CE-25000-23-27-000-2008-00240-01(17831)-2013

BIENES EXCLUIDOS DEL IVA – Están previstos en el artículo 424 del Estatuto Tributario y se identifican con la nomenclatura arancelaria común del sistema armonizado / PRODUCTO BIENESTARINA – Es el único producto de la partida arancelaria 19.01 que está excluido del IVA / BENEFICIOS TRIBUTARIOS – La ley tributaria que los consagra es de interpretación restrictiva y en el caso del IVA no se puede extender a otros bienes no excluidos / PRODUCTO PUROCAMPO – Por el hecho de estar en la partida arancelaria 19.01 no significa que está excluido del IVA El artículo 420 E. T. prevé que la enajenación de bienes corporales muebles está gravada, salvo que la ley de manera expresa la excluya. Por su parte, el artículo 424 ibídem señala los bienes excluidos del IVA y, para tal fin, utilizó la nomenclatura arancelaria común del sistema armonizado de designación y clasificación arancelaria de mercancías. De hecho, los artículos 420 y 424 del E.T. dicen: (…) Como se ve, de la partida arancelaria 19.01. sólo se excluyó del IVA la venta de la Bienestarina. Conforme con los antecedentes legislativos de la Ley 788 de 2002, esa exclusión resultó de la propuesta inicial de no gravar de la partida 19.01 las preparaciones alimenticias de harina, almidón y fécula. Sin embargo, los debates en la Cámara de Representantes y en el Senado dieron como resultado que estas preparaciones quedaran gravadas con una tarifa del 7% y que únicamente estuviera excluido del IVA el producto denominado

Bienestarina. Desde esta perspectiva, es claro que la finalidad del legislador, al crear este beneficio tributario, fue la de cobijar un bien que pertenece a la partida arancelaria 19.01, pues, de otra manera, no habría especificado el producto que estaba excluido del impuesto. No es posible realizar una interpretación extensiva en cuanto a las partidas o subpartidas arancelarias del arancel de aduanas, puesto que no se excluyó una nomenclatura arancelaria o la composición o materia de un producto, sino un bien específico. Cuando la norma excluye del impuesto al bien ubicado en la partida 19.01 denominado Bienestarina, debe entenderse que sólo este producto goza del beneficio tributario, pues, en este caso, se menciona la nomenclatura arancelaria como referente para identificar la posición en la que se clasificaría en el arancel de aduanas, pero no significa que estén excluidos del impuesto todos los bienes que pertenecen a esa partida arancelaria. En otras palabras, en materia de beneficios tributarios, la interpretación de la ley es restrictiva y, no puede extenderse el beneficio a la totalidad de los bienes que, como en este caso, conforman la partida 19.01, puesto que, en virtud del principio de legalidad, la exclusión se concreta a lo expresamente señalado en la ley. Por esa razón, el hecho de que Purocampo se ubique en la partida arancelaria 19.01, no significa que esté excluido del IVA, pues, se insiste, el único bien de la partida arancelaria 19.01 que goza de este beneficio tributario es la Bienestarina.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTICULO 424

NOTA DE RELATORIA: Sobre el análisis de la naturaleza de los bienes ubicados en la partida 19.01 del arancel en cuanto al IVA se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1º de marzo de 2012, Exp. 25000-23-27000-2008-90245-01(18094), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de 12 de marzo de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2008-00242-01(18095); de 22 de marzo de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2007-00220-01(18048), C.P. William Giraldo Giraldo y; de 16 de agosto de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2008-00237-01(18127), C.P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas PRINCIPIOS TRIBUTARIOS DE JUSTICIA, EQUIDAD E IGUALDAD – No se vulneran al excluir del IVA el producto Bienestarina / PRODUCTO BIENESTARINA – Su exclusión del IVA es razonable dado que es un alimento complementario de la leche materna que es entregado a la población vulnerable del país / MINIMO VITAL DE LA POBLACION VULNERABLE – No se afecta al gravar con IVA el producto Purocampo ya que no es la única preparación alimenticia en el mercado / PRODUCTO PUROCAMPO – Por el hecho de estar gravado con el IVA no se afecta el mínimo vital de la población vulnerable Ahora, la Sala no advierte que el beneficio fiscal otorgado por la ley a la Bienestarina desconozca los principios de justicia, equidad e igualdad, pues el

trato diferente se justifica razonablemente, si se tiene en cuenta que, según la información contenida en la página Web del ICBF, la Bienestarina es un alimento complementario de la leche materna que es entregado a la población vulnerable del país, mediante los programas de ese Instituto. La Bienestarina es distribuida de forma gratuita en todo el territorio nacional y está prohibida su venta o comercialización. Es decir, el trato diferencial que alega la sociedad demandante se encuentra justificado por la especial destinación de la Bienestarina. La Sala tampoco observa que al gravarse con IVA al producto Purocampo se afecte el mínimo vital de la población más vulnerable, como lo sugiere la actora. El argumento se fundamenta en que Purocampo es consumido por los estratos 1, 2 y

3. Sin embargo, no puede pasarse por alto que Purocampo no es la única preparación alimenticia que se encuentra en el mercado. De hecho, el consumidor cuenta con variedad de productos que puede escoger de acuerdo con su capacidad económica. Luego, no es posible que por clasificar al producto Puro Campo en cierta partida arancelaria y que, por disposición del E.T., esa partida no esté excluida del IVA se vulnere el mínimo vital de la población más vulnerable.

Como se precisó, la Bienestarina se produce, precisamente, para distribuirla entre la población más vulnerable, luego, el mínimo vital no está en riesgo si productos diferentes a la Bienestarina están en el mercado, aun pagando IVA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 424

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00240-01(17831)

Actor: PRODUCTOS NATURALES DE LA SABANA S.A. – ALQUERIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia del tres de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: “1. ANULANSE (sic) las Resoluciones Nos. 310642007000069 de 14 de agosto de 2007 y 310662008000020 de 16 de mayo de 2008, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica de Grandes Contribuyentes de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas, correspondiente al sexto bimestre de 2005 presentada por la sociedad PRODUCTOS NATURALES DE LA SABANA

S.A. ALQUERIA NIT. 860.004922-4.

2. DECLÁRASE en firme la declaración privada del Impuesto a las Ventas presentada por la sociedad PRODUCTOS NATURALES DE LA SABANA S.A. ALQUERIA NIT. 860.004922-4 correspondiente al sexto bimestre de

2005. (…)” ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 13 de enero de 2006, Productos Naturales de la Sabana S.A. (en adelante Alquería) presentó la declaración del IVA correspondiente al sexto bimestre de

2005. El 14 de julio de 2006, la sociedad actora corrigió la declaración privada y registró un saldo a favor de $1.143.353.000. - El 4 de diciembre de 2006, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió requerimiento especial No. 310632006000174, mediante el que propuso modificar la declaración privada, en el sentido de adicionar como ingresos gravados los declarados como excluidos, esto es, adicionar como ingresos gravados la suma de $1.078.895.000. Adicionalmente, propuso que se liquidara la sanción por inexactitud por valor de $276.197.000. - El 14 de agosto de 2007, la División de Liquidación de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642007000069, que modificó la declaración privada que presentó la empresa actora, en el sentido de disminuir el saldo a favor a $694.533.000 y de imponer sanción por inexactitud1. - Oportunamente, la demandante interpuso recurso de reconsideración.

Mediante Resolución No. 310662008000020, la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá modificó la liquidación oficial de revisión y fijó como saldo a favor la suma de $970.730.0002.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda Alquería S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

“2.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

2.1.1. RESOLUCIÓN NÚMERO 310642007000069 DEL 14 DE AGOSTO DE

2007, EXPEDIDA POR LA DIAN ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE LOS GRANDES CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ. 2.1.2. RESOLUCIÓN NUMERO (sic) 310662008000020 DEL 16 DE MAYO DE 2008, EXPEDIDA POR LA DIAN ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE LOS GRANDES CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ. 1 Folios 33 y al 49 del Cuaderno principal. 2 Folios 50 al 77 ibídem. Mediante el primer acto administrativo se profiere Liquidación Oficial de Revisión en la cual la DIAN modificó la declaración de IVA presentada por ALQUERÍA por el periodo 6 del año 2005. Por medio del segundo acto administrativo la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación Oficial de Revisión, quedando así agotada la vía gubernativa. 2.2. Restablecimiento del derecho: Para el restablecimiento del derecho, de la manera más respetuosa solicito al Honorable Tribunal que se declare la firmeza de la declaración de IVA del sexto bimestre (noviembre-diciembre) del año 2005, presentada por ALQUERÍA el día 14 de julio de 2006, y que en consecuencia dicha sociedad no está obligada al pago de los mayores valores determinados. Asimismo, Solicitamos (sic) que se ordene pagar a ALQUERÍA el menor valor de los saldos a favor originados en los actos administrativos demandados, y los intereses moratorios a cargo de la DIAN causados sobre estos valores

desde la fecha de suspensión de la devolución y hasta el momento en que dichos sumas sean pagados (sic) a Alquería.”

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La empresa demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Constitución Política: artículos 2º, 11, 13, 29, 95 (numeral 9º) y 363  Estatuto Tributario: artículos 424 y 683  Decreto 4341 de 2004 y  Circular 024 de 2005.

El concepto de la violación se resume así: “EL PRODUCTO PUROCAMPO CORRESPONDE A UNA PREPARACIÓN ALIMENTICIA A BASE DE LECHE ENMARCADA DENTRO DE LA PARTIDA ARANCELARIA NUMERO (sic) 19.01” La sociedad demandante, en concreto, expuso lo siguiente: Que el objeto social de la compañía es la producción de alimentos para el consumo humano. Que, en cumplimiento de ese objeto social, Alquería desarrolló una fórmula para elaborar una preparación alimenticia a base de productos lácteos comercializada bajo la denominación Purocampo. Que el INVIMA le otorgó a ese producto el Registro Sanitario número RSAE16I2403 y lo clasificó como una “PREPARACIÓN ALIMENTICIA A BASE DE

LECHE ENRIQUECIDA CON VITAMINAS Y ADICIONADA CON MINERALES”.

Que, conforme con esa clasificación, Purocampo pertenece al grupo tres de la partida arancelaria 19.01, esto es, a “preparaciones alimenticias de productos de las partidas 04.01 a 04.04 que no contengan cacao o con un contenido de cacao inferior al 5% en peso calculado sobre una base totalmente desgrasada, no

expresada ni comprendida en otra parte.” Que teniendo en cuenta que Purocampo pertenece a la partida 19.01, resulta evidente que se encuentra excluido del IVA, conforme con lo previsto en el artículo 424 E.T.

“LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SON NULOS POR HABER SIDO

EXPEDIDOS CON FALSA MOTIVACIÓN. EL PUROCAMPO ES UNA

PREPARACIÓN ALIMENTICIA Y NO UNA PREPARACIÓN LÍQUIDA COMO

MANIFIESTA LA DIAN EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS

POR LO CUAL SÍ EXISTE UNA INCONSISTENCIA ENTRE LA CLASIFICACIÓN DE LA DIAN Y EL INVIMA” La sociedad actora alegó que los actos acusados eran nulos porque se fundamentaron en la clasificación hecha por una entidad que no tiene competencia para determinar la naturaleza de los productos. Que, en efecto, los actos se expidieron conforme con el concepto rendido por el laboratorio de la División de Arancel de la DIAN, sin tener en cuenta que la entidad encargada de dar el concepto técnico sobre la naturaleza del producto es el INVIMA. Que, en todo caso, existe una discrepancia técnica entre lo expuesto por el INVIMA frente a lo conceptuado por el laboratorio de la DIAN. Que el INVIMA clasificó a Purocampo como una preparación alimenticia y que, por ende, pertenece a la partida arancelaria 19.01 (que se refiere a preparaciones alimenticias). Que, por el contrario, conforme con la clasificación del laboratorio de la DIAN, Purocampo sería una preparación líquida perteneciente a la subpartida arancelaria 04.04.90.00.00 (que se refiere a productos en general).

Que como la DIAN desconoció el concepto técnico del INVIMA y prefirió el concepto equivocado del laboratorio de la División de Arancel, clasificó a Purocampo en una subpartida a la que no pertenece y que esa clasificación trajo consecuencias adversas para la sociedad actora, pues si Purocampo pertenece a la subpartida arancelaria 04.04.90.000.00, como lo dijo la DIAN, estaría gravado con el IVA.

“LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON NULOS POR VIOLAR

LAS NORMAS EN QUE DEBIERON FUNDARSE, Y DESCONOCER EL DERECHO APLICABLE. CON ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SE VULNERA EL ARTÍCULO 424 E.T., EL 4341 DE 2004 (ARANCEL DE ADUANAS), LA CIRCULAR 024 DE 2005 PROFERIDA POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA DIAN” A juicio de la sociedad actora, la DIAN interpretó erróneamente el arancel de aduanas, pues las notas explicativas del capitulo 4° de dicho arancel prevén expresamente que las preparaciones alimenticias a base de productos lácteos, en especial, las de la partida 19.01, se encuentran excluidas de la subpartida arancelaria 04.04.90.00.00. Que desconoció la Circular DIAN 00024 del 7 de febrero de 2005, que prevé que las clasificaciones realizadas por el INVIMA tienen prelación y no pueden ser desconocidas por la DIAN. Que también desconoció que esta Corporación ha establecido que “la DIAN no tiene competencia para certificar la naturaleza de un producto”.

“CON LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS,

LA DIAN DESCONOCIÓ ABIERTAMENTE LA JURISPRUDENCIA ABUNDANTE

DEL CONSEJO DE ESTADO REFERENTE A LA PREPONDERANCIA DE LOS

CONCEPTOS EMITIDOS POR EL INVIMA COMO AUTORIDAD EN MATERIA DE ALIMENTOS” Alquería sostuvo que los actos demandados desconocieron que esta Corporación ha establecido que el INVIMA es la competente para clasificar la naturaleza de un producto y que esa clasificación prima frente a las clasificaciones realizadas por la DIAN. Para respaldar el argumento, citó las sentencias proferidas en los expedientes 13700, 15809, 14020, 13701 y 15223. Dijo, además, que la DIAN debe hacer la clasificación arancelaria con fundamento en el concepto técnico que rinde el INVIMA. Que no puede hacer un análisis independiente y cambiar la naturaleza del producto que ya ha sido certificada por la entidad competente. Que como en este caso la DIAN se apartó del concepto técnico del INVIMA y ejerció una competencia que no le correspondía, al determinar la naturaleza de Purocampo, los actos demandados son nulos por falsa motivación.

“LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SON NULOS POR VULNERAR LOS

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN QUE SE FUNDA EL SISTEMA TRIBUTARIO” La demandante dijo que si bien el artículo 424 E.T. señala que de la partida 19.01 sólo la Bienestarina está excluida del IVA, lo cierto es que la exclusión no opera únicamente para ese producto. Explicó que se trata de un error de técnica legislativa, si se tiene en cuenta que el Arancel del Aduanas no incluye la palabra Bienestarina. Que es lógico que esa

palabra no esté en dicho arancel porque se trata de una marca registrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Que, en realidad, en la partida 19.01 no sólo debe entenderse incluida la Bienestarina, sino todos los productos que tengan la misma preparación alimenticia. Que, por ende, no es acertada la conclusión de la DIAN de que la Bienestarina es el único producto que está excluido del IVA. Que de aceptarse esa interpretación, sólo se favorecería al ICBF, en perjuicio de las demás sociedades que fabriquen un producto con la misma composición química de la Bienestarina. Que favorecer con la exclusión de un impuesto sólo a una entidad vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, que prevé el derecho a la igualdad ante la ley, y desconoce el principio de equidad tributaria. “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS VULNERAN LOS ARTÍCULOS 2, 11, 95 NUM. 9 Y 363 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EL

ESPÍRITU DE JUSTICIA CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 683 DEL

ESTATUTO TRIBUTARIO E INAPLICAN EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA C-776 DE 2003” La sociedad demandante alegó que los actos acusados violan los principios rectores del sistema tributario, en la medida en que “pretenden gravar con IVA” un producto de la canasta básica familiar. Que esa actuación desconoce la sentencia C-776 de 2003, que declaró inexequible el artículo 166 de la Ley 788 de 2002, que gravaba con el IVA del 2% a ciertos bienes que hacen parte de la canasta familiar,

y que estableció que las autoridades administrativas y legislativas “deben velar por que respeten los principios del sistema tributario, y velar por que ninguna persona se vea afectada o disminuida en su valor intrínseco como ser humano por una carga tributaria excesiva”. Que el producto Purocampo lo consumen las personas de estratos 1, 2, y 3 y que, por ende, si ese producto se grava con IVA, el mínimo vital de los consumidores se vería afectado. “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ESTÁN VICIADOS DE NULIDAD PUES EN LOS MISMOS SE OMITE CITAR LA NORMA EN QUE LA DIAN SE

FUNDAMENTA PARA COBRAR AL CONTRIBUYENTE UN IVA QUE EL

CONTRIBUYENTE NO RECAUDÓ” En concreto, se adujo: Que en los actos demandados no se citó la norma en que se fundamentó la DIAN para cobrar el IVA no recaudado por la sociedad. Que, por ende, no podía cobrar el impuesto, pues, de hacerlo, se sometería a la demandante “a una carga financiera que no tenía por que (sic) asumir y que sería muy gravosa”. Que “independientemente de si la obligación existe o no existe de acuerdo con la ley, dicha obligación debió informarse por la DIAN al contribuyente, así como se le debieron citar las normas en las cuales se fundamenta dicha obligación y solo con base en ellas se le podía proponer al contribuyente la modificación de la declaración de IVA”. “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SE EXPIDIERON EN CONTRAVENCIÓN DEL DEBIDO PROCESO, PUES LA DIAN NEGÓ LA PRÁCTICA DE PRUEBAS

QUE SON FUNDAMENTALES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA DE ALQUERÍA” La sociedad actora dijo que a pesar de que la sociedad le pidió a la DIAN que visitara la planta de producción de Purocampo para que verificara el proceso de elaboración, la entidad negó la solicitud porque, presuntamente, las muestras del producto eran suficientes para clasificarlo. Que, en vista de la renuencia de la DIAN, la sociedad solicitó, en cinco oportunidades, a la Subdirección Técnica Aduanera que clasificara el producto Purocampo. Que el resultado de esas solicitudes puso en evidencia la falta de congruencia de la DIAN, pues en una de las muestras se clasificó el producto en la partida arancelaria 19.01. Que ese hecho demostraba que no es cierto que la prueba del laboratorio de la DIAN sea suficiente para clasificar a Purocampo en la subpartida 04.04.90.00.00.

3. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo lo siguiente: Que el INVIMA y la DIAN tienen competencias diferentes. Que mientras que el INVIMA, conforme con los artículos 475 de la Ley 9ª de 1979 y 4º del Decreto 2092 de 1986, evalúa y tramita los registros sanitarios, la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, conforme con el Decreto 1265 de 1999, conceptúa en materia de clasificación arancelaria.

Que, por ende, contra lo dicho por la sociedad actora, no existe contradicción entre el INVIMA y la DIAN, pues el INVIMA determinó la naturaleza del producto

Purocampo y la DIAN lo clasificó arancelariamente. Que, en todo caso, el INVIMA y la DIAN clasificaron a Purocampo como una preparación alimenticia ultrapasteurizada y que el hecho de que en la descripción de la DIAN se hubiera resaltado que tenía componentes que no eran naturales de la leche, no era determinante para la clasificación arancelaria. Que debía aclararse que la Circular DIAN No. 0024 de 2005 dispuso que, frente a la calificación de la naturaleza de los productos, prevalece el concepto del INVIMA, pero que en materia de la clasificación arancelaria de los productos, prevalece el concepto de la DIAN, por tratarse de la entidad competente para el efecto. Que no es cierto que la DIAN hubiese interpretado indebidamente el Capítulo 19 del Arancel de Aduanas. Que de las preparaciones señaladas en dicho capítulo, sólo las preparaciones a base de leche elaborada de manera artesanal no causan IVA. Que el producto Purocampo no es una preparación a base de leche elaborada artesanalmente, sino de manera industrial y que, por ende, no está exenta del IVA. Que las exenciones en materia tributaria deben estar expresamente señaladas en la ley. Que, por ende, sólo pueden considerarse exentos del IVA los productos que la ley señale. Que de los productos de la partida arancelaria 19.01, el artículo 474 E.T. señaló como único bien exento a la Bienestarina y que, por lo tanto, esa exención no podía extenderse al producto Purocampo. Que, de otro lado, la clasificación arancelaria que hizo la DIAN de Purocampo no afectó el mínimo vital, como lo alegó la demandante, por cuanto esa clasificación

se hizo con fundamento en los principios, reglas y notas interpretativas del Arancel de Aduanas, que garantizan el cumplimiento de los fines del Estado. Que, en todo caso, la autoridad encargada de que las normas garanticen el mínimo vital es el Congreso de la República, no la DIAN. Que, finalmente, la DIAN no desconoció la validez del registro sanitario que expidió el INVIMA al producto Purocampo. Que, sin embargo, éste no era pertinente, conducente o idóneo para fijar la clasificación arancelaria del producto o para establecer si estaba gravado con el IVA.

4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del tres de junio de 2009, anuló las Resoluciones 310642007000069 del 14 de agosto de 2007 y 310662008000020 del 16 de mayo de 2008. A título del restablecimiento del derecho, declaró en firme la declaración privada del impuesto a las ventas que presentó la sociedad actora correspondiente al sexto bimestre del año 2005.

Luego de referirse a las pruebas del proceso, a las normas que regulan el IVA y al Arancel de Aduanas, el tribunal concluyó que, en esencia, la descripción del producto Purocampo realizada por el INVIMA y la DIAN son las mismas y que podrían clasificarse en la partida 19.01 (preparaciones alimenticias de productos de las partidas 04.01. a 04.04.) o en la partida 04.04 (los demás lactosueros). Que, por ende, debía acogerse la regla interpretativa 3c) de las “Reglas de interpretación de la nomenclatura común – NANDINA 2002”, que prevé que

cuando una misma mercancía pueda ser clasificada en dos o mas partidas, se clasificará en la última partida por orden de numeración. Que, en consecuencia, el producto Purocampo se clasificaba en la partida 19.01. Que la falta de técnica legislativa de los artículos 30, 31 y 34 de la Ley 788 de 2002 genera dificultades para interpretarlos, en la medida en que el artículo 30 excluye del IVA a las mercancías de la partida 19.01 (Bienestarina); el artículo 31 prevé como bienes exentos del IVA los de la partida 04.01 (leche) y 19.01 (leche maternizada), y el artículo 34 prevé como bien gravado con la tarifa del 7% las preparaciones alimenticias de harina, almidón y fécula, que pertenecen a la partida 19.01. Que, por ende, no existe certeza si la exclusión de la partida 19.01 es únicamente frente a la Bienestarina o si “este bien es adicionado a la lista que para dicha partida trae el arancel.” Que “resulta confuso que si el mismo artículo 424 del ET establece que los bienes excluidos del IVA son los allí enlistados para el efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria nandina vigente, haya pretendido cambiar la descripción de la partida contenida en el arancel, por ejemplo para la partida 19.01 bienestarina, cuando es evidente que el arancel no contempló la bienestarina en la designación de la mercancía Así las cosas debe concluirse que si el producto en cuestión (se refiere a Purocampo) se clasifica en la partida 19.01 como antes se analizó, y dicha

partida se encuentra enlistada en el artículo 424 del ET, el producto debe considerarse excluido.” Que, además, no puede pasarse por alto que el producto Purocampo es una preparación alimenticia derivada de la leche y enriquecida con vitaminas que suple las necesidades alimenticias de los sectores de bajos recursos y que si la leche, que es un producto de superior calidad y mayor precio, está exenta del IVA, con mayor razón el producto Purocampo debe estar exento, conforme con el principio de equidad tributaria. 5) El recurso de apelación La DIAN interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tres de junio de

2009. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Para el efecto, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia y agregó lo siguiente: Que no es cierto, como dijo el tribunal, que el artículo 30 de la Ley 788 de 2002 se hubiere expedido con falta de técnica legislativa. Que, por el contrario, dicho artículo es claro en mencionar que de los productos señalados en la partida arancelaria 19.01 únicamente la Bienestarina estaba excluida del IVA. Que, por ende, esa norma no ofrece ninguna duda en la interpretación que debe dársele.

Que, además, para determinar si un producto está gravado, exento o excluido del IVA se tiene en cuenta la clasificación y la posición del producto en el Arancel de Aduanas. Que Purocampo está ubicado en la subpartida 04.04 y que, por ende, está gravado con IVA.

Que, conforme con el artículo 424 E.T. sólo la Bienestarina está excluida del IVA y que esa exclusión no puede extenderse al producto Purocampo. 6) Alegatos de conclusión La DIAN reiteró los argumentos de defensa del escrito de contestación de la demanda y del recurso de apelación. La parte actora reiteró los argumentos de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por la DIAN, corresponde a la Sala decidir si son nulas las resoluciones 30642007000069 del 14 de agosto de 2007 y 310662008000020 del 16 de mayo de 2008, actos administrativos en los que la DIAN formuló liquidación oficial de revisión sobre la declaración del IVA presentada por la sociedad actora correspondiente al sexto bimestre del año 2005. En concreto, la Sala decidirá si el producto Purocampo se encuentra excluido del IVA. Para el efecto, es necesario referirse a las normas que regulan los bienes excluidos del IVA. El artículo 420 E. T. prevé que la enajenación de bienes corporales muebles está gravada, salvo que la ley de manera expresa la excluya. Por su parte, el artículo 424 ibídem3 señala los bienes excluidos del IVA y, para tal fin, utilizó la nomenclatura arancelaria común del sistema armonizado de designación y clasificación arancelaria de mercancías. De hecho, los artículos 420 y 424 del E.T. dicen:

“ARTÍCULO 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. El

impuesto a las ventas se aplicará sobre: a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente. (…) ARTÍCULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 788 de 2002. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente: (…) 19.01 Bienestarina.” 3 Conforme con la modificación del artículo 30 de la Ley 788 de 2002, vigente para el período en discusión. (…) Como se ve, de la partida arancelaria 19.01. sólo se excluyó del IVA la venta de la Bienestarina. Conforme con los antecedentes legislativos de la Ley 788 de 2002, esa exclusión resultó de la propuesta inicial de no gravar de la partida 19.01 las preparaciones alimenticias de harina, almidón y fécula4. Sin embargo, los debates en la Cámara de Representantes y en el Senado dieron como resultado que estas preparaciones quedaran gravadas con una tarifa del 7% y que únicamente estuviera excluido del IVA el producto denominado Bienestarina. Desde esta perspectiva, es claro que la finalidad del legislador, al crear este beneficio tributario, fue la de cobijar un bien que pertenece a la partida arancelaria 19.01, pues, de otra manera, no habría especificado el producto que estaba excluido del impuesto. No es posible realizar una interpretación extensiva en cuanto a las partidas o subpartidas arancelarias del arancel de aduanas, puesto que no se excluyó una nomenclatura arancelaria o la composición o materia de un

producto, sino un bien específico. Cuando la norma excluye del impuesto al bien ubicado en la partida 19.01 denominado Bienestarina, debe entenderse que sólo este producto goza del beneficio tributario, pues, en este caso, se menciona la nomenclatura aranc