CE-25000-23-27-000-2008-00224-01(17912)-2012

DECLARACION QUE SE DA COMO NO PRESENTADA – Entre otras, la retención en la fuente sin pago / AGENTE DE RETENCION – Responsabilidad de presentar la declaración con pago / RECAUDACION DE IMPUESTOS – Se efectúa a través de bancos y entidades financieras / FECHA DE PAGO DEL IMPUESTO – Es cuando el dinero ingresa a las oficinas de la DIAN / PAGO EN RETENCION EN LA FUENTE – No permite los pagos parciales De acuerdo con el artículo 580 del E.T., el agente de retención debe presentar su declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada. Por tanto, resulta inadmisible la morosidad del pago de los valores recaudados. En los antecedentes legislativos que dieron origen a esta disposición se dijo que la norma introduce un mecanismo de seguimiento, y busca que se le imponga una sanción a los agentes de retención, con la finalidad de proscribir la práctica de alguno de ellos, de financiar su operación con los dineros recaudados a terceros. La “recaudación” implica una atribución radicada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que tiene el derecho de exigir los tributos y demás obligaciones monetarias y el deber de gestionar los procedimientos señalados en la ley para hacerla efectiva, así como el de aplicar las sanciones frente a hechos que impidan, obstaculicen o retarden el ejercicio de sus funciones. Con fundamento en el artículo 800 del Estatuto Tributario, la

recaudación de los impuestos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se realiza a través de los bancos y demás entidades financieras. El artículo 803 ibídem establece que se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquélla en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los bancos autorizados, aun cuando se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto.Cabe precisar que la palabra “pago” prevista en el literal e) ibídem, debe interpretarse atendiendo a su sentido natural y obvio, y a la finalidad de la norma que la incluyó en el Estatuto Tributario. Por tanto, entender que a partir de ésta se permite un pago parcial de la declaración de retención en la fuente, sería darle una interpretación que no responde a los propósitos del legislador, y conllevaría a la existencia de saldos, por las sumas recaudadas, en manos del agente retenedor, lo que haría ineficaz la aplicación de la norma. En ese orden de ideas, el incumplimiento de la obligación tributaria de pagar las retenciones con la presentación de la declaración tributaria, en el que incurrió la sociedad actora, implicó que para la fecha de presentación ésta se tuviera como no presentada, de conformidad con el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 803

NOTA DE RELATORIA: Sobre la interpretación de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006 artículo 64, se citó sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de octubre de 2011. Rad.18304; C.P. William Giraldo Giraldo DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA – Procedimiento. No opera ipso jure / PAGO DE RETENCIONES POR FUERA DEL TERMINO PARA PRESENTAR LA DECLARACION – No hace que la declaración se de por presentada Como el denuncio privado es un acto jurídico presentado en cumplimiento de un deber legal que surte determinados efectos jurídicos; declarar como no presentados tales denuncios tiene como consecuencia quitarles los efectos jurídicos que producen, desde el mismo momento en que fueron presentados sin el cumplimiento de la obligación formal o sustancial exigida, para el caso, el pago.

Adicionalmente, precisamente por los efectos jurídicos que consagra la norma, y en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, en reiterada doctrina judicial la Sala ha dicho que “(…) la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare. Bajo esta premisa, el legislador atribuyó la consecuencia legal de tener como no presentada la declaración al hecho reprochable de no dar cumplimiento a la obligación de presentar la declaración dentro de los precisos límites temporales fijados por el Gobierno con el pago total de las retenciones practicadas, de tal manera que, ocurrido el supuesto de hecho

descrito en la norma, se configura, por ministerio de la ley, la situación jurídica que debe ser declarada por la Administración, como condición previa a la imposición de la sanción. Ahora bien, el hecho de que la demandante haya efectuado el pago de las retenciones con posterioridad o que hubiera presentado una nueva declaración del impuesto, no significa per se la desaparición de las circunstancias que dieron lugar a la causal del literal e) del artículo 580 del E.T., como equivocadamente lo entendió el Tribunal; ya que, ocurrido el supuesto de hecho que describe la norma, la situación jurídica que debe ser declarada por la Administración se configura por ministerio de la ley. Independientemente de que la declaración de retención en la fuente se presente en la fecha prevista para el efecto o de manera extemporánea, pero sin pago, así este pago se surta posteriormente, de conformidad con el literal e) del artículo 580 E.T. la declaración se debe tener como no presentada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 LITERAL E COMPENSACION DE SALDOS A FAVOR CON SALDOS A PAGAR POR RETENCIONES EN LA FUENTE – Para que proceda debe presentarse la solicitud dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la declaración / DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA – Es insubsanable. Sanción para el contribuyente. Para su declaratoria no es necesario demostrar el daño al estado / PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL – Tienen aplicación restrictiva en materia administrativa sancionatoria / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD – No procede su devolución Aun cuando fuera procedente la aplicación del citado artículo 64 de la Ley 1111, lo

cierto es que, para que opere la compensación de saldos a favor con saldos a pagar por retenciones en la fuente, la demandante debió tramitar la solicitud ante la Administración fiscal dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente. Sin embargo, tal circunstancia no fue acreditada por la parte actora. Tampoco procede aplicar la Circular DIAN número 066 de 2008, como lo sugirió la parte actora, toda vez que la interpretación que en ella se hace del artículo 580 del E.T., anterior a la Ley 1111 de 2006, excede la voluntad del legislador al establecer circunstancias que la ley no prevé. En efecto, la circular establece la posibilidad de poder subsanar voluntariamente el incumplimiento de la obligación de presentar la declaración de retención en la fuente con pago, previamente a la expedición del auto que declara como no presentada la declaración. Sin embargo, como se vio anteriormente, el citado artículo 580 es claro, en la medida que no establece posibilidad alguna para subsanar las circunstancias que el mismo prevé para tener como no presentada la declaración. Para la Sala, la decisión de tener por no presentada la declaración se limita a eso; a definir una situación de hecho que se encuentra inmersa en alguno de los supuestos previstos en el artículo 580 del Estatuto Tributario, y a restarle eficacia jurídica al denuncio presentado. Para el efecto, la Administración debe garantizar el debido proceso en el procedimiento que adelante para tal efecto. Además, independientemente de si se le endilga una naturaleza punitiva sancionatoria a la medida prevista en el literal e) del artículo 580 E.T., lo cierto es

que es criterio reiterado del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que, los principios del derecho penal se aplican de manera restrictiva en materia administrativa sancionatoria

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 LITERAL E

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00224-01(17912)

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE MEDIDORES TAVIRA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 15 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que falló lo siguiente: “PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad del Auto Declarativo No. 310632008000027 de 5 de febrero de 2008, a través del cual la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, decidió tener por no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006; así, como de la Resolución No. 310632008000015 de 12 de marzo de 2008, por medio de la cual esa misma Jefatura resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto anterior, y de la Resolución No. 6112-900.0014 de 2 de abril de

2008, a través de la cual la Administradora Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá decidió el recurso de apelación interpuesto contra el mismo auto. SEGUNDO.- DECLÁRASE a título de restablecimiento del derecho, que la declaración privada de retención en la fuente presentada por COLTAVIRA S.A. el 29 de enero de 2007, se tiene por legalmente presentada. TERCERO.- DECLÁRASE la inhibición respecto de la solicitud de devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de sanción por extemporaneidad. CUARTO.- No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El día 29 de enero de 2007, la Compañía Colombiana de Medidores Tavira S.A. presentó la declaración de retención en la fuente, sin pago, del mes de noviembre de 2006, por un valor declarado de $405.789.000. - Mediante el Auto Declarativo número 310632008000027 del 5 de febrero de 2008, el Grupo del Sector Financiero de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes dispuso declarar como no presentada la anterior declaración, con fundamento en el artículo 580 del E.T., adicionado por el artículo 11 de la Ley 1066/06. - La sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior actuación, los que fueron resueltos mediante las Resoluciones números 310632008000015 del 12 de marzo de 2008 y 6112900.0014 del 2 de abril de 2008, respectivamente. El auto recurrido fue confirmado por éstas últimas.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

A) LA DEMANDA La sociedad COMPAÑÍA COLOMBIANA DE MEDIDORES TAVIRA S.A. – COLTAVIRA S.A.-, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos:

1. El Auto Declarativo No. 310632008000027 del 5 de febrero de 2008, proferido por la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá.

2. La Resolución No. 310632008000015 del 12 de marzo de 2008, proferida por la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por mi representada el 14 de febrero de 2008 contra el acto administrativo mencionado en el numeral anterior, y

3. La Resolución No. 6112-900.0014 del 2 de abril de 2008, proferida por la Administradora de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por mi representada en subsidio del de reposición, el 14 de febrero de 2008 contra el acto administrativo determinado en el numeral anterior.

Dichos actos administrativos integran la actuación por medio de la cual la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá declaró no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de

COLTAVIRA, en los siguientes términos:

1. Que se declare que la declaración de retención en la fuente presentada por COLTAVIRA por el mes de noviembre de 2006 se presentó oportunamente.

2. Que se declare que la declaración de retención en la fuente presentada por COLTAVIRA por el mes de noviembre de 2006, en la fecha del fallo definitivo de este proceso, está en firme.

3. Que se ordene a la DIAN devolver a COLTAVIRA los valores que a título de sanción por extemporaneidad pagó mi representada, el 12 de febrero del año 2007, por constituirse en pagos de lo no debido, como se explicará. El pago al que hago referencia deberá serle devuelto a COLTAVIRA, debidamente actualizado o indexado, y corresponde a la suma de $60.868.000, pagada mediante recibos oficiales números 13401090604536 y 13401090604543 del 12 de febrero de 2007, que se aportan a esta demanda.

4. Que se declare que no son de cargo de COLTAVIRA las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

5. Que se declare que es de cargo de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, el valor de las costas en las cuales ha incurrido COLTAVIRA con relación a la actuación administrativa adelantada, al igual que las de este proceso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 171 del CCA y lo que sobre el particular establece el Artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el

Consejo Superior de la Judicatura, acerca de que en los procesos de primera instancia tramitados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa siempre que al mismo se le pueda asignar cuantía, como ocurre en el caso de mi representada, la condena en costas será “hasta el veinte por ciento (%20) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. (…)” La sociedad invocó como violadas las siguientes disposiciones: - Artículos 29 y 95, numeral 9º de la Constitución Política; - Artículos 2° y 35 del Código Contencioso Administrativo; - Artículo 580 del Estatuto Tributario y, - Circular 00069 de 2006 de la DIAN Para sustentar lo anterior, propuso los cargos que a continuación se resumen: Primer cargo. Indebida aplicación del literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario Sostuvo que las causales para tener como no presentada una declaración tributaria, establecidas en el artículo 580 del E.T., no operan de pleno derecho, pues exigen la previa notificación de un acto administrativo que así lo reconozca. Dijo que las causales de los literales a), b), c) y d) no producen efecto jurídico alguno cuando el contribuyente presenta una declaración de corrección. Que, en el caso de la causal del literal e), la irregularidad se subsana con el pago de la declaración de retención en la fuente, porque la omisión que da lugar a la causa es la ausencia de pago y no las omisiones o errores en el contenido del formulario. Adujo que la anterior interpretación fue ratificada por la DIAN en la Circular

número 00066 del 24 de julio de 2008, que estableció que para subsanar voluntariamente el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, previamente a la expedición del auto declarativo, el agente retenedor o autorretenedor que hubiese presentado de manera oportuna la declaración, podrá presentar un recibo en bancos, el cual debe corresponder, como mínimo, para subsanar el incumplimiento de la obligación a que hace referencia el artículo mencionado, al saldo del valor a pagar que corresponda al total de las retenciones practicadas durante el respectivo periodo gravable. Citó doctrina judicial de esta Corporación. Afirmó que, en el caso, la causal dispuesta en el literal e) fue subsanada con el pago de las retenciones y las sanciones e intereses correspondientes (12 de febrero de 2007), antes de la expedición del auto declarativo que se demanda (5 de febrero de 2008), como lo ratificó la citada Circular 00066, y que, con ocasión de ello, desapareció el supuesto de hecho que fundamentó el auto declarativo que se demanda. Segundo cargo. Falta de aplicación del parágrafo del artículo 580 del Estatuto Tributario Dijo que la causal del literal e) del citado artículo 580 no se configuró, de conformidad con lo previsto en el parágrafo de la misma disposición. Que el parágrafo consagra una excepción, en virtud de la cual es posible presentar la declaración de retención en la fuente sin pago, siempre y cuando para la época del vencimiento exista un saldo a favor que sea igual o superior al valor a pagar de

la correspondiente declaración. Asimismo, establece el parágrafo que el agente retenedor deberá solicitar la compensación dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración. Aseveró que la “obligación de presentar la declaración de retención que fuese causada antes del 27 de diciembre de 2006, podía realizarse sin pago, cuando existía un saldo a favor en otra declaración tributaria, susceptible de ser compensado con aquella (de valor igual o superior), no suponía la verificación de una deuda a cargo del contribuyente, puesto que la misma sólo era exigible ante la solicitud de devolución del saldo a favor, o su solicitud de compensación.” Puso de presente que en la declaración del IVA del V bimestre de 2006 declaró un saldo a favor que venía imputando desde el III y IV bimestre del mismo año, como consta en la Liquidación Oficial número 310642007000077 del 19 de abril de 2007. Sostuvo que, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 580 del Estatuto Tributario, era permitido compensar el saldo a favor con el valor a pagar de la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006. Adujo que la compensación de deudas tributarias opera ipso jure, y que, en consecuencia, si hay un saldo a favor previo al presentar la declaración de retención en la fuente sin pago, no se origina una obligación exigible. Y, si no hay aún una deuda, no se puede aplicar el literal e) del artículo 580 ibídem. Tercer cargo. Improcedencia de la sanción por extemporaneidad Indicó que la DIAN recibió el pago de las retenciones, sanciones e intereses

correspondientes a la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006, con anterioridad a la expedición del auto declarativo acusado. Que, por lo tanto, es evidente que se subsanó la causal del literal e) del artículo 580 E.T. e indemnizó con el pago de las sanciones e intereses a la DIAN por el daño o perjuicio causado. Dijo que conforme con los principios de equidad, justicia y debido proceso, la DIAN no debió equiparar el no cumplimiento con el cumplimiento tardío, y “en esa medida imponga igual sanción para quien cumplió con el deber formal pero no cumplió con el deber sustancial (porque nunca pagó ni antes ni después del término legal), que para quien (caso de la Compañía) cumplió con ambos deberes en tiempo, pero en momento distintos (presentar la declaración y pagarla antes de la expedición del auto declarativo). Cuarto cargo. Nulidad por indebida o falsa motivación Indicó que los actos acusados incurrieron en indebida o falsa motivación, porque la DIAN no controvirtió las razones de hecho y de derecho, los argumentos y las pruebas que Coltavira S.A. aportó durante la discusión administrativa; concretamente, los recibos de pago presentados en bancos el 12 de febrero de 2007, así como la corrección de la declaración de retención en la fuente presentada el 9 de octubre de 2007, en los que constan los valores pagados a título de retenciones, sanciones e intereses de mora. Que con esta conducta se violó el artículo 742 del E.T. También adujo que la DIAN incurrió en falsa motivación, por cuanto sostuvo que el

pago que realizó la sociedad el 12 de febrero de 2007 es ineficaz y extemporáneo. Dijo que si es claro que la sociedad puede efectuar el pago dentro de los 6 meses siguientes, vía compensación, resulta ineficaz la extinción de la obligación mediante el pago en efectivo. Agregó que igualmente configuró falsa motivación de los actos demandados la afirmación de la DIAN, en el sentido de que por el hecho de no haber presentado la solicitud de compensación de saldo a favor contra la obligación de la retención en la fuente, no se configuró la excepción prevista en el parágrafo del artículo 580 E.T. Además, porque la DIAN desconoció que tanto el pago como la compensación extinguen las obligaciones, de tal manera que si no se presentó la compensación, está probado que sí se pagó la obligación en efectivo, dentro de los 6 meses previstos en la norma. Citó doctrina judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Quinto cargo. Nulidad por violación de las normas superiores en que ha debido fundarse Dijo que los actos acusados violaron el artículo 29 de la Constitución, porque la DIAN omitió valorar las pruebas que acreditaban que la sociedad había hecho el pago de las retenciones, la sanción y los intereses con anterioridad al momento en que se profirió el auto declarativo demandado. También, porque no verificó si existían los fundamentos de hecho (pago) que configuraran la causal para tener como no presentada la declaración de retención en la fuente cuestionada. Asimismo, dijo que se violó el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución, porque los actos acusados tuvieron como no presentada la declaración de retención en la

fuente del mes de noviembre de 2006, bajo una errada interpretación y aplicación de las normas tributarias. Indicó que se violó el artículo 2º del C.C.A., porque los actos acusados, a partir de interpretaciones erróneas y criterios jurídicos forzados, pretendieron afectar la efectividad de los derechos e intereses de la sociedad. Asimismo, que se violó el artículo 35 del C.C.A, porque la decisión contenida en los actos acusados no tuvo en cuenta las pruebas que aportó en el curso de la discusión administrativa. Finalmente, adujo la violación del artículo 580 del E.T., por las razones invocadas en los cargos anteriores. Sexto cargo. La circular número 00069 del 11 de agosto de 2006, expedida por la DIAN Sostuvo que “la interpretación del artículo 580 ET previsto por la Circular 066 del 24 de julio de 2008 así como el procedimiento de verificación establecido para constatar la procedencia de la expedición del auto declarativo, sólo vino a confirmar y aclarar el contenido de la Circular No. 0069 del 11 de agosto de 2006.” Dijo que “la Circular del año 2006 establecía que el hecho sancionable debía ser materializado por el auto declarativo. De esta forma, es claro que dicha Circular resulta violada, porque a la fecha de expedición del auto declarativo que se demanda, no existía hecho alguno para materializar.” Finalmente, la demandante afirmó que el pago que hizo por $60.868.000, por concepto de la sanción de extemporaneidad, le debe ser devuelto, porque fue el resultado de la presión que ejerció la DIAN sobre la sociedad. Añadió que la no

devolución de este dinero, aun cuando la DIAN aceptó que la falta de pago en la fecha del vencimiento del término para declarar se subsana con el pago de la deuda y los intereses moratorios, sin sanción, constituye un enriquecimiento sin causa a favor del Estado y un abuso del derecho. B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En concreto, el apoderado de la U.A.E. DIAN pidió negar las pretensiones de la demanda. Aclaró que mediante la Circular número 00069 del 11 de agosto de 2006 se impartieron instrucciones para aplicar los cambios que introdujo el artículo 11 de la Ley 1066/06 al artículo 580 del E.T. Que en esta circular se afirmó que las declaraciones de retención en la fuente iniciales, sean éstas oportunas o extemporáneas, presentadas a partir de la vigencia de la Ley 1066, así como sus correcciones, deben presentarse con pago, so pena de tenerse como no presentadas. Sostuvo que para la fecha de presentación de la declaración de retención en la fuente de noviembre de 2006, es decir, el día 29 de enero de 2007, la Ley 1066/06 ya estaba vigente. Añadió que en el caso de la demandante no se dio el supuesto del parágrafo del artículo 580 E.T. (introducido por el artículo 64 de la Ley 1111/06), pues la demandante no solicitó la compensación de ningún saldo a favor para pagar la retención en la fuente del período discutido. Dijo que el parágrafo del artículo 580 del Estatuto Tributario en ningún aparte establece que no se tendrá por no presentada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago o con pago parcial, cuando se haga el pago en forma

extemporánea mediante un recibo de pago. Indicó que la doctrina judicial del Consejo de Estado y de la DIAN ha sido uniforme al considerar que cuando se encuentra que la declaración inicialmente presentada por el contribuyente o responsable está inmersa en alguna de las causales del artículo 580 E.T., esta situación debe ser declarada por la autoridad fiscal, toda vez que la circunstancia de tener por no presentada una declaración no opera de pleno derecho. Precisó que la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006, que presentó extemporáneamente la sociedad demandante, debió presentarse con el pago mínimo de los valores retenidos, y que como esto no ocurrió, se configuró la causal prevista en el literal e) del artículo 580 E.T., para tener como no presentada la declaración. Afirmó que aunque la demandante pagó el valor de la retención el día 12 de febrero de 2007, a la fecha de expedición del auto declarativo acusado no existía norma legal ni reglamentaria que permitiera sostener que desapareció el fundamento fáctico y jurídico para tener por no presentada la declaración. Que la demandante no solicitó la compensación del saldo a favor que decía tener, dentro del término señalado en el parágrafo del artículo 580 E.T., y que, cuando lo hizo, no pidió que fuera aplicada a la retención en la fuente que se discute. Aseveró que no es cierto que el auto declarativo sea una sanción y que la DIAN deba probar el dolo o la culpa de la demandante, pues, como lo ha dicho la doctrina judicial, el auto declarativo es un acto previo, por medio del cual la DIAN declara que el denuncio privado del contribuyente no cumple los requisitos de ley

para tenerlo como no presentado. Se opuso a la solicitud de condena en costas, toda vez que ésta sólo procede en los casos en que se prueba una indebida conducta procesal de las partes, lo que no ocurrió en el caso. C) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, tuvo como presentada la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006. Asimismo, se inhibió de pronunciarse sobre la pretensión de devolución de pago de lo no debido. Precisó que el pago es el cumplimiento, a plena satisfacción, de la obligación tributaria. Que al no existir norma que habilite al retenedor para presentar la declaración de retención en la fuente con un abono, la administración tributaria, en este caso, tendrá por no presentada la declaración. Que a la DIAN le corresponde adelantar un procedimiento que garantice el derecho de contradicción y defensa del contribuyente, para luego sí dictar el auto que declare tener por no presentada la declaración de retención en la fuente. Citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-844/99. Aludió a la Circular 00069/06 de la DIAN, y dijo que en ésta se afirmó que para tener como no presentada una declaración tributaria no basta con que la misma esté incursa en la causal contemplada en el artículo 580 E.T., sino que es necesario que se expida un auto declarativo que así lo disponga, debidamente motivado y sujeto a los principios de contradicción y defensa. Que hasta tanto se profiera el auto declarativo, las declaraciones se consideran plenamente válidas.

Complementó el anterior criterio, en sentido de que el auto declarativo debe estar en firme y que su naturaleza es de carácter sancionatoria, conforme con la doctrina judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Que el pago que hizo la demandante el día 12 de febrero de 2007, por $480.463.000, superó el total de retenciones y sanciones declaradas el día 29 de enero de 2007 ($446.368.000). Que a pesar de que la declaración de retención en la fuente fue presentada extemporáneamente, sin pago, tal circunstancia se corrigió con el pago efectuado el día 12 de febrero de 2007. Que, a pesar de esto, la DIAN profirió el auto declarativo demandado un año después, sin tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina judicial, mientras no se profiera y esté en firme dicho auto las declaraciones se tienen como presentadas. Que la extemporaneidad en la presentación de la declaración privada no está tipificada como causal para tenerla como no presentada, pues dicha falencia, frente a la obligación de hacer, queda saneada con el pago de la sanción por extemporaneidad, sin perjuicio de los intereses moratorios a que haya lugar. Que los actos acusados eran nulos, porque la demandante saneó la irregularidad con anterioridad al momento en que la DIAN expidió el auto declarativo demandado. Que no era procedente la devolución de lo pagado a título de sanción por extemporaneidad, porque la demandante no solicitó dicho trámite a la DIAN, ni interpuso recursos contra dicha sanción. Que, por lo tanto, al no haber agotado la vía gubernativa frente a este aspecto, no había lugar a pronunciarse al respecto.

D) EL RECURSO DE APELACIÓN La UAE