluciones que rechazaron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el primero. En los términos del recurso de apelación instaurado por la demandada, se debe precisar si la Administración Tributaria actuó dentro de los parámetros legales o si, por el contrario, los actos deben ser anulados. Fundamenta la apelante su argumentación en el hecho de no ser procedente conocer de fondo las peticiones de la demanda por ausencia de agotamiento de la

3 Artículo 722 E.T. vía gubernativa, toda vez que el a quo acepta expresamente que la Administración Tributaria, al rechazar por extemporáneos los recursos propuestos contra el Auto Declarativo, se ajustó en todo a la normativa legal vigente, pese a lo cual dio curso al conocimiento de fondo y anuló el citado auto. El artículo 135 del C.C.A4. condiciona la posibilidad de demandar los actos particulares ante la jurisdicción contenciosoadministrativa al hecho de que se haya agotado previamente vía gubernativa “mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. Por su parte, el artículo 63 ibídem enumera los tres (3) eventos en que se considera agotada la vía gubernativa, siendo estos: 1) Cuando contra los actos administrativos no proceda recurso alguno. 2) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3) Cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. No se configura en el evento de autos la primera de las causales enunciada, toda vez que, el Auto Declarativo es un acto administrativo que no deviene de la norma tributaria sino del análisis jurisprudencial, establecido con el objeto de preservar el derecho de defensa de los contribuyentes, frente a la aplicación del artículo 580 E.T, vale decir, cuando ocurre una de las causales para tener la declaración tributaria como no presentada. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que su expedición carece de reglamentación concreta dentro de la compilación fiscal, no es dable conceder para su impugnación los recursos regulados expresamente por el Estatuto Tributario como son el de reconsideración y de reposición consagrados para casos específicos

delimitados por el mismo estatuto, sino los recursos generales que para la vía gubernativa contemplan los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, a saber: a) El de Reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. b) El de Apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. c) El de Queja, cuando se rechace el de apelación. Respecto del Auto Declarativo proferido para dar por no presentada la declaración de Retención en la Fuente por el período 9° de 2006, no es acertado el argumento del actor cuando pretende una “Indebida aplicación de normas” por inaplicación de los artículos 722 y 726 E.T, toda vez que, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional5 como del Consejo de Estado6, y la doctrina de la DIAN7, consideran que para tener una declaración como no presentada, “es imperiosa la expedición del Auto Declarativo debidamente motivado, que debe ser notificado y al cual le 4 C.C.A.- Artículo 135: “Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares (Subrogado art. 22 Dto 2304 de 1989). La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieren dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar

directamente los correspondientes actos” 5 Corte Constitucional , Sentencia C-844 de 1999. 6 Consejo de Estado, Sentencias: 8 de marzo de 1996, exp. 7471, M.P. Julio E. Correa R; 5 de junio de 1996, exp.7770 M.P. Consuelo Sarria O; 12 de junio de 1998, exp.8735, M.P. Germán Ayala M; 14 de agosto de 1998, exp.8968 M.P. Delio Gómez L; 9 de febrero de 2006, exp. 14807. 7 Conceptos DIAN: 021477 de 8 de marzo de 2000; 053528 del 6 de junio de 2000. son aplicables los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo”. Menos le asiste razón al demandante cuando afirma que “la Resolución 900.0002 del 29 de abril de 2008 concede el recurso de queja, el cual solo es procedente ante el rechazo del recurso de apelación; en el caso que se examina se trata de un recurso de reposición del cual no se solicitó en subsidio el recurso de apelación…”; esto porque, revisado el recurso en cuestión vemos que en la referencia se lee: “Recurso de Reposición y en subsidio de Apelación”8, luego, la citada providencia efectivamente rechazó la apelación solicitada, de donde contra ella procedía el recurso de queja, como fue concedido. Tampoco se configura la segunda condición para agotar la vía gubernativa, dado que los recursos fueron rechazados, de donde se confirma que sobre ninguno de ellos se profirió una “decisión” mediante “Acto expreso” como lo exige el artículo

135 C.C.A, del que se colige que solo se puede acudir a la jurisdicción cuando, frente a un pronunciamiento que es objeto de los recursos legales se realiza un examen de fondo, ya que solo así se está en capacidad de confirmarlo, modificarlo o revocarlo, circunstancia que no se configura cuando simplemente los recursos se rechazan por aspectos de forma. Y es que, no era legalmente viable avocar un estudio de fondo respecto de los recursos interpuestos, porque para su viabilidad es indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales consagrados en los artículos 519 y 5210 C.C.A. La citada normativa exige inicialmente que los recursos se interpongan dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de notificación del acto administrativo que se recurre, y exigen como requisito para su procedencia “interponerse dentro del plazo legal” por lo que, el hacerlo fuera de dicho término, ocasiona indefectiblemente el rechazo de los recursos intentados. Las partes en litigio centran su discusión procedimental en la fecha en que fue surtida la notificación del Auto Declarativo. Para ello, el actor aduce que la entrega fue realizada por el correo el 7 de diciembre de 2007, de donde el recurso instaurado el 14 del mismo mes y año cumplía con la oportunidad requerida por la Ley. Para probar su aserto, se refiere a dos sellos plasmados en el citado acto11, uno de ellos del Departamento Nacional de Documentación del ISS, y el otro del Departamento de Contabilidad del mismo Instituto que registran, en manuscrito, el día “7” y en medio mecánico “Dec-2007”. Por su parte la demandada sostiene que

la notificación fue efectuada el 6 de diciembre de 2007 y para demostrarlo aporta la “Guía Crédito” N° 190178551 de SERVIENTREGA con fecha “6-12-2007” y hora “2.24” en manuscrito, y, un sello de la “Administración de Documentos-Nivel Nacional” que dice “Recibido: 07Dec6, P2.24”12, a más de contener el nombre y número de identificación de la persona que lo recibió. Además, la Jefe del Grupo de Documentación de la DIAN, en oficio de 26 de marzo de 200813 certifica: 8 Folio 14 cuaderno de antecedentes. 9 Artículo 51 C.C.A. “Oportunidad y Presentación: De los recursos de Reposición y Apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación según el caso. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme”. 10 Artículo 52 C.C.A. “Requisitos: Los recursos deberán reunir los siguientes requisitos: 1) Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente” 11 Folio 57 cuaderno de antecedentes. 12 Folio 66 c.a. 13 Folio 65 c.a. 1. “El acto administrativo fue impuesto por correo ante Servientrega el día 5 de diciembre de 2007”.

2. “Conforme a certificación en la guía de prueba de entrega por la cual consta la fecha de notificación, fue entregado el día 6 de diciembre de 2007, hora

2.24 p.m. en la ciudad de Bogotá D.C”.

3. Es importante destacar que el registro de fecha y hora corresponde al reloj de radicación de correspondencia de la mencionada sociedad”.

El artículo 565 E.T. al determinar las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos, establece qu