CE-25000-23-27-000-2008-00226-01(18222)-2012

DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA – Uno de los eventos es la declaración de retención en la fuente que se presenta sin pago / DECLARACION DE RETENCION EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO – Ser tiene como no presentada según el artículo 580 del Estatuto Tributario / ACTO QUE TIENE LA DECLARACION POR NO PRESENTA – Se requiere para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente Como se puede apreciar, es claro que el literal e) del artículo 580 del E.T. se introdujo como una medida drástica contra la mala práctica de aquellos responsables que eludían la obligación de girar al fisco lo debido por retenciones en la fuente. Ahora bien, como el denuncio privado es un acto jurídico presentado en cumplimiento de un deber legal que surte determinados efectos jurídicos; declarar como no presentados tales denuncios tiene como consecuencia quitarles los efectos jurídicos que producen, desde el mismo momento en que fueron presentados sin el cumplimiento de la obligación formal o sustancial exigida, para el caso, el pago. (…) Adicionalmente, precisamente por los efectos jurídicos que consagra la norma, y en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, en reiterada doctrina judicial, la Sala ha dicho que “(…) la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare.” Por lo tanto, para la Sala es claro que la medida prevista en el literal e) del artículo 580 E.T es un mecanismo disuasivo que permite erradicar la práctica difundida entre algunos

agentes de retención de incurrir en mora en el pago de las retenciones practicadas, independientemente de las causas de la mora y del tiempo que tarde el responsable en hacer el pago. Bajo esta premisa, el legislador atribuyó la consecuencia legal de tener como no presentada la declaración al hecho reprochable de no dar cumplimiento a la obligación de presentar la declaración dentro de los precisos límites temporales fijados por el Gobierno con el pago total de las retenciones practicadas, de tal manera que, ocurrido el supuesto de hecho descrito en la norma, se configura, por ministerio de la ley, la situación jurídica que debe ser declarada por la Administración, como condición previa a la imposición de la sanción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 LITERAL E NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del artículo 580 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 25000-23-27-000-2004-0023801(17045), C.P. William Giraldo Giraldo DECLARACION DE RETENCION EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO – Se tiene como no presentada así el pago se realice después de la fecha de vencimiento / PAGO DE LA RETENCION EN LA FUENTE POR EL AGENTE RETENEDOR – No desaparece las circunstancias previstas en el Estatuto Tributario, para dar la declaración por no presentada / DECLARACION TRIBUTARIA DE CORRECION – Procede ante una declaración inicial que se tiene por no presentada En el caso en examen se encuentra probado que la parte actora presentó la declaración de retención en la fuente, correspondiente al mes de octubre de 2006,

el día 9 de noviembre de 2006, con un valor a pagar de retenciones de $401.053.000. Sin embargo, como lo reconoció la misma demandante, en la fecha de presentación no efectuó el pago correspondiente. Así mismo, es un hecho no discutido que el día 29 de enero de 2007, mediante los recibos oficiales de pago números 50013050009945 y 50013050009952, la parte actora acreditó el pago de las retenciones en la fuente del mes de octubre de 2006, por valor de $234.622.000 y $228.704.000, respectivamente. (…) Los hechos enunciados evidencian que al estar demostrado el incumplimiento de la demandante de la obligación sustancial de pagar las retenciones efectuadas del mes de octubre de 2006, en el momento en que presentó la declaración inicial el día 9 de noviembre de 2006, se configuró el presupuesto establecido en el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario para tenerla como no presentada, lo que acarrea que el denuncio privado presentado pierda todo efecto jurídico desde el momento en que fue presentada sin el cumplimiento de la obligación sustancial exigida (pago). Ahora bien, el hecho de que la demandante haya efectuado el pago de las retenciones con posterioridad o que hubiera presentado una nueva declaración del impuesto, no significa per se la desaparición de las circunstancias previstas en el literal e) del artículo 580 del E.T., como equivocadamente lo entendió el Tribunal; ya que, ocurrido el supuesto de hecho que describe la norma, la situación jurídica que debe ser declarada por la Administración se configura por ministerio de la ley. Independientemente de que la declaración de retención en la fuente se presente

en la fecha prevista para el efecto o de manera extemporánea, pero sin pago, así este pago se surta posteriormente, la declaración se debe tener como no presentada de conformidad con el literal e) del artículo 580 Estatuto Tributario y, por tanto, el responsable debe presentar una declaración de corrección.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 LITERAL E DECLARACION DE RETENCION EN LA FUENTE QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA – La compensación con saldos a favor para evitar que se configure su no presentación, se debe solicitar por el agente retenedor / COMPENSACION DE SALDOS A FAVOR CON RETENCION NO PAGADA – No opera para los eventos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 1111 de 2006

No obstante lo anterior, el artículo 64 de la Ley 1111 de 2006, que adicionó el artículo 580 ibídem, introdujo una circunstancia en la que no se entiende configurada la causal del literal e). Según la disposición, no se configura la causal cuando el agente retenedor que presenta la declaración de retención en la fuente sin pago, tiene un saldo a favor susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. (…) Para el caso, la sociedad actora alegó que la compensación a que alude el citado artículo 580 operaba en su caso ipso jure, para el momento en que debía cumplir la obligación sustancial de pago de las retenciones del mes de octubre de 2006, y que, en consecuencia, la DIAN debió compensar ciertos saldos a favor originados en las declaraciones del IVA del III y IV bimestre de 2006, con el valor a pagar de la declaración de

retención en la fuente objeto de discusión. Para la Sala, contrario a lo afirmado por la demandante, la excepción para subsanar la obligación de tener por no presentada la declaración no le era aplicable, pues para el momento en que debía cumplir con la obligación formal y sustancial de presentar la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006 con pago, esto es, el día 9 de noviembre de 2006, aún no había entrado en vigencia la Ley 1111 de 2006, si se tiene en cuenta que esto sólo vino a ocurrir el día 27 de diciembre de 2006. Ahora bien, aun cuando fuera procedente la aplicación del citado artículo 64 de la Ley 1111, lo cierto es que para que opere la compensación de saldos a favor con saldos a pagar por retenciones en la fuente, la demandante debió tramitar la solicitud ante la Administración fiscal dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente. Sin embargo, tal circunstancia no fue acreditada por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1111 DE 2006 – ARTICULO 64 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 LITERAL E PAGO DE RETENCION EN LA FUENTE DECLARADO – Hacerlo antes que se expida el acto que la da por no presentada, no subsana la irregularidad / INSTRUCCIONES DE LA DIAN MEDIANTE CIRCULARES – No pueden desconocer la Constitución y la Ley Tampoco procede aplicar la Circular DIAN número 066 de 2008, como lo sugirió la parte actora, toda vez que la interpretación que en ella se hace del artículo 580 del

E.T., anterior a la Ley 1111 de 2006, excede la voluntad del legislador al establecer circunstancias que la ley no prevé. En efecto, la circular establece la posibilidad de poder subsanar voluntariamente el incumplimiento de la obligación de presentar la declaración de retención en la fuente con pago, previamente a la expedición del auto que declara como no presentada la declaración. Sin embargo, como se vio anteriormente, el citado artículo 580 es claro, en la medida que no establece posibilidad alguna para subsanar las circunstancias que el mismo prevé para tener como no presentada la declaración. Se recuerda que las instrucciones que en materia tributaria emite la DIAN, y que tienen como destinatarios las dependencias y funcionarios de dicha entidad, no pueden desconocer la Constitución y la Ley. Tales instrucciones, como es el caso de las circulares, deben propender por el estricto cumplimiento de las normas tributarias vigentes, sin que les sea posible regular aspectos cuya competencia es exclusiva del legislador. Adicionalmente, tampoco es pertinente invocar su aplicación, pues la circular se expidió con posterioridad al momento en que la DIAN profirió los actos acusados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 LITERAL E /

CIRCULAR DIAN 066 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C. seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00226-01(18222)

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE MEDIDORES TAVIRA S.A. (COLTAVIRA

S.A.)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la U.A.E.

DIAN contra la sentencia del 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que falló lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Auto Declarativo No. 310632008000026 de 5 de febrero de 2008, de la Resolución No 31063200800013 de 6 de marzo de 2008 y de la Resolución No 6112-900.0013 de 2 de abril de 2008, actos proferidos por la ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE en firme la declaración presentada por la sociedad accionante el 9 de octubre de 2007 identificada con el número 91000011742536 de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Niéguense las demás pretensiones. DECLÁRASE la inhibición respecto de la solicitud de devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de sanción por extemporaneidad.

(…)”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El día 9 de noviembre de 2006, la Compañía Colombiana de Medidores Tavira S.A. presentó la declaración de retención en la fuente, sin pago, del

mes de octubre de 2006, por un valor total de retenciones por pagar de $401.053.000, radicada con el número 9100000214554. - El 27 de enero de 2007 y el 9 de octubre del mismo año, la actora presentó otras dos declaraciones por el mismo período. - Mediante el Auto Declarativo número 310632008000026 del 5 de febrero de 2008, la División de Fiscalización de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes dispuso declarar como no presentada la anterior declaración, con fundamento en el artículo 580 del E.T., adicionado por el artículo 11 de la Ley 1066/06. - La sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior actuación, los que fueron resueltos mediante las Resoluciones números 310632008000013 del 6 de marzo de 2008 y 6112900.0013 del 2 de abril de 2008, respectivamente. El auto recurrido fue confirmado por éstas últimas.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

A) LA DEMANDA La sociedad COMPAÑÍA COLOMBIANA DE MEDIDORES TAVIRA S.A. – COLTAVIRA S.A.-, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos:

1. El Auto Declarativo No. 310632008000026 del 5 de febrero de 2008, proferido por la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá.

2. La Resolución No. 310632008000013 del 6 de marzo de 2008, proferida por la

División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por mi representada el 14 de febrero de 2008 contra el acto administrativo mencionado en el numeral anterior, y

3. La Resolución No. 6112-900.0013 del 2 de abril de 2008, proferida por la Administradora de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por mi representada en subsidio del de reposición, el 14 de febrero de 2008 contra el acto administrativo determinado en el numeral anterior.

Dichos actos administrativos integran la actuación por medio de la cual la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá declaró no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de

COLTAVIRA, en los siguientes términos:

1. Que se declare que la declaración de retención en la fuente presentada por COLTAVIRA por el mes de octubre de 2006 se presentó oportunamente.

2. Que se declare que la declaración de retención en la fuente presentada por COLTAVIRA por el mes de octubre de 2006, en la fecha del fallo definitivo de este proceso, está en firme.

3. Que se ordene a la DIAN devolver a COLTAVIRA los valores que a título de sanción por extemporaneidad pagó mi representada, el 29 de enero del año 2007, por constituirse en pagos de lo no debido, como se explicará. El pago al

que hago referencia deberá serle devuelto a COLTVIRA, debidamente actualizado o indexado, y corresponde a la suma de $60.158.000, pagada mediante recibos oficiales números 50013050009945 y 50013050009952 del 29 de enero de 2007, que se aportan a esta demanda.

4. Que se declare que no son de cargo de COLTAVIRA las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

5. Que se declare que es de cargo de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, el valor de las costas en las cuales ha incurrido COLTAVIRA con relación a la actuación administrativa adelantada, al igual que las de este proceso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 171 del CCA y lo que sobre el particular establece el Artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, acerca de que en los procesos de primera instancia tramitados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa siempre que al mismo se le pueda asignar cuantía, como ocurre en el caso de mi representada, la condena en costas será “hasta el veinte por ciento (%20) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. (…)” La sociedad invocó como violadas las siguientes disposiciones: - Artículos 29 y 95, numeral 9º de la Constitución Política; - Artículos 2° y 35 del Código Contencioso Administrativo; - Artículo 580 del Estatuto Tributario y, - Circular 00069 de 2006 de la DIAN Para sustentar lo anterior, propuso los cargos que a continuación se resumen:

Primer cargo. Indebida aplicación del literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario Sostuvo que las causales para tener como no presentada una declaración tributaria, establecidas en el artículo 580 del E.T., no operan de pleno derecho, pues exige la previa notificación de un acto administrativo que así lo reconozca. Dijo que las causales de los literales a), b), c) y d) no producen efecto jurídico alguno cuando el contribuyente presenta una declaración de corrección. Que, en el caso de la causal del literal e), la irregularidad se subsana con el pago de la declaración de retención en la fuente, porque la omisión que da lugar a la causa es la ausencia de pago y no las omisiones o errores en el contenido del formulario. Adujo que la anterior interpretación fue ratificada por la DIAN en la Circular número 00066 del 24 de julio de 2008, que estableció que para subsanar voluntariamente el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, previamente a la expedición del auto declarativo, el agente retenedor o autorretenedor que hubiese presentado de manera oportuna la declaración, podrá presentar un recibo en bancos, que debe corresponder, como mínimo, para subsanar el incumplimiento de la obligación a que hace referencia el artículo mencionado, al saldo del valor a pagar que corresponda al total de las retenciones practicadas durante el respectivo periodo gravable. Citó doctrina judicial de esta Corporación. Afirmó que, en el caso, la causal dispuesta en el literal e) fue subsanada con el

pago de las retenciones y las sanciones e intereses correspondientes (12 de febrero de 2007), antes de la expedición del auto declarativo que se demanda (5 de febrero de 2008), como lo ratificó la citada Circular 00066, y que, con ocasión de ello, desapareció el supuesto de hecho que fundamentó el auto declarativo que se demanda. Segundo cargo. Falta de aplicación del parágrafo del artículo 580 del Estatuto Tributario Dijo que la causal del literal e) del citado artículo 580 del Estatuto Tributario no se configuró, de conformidad con lo previsto en el parágrafo de la misma disposición. Que el parágrafo consagra una excepción, en virtud de la cual es posible presentar la declaración de retención en la fuente sin pago, siempre y cuando para la época del vencimiento exista un saldo a favor que sea igual o superior al valor a pagar de la correspondiente declaración. Asimismo, establece el parágrafo que el agente retenedor deberá solicitar la compensación dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración. Aseveró que la “obligación de presentar la declaración de retención que fuese causada antes del 27 de diciembre de 2006, podía realizarse sin pago, cuando existía un saldo a favor en otra declaración tributaria, susceptible de ser compensado con aquella (de valor igual o superior), no suponía la verificación de una deuda a cargo del contribuyente, puesto que la misma sólo era exigible ante la solicitud de devolución del saldo a favor, o su solicitud de compensación.” Puso de presente que existía un saldo a su favor originado en la declaración del

IVA del III y IV bimestre de 2006, y que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 580 del Estatuto Tributario que ha hecho referencia, era permitido compensar dicho saldo a favor con el valor a pagar de la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006. Adujo que la compensación de deudas tributarias opera ipso jure, y que, en consecuencia, si hay un saldo a favor previo a presentar la declaración de retención en la fuente sin pago, no se origina una obligación exigible. Y, si no hay aún una deuda, no se puede aplicar el literal e) del artículo 580 ibídem. Tercer cargo. Improcedencia de la sanción por extemporaneidad Indicó que la DIAN recibió el pago de las retenciones, sanciones e intereses correspondientes a la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006, con anterioridad a la expedición del auto declarativo acusado. Que, por lo tanto, es evidente que se subsanó la causal del literal e) del artículo 580 E.T. e indemnizó con el pago de las sanciones e intereses a la DIAN por el daño o perjuicio causado. Dijo que conforme con los principios de equidad, justicia y debido proceso, la DIAN no debió equiparar el incumplimiento con el cumplimiento extemporáneo, y “en esa medida imponga igual sanción para quien cumplió con el deber formal pero no cumplió con el deber sustancial (porque nunca pagó ni antes ni después del término legal), que para quien (caso de la Compañía) cumplió con ambos deberes en tiempo, pero en momento distintos (presentar la declaración y pagarla antes de

la expedición del auto declarativo). Cuarto cargo. Nulidad por indebida o falsa motivación Indicó que los actos acusados incurrieron en indebida o falsa motivación, porque no controvirtió las razones de hecho y de derecho, los argumentos y las pruebas que aportó durante la discusión administrativa; concretamente los recibos de pago presentados en bancos el 29 de enero de 2007, así como la corrección de la declaración de retención en la fuente presentada el 9 de octubre de 2007, en los que constan los valores pagados a título de retenciones, sanciones e intereses de mora. Que con esta conducta se violó el artículo 742 del E.T. También estimó que es evidente la indebida motivación de los actos con la afirmación de la DIAN de que el pago que realizó la sociedad el 29 de enero de 2007 es ineficaz y extemporáneo. Dijo que si es claro que la sociedad puede efectuar el pago dentro de los 6 meses siguientes, vía compensación, resulta ineficaz la extinción de la obligación mediante el pago en efectivo. Agregó que, igualmente, es falsa la afirmación de la DIAN, en el sentido de que por el hecho de no haber presentado la solicitud de compensación de saldo a favor contra la obligación de la retención en la fuente, no se configuró la excepción prevista en el parágrafo del artículo 580 E.T. Que la DIAN desconoció que tanto el pago como la compensación extinguen las obligaciones, de tal manera que, si no se presentó la compensación, está probado que si se pagó la obligación en efectivo, dentro de los 6 meses previstos en la norma. Citó doctrina judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional

que respalda esta afirmación. Quinto cargo. Nulidad por violación de las normas superiores en que ha debido fundarse Dijo que los actos acusados violaron el artículo 29 de la Constitución porque la DIAN omitió valorar las pruebas que acreditaban que la sociedad había hecho el pago de las retenciones, la sanción y los intereses con anterioridad al momento en que se profirió el auto declarativo demandado. También, porque no verificó si existían los fundamentos de hecho (pago) que configuraran la causal para tener como no presentada la declaración de retención en la fuente cuestionada. Asimismo, dijo que se violó el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución porque los actos acusados tuvieron como no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006, bajo una errada interpretación y aplicación de las normas tributarias. Indicó que se violó el artículo 2º del C.C.A., porque la DIAN, mediante los actos acusados, a partir de interpretaciones erróneas y criterios jurídicos forzados, pretendió afectar la efectividad de los derechos e intereses de la sociedad. Asimismo, que se violó el artículo 35 del C.C.A, porque la decisión contenida en los actos acusados no tuvo en cuenta las pruebas que aportó la parte actora en el curso de la discusión administrativa. Finalmente, adujo la violación del artículo 580 del E.T., por las razones invocadas en los cargos anteriores. Sexto cargo. La circular número 00069 del 11 de agosto de 2006, expedida por la DIAN Sostuvo que la interpretación que del artículo 580 del Estatuto Tributario hizo la

Circular 0066 de 2008 de la DIAN, así como el procedimiento de verificación establecido para constatar la procedencia de la expedición del auto declarativo demandado, confirmó y aclaró el contenido de la Circular número 0069/06. Agregó que la afirmación de la DIAN en el sentido de que con fundamento en la Circular 0069/06 procede el desconocimiento del pago que hizo la sociedad, violó sistemáticamente su contenido. Dijo que se violó el contenido de la Circular 0069/06, en la medida que a la fecha de la expedición del auto declarativo acusado no existía hecho alguno para materializar. Insistió en que el pago de las retenciones, la sanción y los intereses se hizo más de un año antes de la expedición del auto declarativo, subsanándose así la causal para tener como no presentada la declaración cuestionada. Finalmente, la demandante afirmó que el pago que hizo por $60.158.000, por concepto de la sanción por extemporaneidad, le debe ser devuelto, porque fue el resultado de la presión que ejerció la DIAN sobre la sociedad. Añadió que la no devolución de este dinero, aun cuando la DIAN aceptó que la falta de pago en la fecha del vencimiento del término para declarar se subsana con el pago de la deuda y los intereses moratorios, sin sanción, constituye un enriquecimiento sin causa a favor del Estado y un abuso del derecho. B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En concreto, el apoderado de la U.A.E. DIAN contestó la demanda en los siguientes términos: Pidió negar las pretensiones de la demanda. Aclaró que mediante la Circular número 00069 del 11 de agosto de 2006 se

impartieron instrucciones para aplicar los cambios que introdujo el artículo 11 de la Ley 1066/06 al artículo 580 del E.T. Que en esta circular se afirmó que las declaraciones de retención en la fuente iniciales, sean éstas oportunas o extemporáneas, presentadas a partir de la vigencia de la Ley 1066, así como sus correcciones, deben presentarse con pago, so pena de tenerse como no presentadas. Sostuvo que para la fecha de presentación de la declaración de retención en la fuente de octubre de 2006, es decir, el día 12 de noviembre de 2006 (sic), la Ley 1066/06 ya estaba vigente. Añadió que en el caso de la demandante no se dio el supuesto del parágrafo del artículo 580 E.T. (introducido por el artículo 64 de la Ley 1111/06), pues la demandante no solicitó la compensación de ningún saldo a favor para pagar la retención en la fuente del período discutido. Dijo que el parágrafo del artículo 580 del Estatuto Tributario en ningún aparte establece que no se tendrá por no presentada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago o con pago parcial, cuando se haga el pago en forma extemporánea a través de un recibo de pago. Indicó que la doctrina judicial del Consejo de Estado y de la DIAN ha sido uniforme al considerar que cuando se encuentra que la declaración inicialmente presentada por el contribuyente o responsable está inmersa en alguna de las causales del artículo 580 E.T., esta situación debe ser declarada por la autoridad fiscal, toda vez que la circunstancia de tener por no presentada una declaración no opera de pleno derecho. Precisó que la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006,

que presentó extemporáneamente la sociedad demandante, debió presentarse con el pago mínimo de los valores retenidos, y que como esto no ocurrió, se configuró la causal prevista en el literal e) del artículo 580 E.T., para tener como no presentada la declaración. Afirmó que aunque la demandante pagó el valor de la retención el día 29 de enero de 2007, a la fecha de expedición del auto declarativo acusado no existía norma legal ni reglamentaria que permitiera sostener que desapareció el fundamento fáctico y jurídico para tener por no presentada la declaración. Que la demandante no solicitó la compensación del saldo a favor que decía tener, dentro del término señalado en el parágrafo del artículo 580 E.T., y que cuando lo hizo no pidió que fuera aplicada a la retención en la fuente que se discute. Aseveró que no es cierto que el auto declarativo sea una sanción y que la DIAN deba probar el dolo o la culpa de la demandante, pues, como lo ha dicho la doctrina judicial, el auto declarativo es un acto previo, por medio del cual la DIAN declara que el denuncio privado del contribuyente no cumple los requisitos de ley para tenerlo como no presentado. Se opuso a la solicitud de condena en costas, toda vez que ésta sólo procede en los casos en que se prueba una indebida conducta procesal de las partes, lo que no ocurrió en el caso. C) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006.

Para sustentar lo anterior, consideró: Que el hecho de que la parte actora hubiera pagado la retención en la fuente y hubiera corregido la declaración antes de la expedición y notificación del auto declarativo acusado, impedía a la DIAN tener como no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006. Que la declaración que presentó la parte actora el día 9 de octubre de 2007 se considera como una corrección de la presentada extemporáneamente el 12 de noviembre de 2006 (sic), la cual no requería de pago, pues este se realizó el 29 de enero de 2007, esto es, con anterioridad a la presentación de la corrección y del auto declarativo del 5 de febrero de 2008. Que no hay lugar a la devolución de lo pagado por sanción por extemporaneidad, pues la declaración se presentó extemporáneamente. Que el hecho de haber pagado las retenciones el 29 de enero de 2007, no exime del pago de la sanción. Que si la parte actora estaba inconforme con el monto de la sanción, debió seguir el trámite del artículo 589 del Estatuto Tributario. Que la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006 adquirió firmeza el día 12 de noviembre de 2008, es decir, dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que presentó la corrección (12 de noviembre de 2006). D) EL RECURSO DE APELACIÓN La UAE DIAN recurrió la decisión del Tribunal y solicitó negar las pretensiones de la demanda. En concreto, las razones de su inconformidad fueron las siguientes: Que para la época de los hechos no era aplicable la Ley 1111 de 2006, ya que

esta ley fue publicada el 27 de diciembre de 2006 en el Diario Oficial, y la declaración de retención en la fuente del mes de octubre de 2006 se presentó el 12 de noviembre de 2006 (sic). Insistió en que para el momento en que la demandante hizo el pago de la retención (29 de ener