CE-25000-23-27-000-2008-00259-01(18041)-2014

OPERACIONES FORWARD – Definición / DEDUCIÓN POR PÉRDIDAS EN

OPERACIONES FORWARD – Requisitos / RELACIÓN DE CAUSALIDAD DE LAS EXPENSAS - Requisito / RELACIÓN DE CAUSALIDAD DE LAS EXPENSAS - Noción / PROPORCIONALIDAD DE LAS EXPENSAS - Noción / PROCEDENCIA DE LA DEDUCIÓN POR PÉRDIDAS EN OPERACIONES FORWARD – Configuración En esencia, el forward es un contrato entre dos partes que acuerdan comprar o vender una cantidad determinada de un activo, en una fecha futura establecida, a un precio determinado. No exige ningún desembolso inicial porque el precio lo fijan las dos partes de mutuo acuerdo; únicamente al vencimiento del contrato hay un solo flujo de dinero a favor del "ganador"; por tanto, el valor del contrato tan solo se descubre a posteriori. El contrato es vinculante; no permite ninguna elección en el futuro. Normalmente no es negociable después del cierre del contrato y únicamente forwards de tipo de interés son en ocasiones transferidos. (…) El forward de divisas es una transacción de cambio a futuro mediante la cual una institución se compromete a comprar o vender divisas a un tipo de cambio específico, siendo obligatorio para ambas partes; se trata entonces, de una alternativa de financiación en dinero, que elimina el riesgo cambiario o de devaluación, y logra generar un efecto equivalente a un crédito en moneda legal. Según la Circular Externa 006 de 2004, de la Superintendencia Financiera, las entidades que pretendan realizar operaciones con derivados deberán establecer con exactitud las obligaciones que adquieren con ocasión de aquellas, así como conocer los conceptos financieros que le aplican y los riesgos inherentes; todo

dentro del marco y los objetivos que definen su actividad, adoptando los mecanismos tendientes a garantizar que quien actúe en calidad de contraparte conozca y comprenda los riesgos y compromisos a que se alude anteriormente, de forma tal que se acuerde entre las partes lo relativo a las responsabilidades que les atañen.(…) Según la disposición legal, son presupuestos esenciales para que los gastos sean deducibles, que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta, y que sean necesarios y proporcionados. Se entiende por relación de causalidad, el nexo que existe entre el gasto y la renta obtenida, es decir, que no es posible producir la renta, si no se incurre en el gasto; por su parte, la necesidad implica que el gasto interviene de manera directa o indirecta en la obtención efectiva de la renta o sea, que ayuda a producirla, en oposición al gasto meramente útil o conveniente y la proporcionalidad indica que el gasto debe ser razonable, esto es, la relación que existe entre la magnitud del gasto y el beneficio que pueda generarse con el mismo. Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes. Por otro lado, la

proporcionalidad de las expensas, es decir la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) deberá medirse y analizarse en cada caso de conformidad con la actividad lucrativa que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial para ese sector, de manera que la rigidez normativa cederá ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben cumplir. En el caso sub 2

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN examine, se discute la procedencia de la deducción de unos contratos forward, suscritos con el fin de obtener una utilidad y no un riesgo cambiario, como se pasa a demostrar. (…) En cuanto a la necesidad del gasto, es claro que al realizar estas inversiones, las empresas, además de percibir los ingresos por el desarrollo de su actividad productora de renta, pueden aumentarlos con la utilización de estos mecanismos, lo que les reporta una mayor disponibilidad de recursos.

Asimismo, la Sala estima que la deducción por valor de $191.274.000, generada en la pérdida resultante en los contratos forward resulta proporcionada frente al total de ingresos obtenidos en el año en cuantía de $30.370.800.000, lo que significa que tan sólo representa un 0.0063% de aquellos. Por reunir los presupuestos del artículo 107 del Estatuto Tributario, el valor pagado por Fiberglass Colombia S.A. al Banco de Bogotá, por efecto de la diferencia en cambio resultante en la liquidación de los contratos forward, es deducible.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 107

PATRIMONIO BASE PARA EL CÁLCULO DE LA RENTA PRESUNTIVA –

Determinación / DECISIÓN 40 DEL ACUERDO DE CARTAGENA PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN DE PAÍSES MIEMBROS – Prevalencia del ordenamiento jurídico propio / DECISIÓN 40 DEL ACUERDO DE CARTAGENA PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN DE PAÍSES MIEMBROS – Prevalencia del criterio de la fuente / CRITERIO DE LA FUENTE

EN LA COMUNIDAD ANDINA - Obligatoriedad / VALOR PATRIMONIAL DE

BIENES POSEIDOS EN PAIS DE COMUNIDAD ANDINA - Inclusión /

PRINCIPIO DE LA FUENTE PRODUCTORA - Obligatoriedad / TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA - Imperativo Según el artículo 189 del mismo ordenamiento, del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, se podrán restar únicamente los siguientes valores (…) Una vez depurada la base gravable se aplicará el citado porcentaje; a dicho resultado se le sumará la renta gravable generada por los activos exceptuados y el valor que resulte será la cifra correspondiente a la renta presuntiva, la que deberá compararse con la renta líquida establecida por el sistema ordinario. El impuesto a cargo se determina aplicando la tarifa a la mayor de las dos. Por expresa autorización legal, del patrimonio líquido que sirve de base para el cálculo de la renta presuntiva, puede restarse el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en

sociedades nacionales, excluyendo los poseídos en sociedades extranjeras. (…) Pues bien, la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobó el convenio para evitar la doble tributación entre los Países Miembros y el Convenio Tipo para la celebración de acuerdos sobre doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión. Este ordenamiento comunitario prevalece sobre los ordenamientos jurídicos de los países miembros y las normas de derecho internacional. (…) Las disposiciones mencionadas establecieron una regla para evitar la doble tributación sobre un mismo hecho económico, al indicar que las rentas de cualquier naturaleza provenientes de bienes inmuebles, y los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el país miembro en el cual dichos bienes estén situados y donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada. En la Decisión 40 prevalece el criterio de la fuente, como fundamento de sujeción tributaria, de forma tal que, independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas solo serán gravables en el país miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora. En virtud de ello, los demás países miembros que de acuerdo con su legislación interna se atribuyan potestad 3

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN de gravar las rentas, deben considerarlas exoneradas. Según la Convención de Viena, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe el artículo 27 de la misma convención señaló que “Una parte no podrá

; invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. Es decir, la norma internacional que llega a integrar el ordenamiento jurídico nacional es de aplicación especial y, además, debe servir de fuente para interpretar la normativa interna, siempre dando prevalencia a aquella interpretación que mejor se adecúe al objeto del convenio Así las cosas la . aplicación de la Decisión 40, como mecanismo internacional, se circunscribe al ámbito que aquella dispuso, esto es, a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Colombia, como país miembro de la Comunidad Andina, debe someterse a las normas supranacionales contenidas en la aludida Decisión pues, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 9, 150-16 y 227 Superiores, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) – dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional Aplicando el convenio, a este . caso, y con el fin de satisfacer el propósito esencial de gravar las rentas solo en el país miembro en el cual dichos bienes estén situados, (…) La Sala, con el fin de dar efectivo cumplimiento a la norma supranacional solicitó, el 3 de octubre de

2011, la interpretación prejudicial al Tribunal Andino de Justicia, solicitud que se concretó en establecer si, conforme con la Decisión 40, es procedente que una sociedad excluya de la base del cálculo de la renta presuntiva del año gravable 2004, el valor patrimonial neto de unos bienes poseídos en Venezuela a 31 de diciembre de 2003. (…) Por lo tanto, aplicando, como es debido, al caso que se analiza, el concepto prejudicial proferido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y como lo ordena la autoridad mencionada al advertir que “de conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación”, la Sala revocará la sentencia apelada y anulará los actos administrativos que encontraron improcedente la exclusión del valor patrimonial neto de las acciones poseídas por la actora en una empresa ubicada en Venezuela En cumplimiento del artículo 128 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina, se ordenará enviar copia de la presente providencia al aludido Tribunal .

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 189 / DECISIÓN 40

DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1551 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014)

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Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00259-01(18041)

Actor: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 27 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso1: “Primero.- ANULAR PARCIALMENTE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN N° 310642007000092 DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2007 Y LA RESOLUCIÓN N°

310662008000022 DE 26 DE JUNIO DE 2008, PROFERIDAS POR LA

ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS DE LOS GRANDES

CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES, POR MEDIO DE LAS CUALES SE MODIFICÓ Y

LIQUIDÓ OFICIALMENTE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA

RENTA Y COMPLEMENTARIOS PRESENTADA POR LA SOCIEDAD

FIBERGLASS COLOMBIA S.A., POR EL AÑO GRAVABLE 2004.

COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TÍTULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE DECLARA QUE LOS BIENES DE LA ACTORA UBICADOS EN VENEZUELA NO CONSTITUYEN BASE GRAVABLE PARA DETERMINAR LA RENTA PRESUNTIVA Y POR ELLO SE LEVANTARÁ LA

SANCIÓN POR INEXACTITUD.

POR CONSIGUIENTE TÉNGASE COMO LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE

LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS PARA EL AÑO GRAVABLE 2004, LA

SIGUIENTE LIQUIDACIÓN.

(…)” ANTECEDENTES El 11 de abril de 2005, FIBERGLASS COLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2004, en la que liquidó un saldo a favor de $76.044.000. 2 El 4 de julio de 2005, presentó la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor mencionado y el 23 de agosto de 2005, mediante la Resolución No. 3 1 Folios 155 a 176 del cuaderno principal 2 Folio44 del cuaderno 1 3 Folio 1 del cuaderno 1 5

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN 608-1280, la División de Recaudación de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá reconoció y compensó el saldo a favor. .

4 El 15 de diciembre de 2006, la sociedad corrigió la declaración inicialmente presentada, sin modificar el saldo a favor. 5 El 22 de diciembre de 2005, La División de Fiscalización profirió el Auto de: Apertura N° 310632005002609 por el programa Post devoluciones PD y el Auto 6 de Verificación o Cruce N° 310632006000117; el 5 de junio de 2006, envió a la 7 sociedad un oficio, en el que le solicitó información relacionada con la declaración

del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2004. 8 Posteriormente, profirió el Auto de Verificación o Cruce N° 310632006001833, notificado por correo el 13 de octubre de 2006 . La sociedad suministró la 9 información solicitada dentro de la oportunidad otorgada . 10 Del análisis de la respuesta de la sociedad y de los cruces de información con terceros, la Administración encontró diferencias en los valores declarados, razón por la que profirió el Requerimiento Especial Nº 31632007000004 del 18 de enero de 2007, en el que propuso la modificación de la declaración en lo relacionado con la renta presuntiva, porque el contribuyente excluyó de la base (patrimonio líquido año 2003) la suma de $5.293.910.516 correspondiente al valor patrimonial de los activos poseídos en Venezuela; propuso también el rechazo de las deducciones por diferencia en cambio por operaciones forward y la imposición de sanción por inexactitud . 11 El 20 de abril de 2007, el representante legal de la sociedad respondió el requerimiento especial manifestando su desacuerdo con la modificación propuesta y, el 25 de septiembre de 2007, el Jefe de la División de Liquidación 12 4 Folios 272 a 273 del cuaderno 2 5 Folio 595 del cuaderno 4 6 Folio 279 del cuaderno 2 7 Folio 280 del cuaderno 2 8 Folios 298 a 299 del cuaderno 2 9 Folio 568 del cuaderno 4 10 Folios 300 a 451 del cuaderno 3; 452 a 596 del cuaderno 4 11 Folios 646 a 663 del cuaderno 5

12 Folios 674 a 688 del cuaderno 5 6

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN practicó la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000092, mediante la cual modificó la declaración privada en la forma propuesta en el requerimiento especial y señaló como saldo a pagar la suma de $241.907.000 .

13 El 26 de noviembre de 2007, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración , que fue decidido mediante la Resolución N° 310662008000022 14 del 26 de junio de 2008, confirmando la liquidación oficial impugnada . 15 LA DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones : 16 “Primera.- Que es nula la liquidación oficial de revisión número 310642007000092 expedida el día veinticinco (25) del mes de septiembre de 2007, por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá. Segunda.- Que es nula la resolución número 310662008000022, expedida, el día veintiséis (26) del mes de junio de 2008, y notificada el 3 de julio de 2008, por la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá mediante la cual se confirma en todas sus partes la liquidación oficial de revisión, y se niega el recurso de reconsideración interpuesto. Tercera.- Que declarados nulos los actos citados y a título de

restablecimiento del derecho, se solicita dejar en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por mi representada correspondiente al año gravable 2004 y se reconozca la existencia del saldo a favor que la misma arrojó. Subsidiarias Cuarta.- Que se exonere a mi representada del pago de la sanción por inexactitud. Invocó como normas violadas los artículos 93, 150 numeral 16, 227 y 338 de la Constitución Política; 264 de la Ley 223 de 1995; 104, 105 y 107 del Estatuto Tributario; 1°, 4°, 6° y 17 de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena (Decreto 1551 de 1978). 13 Folios 734 a 752 del cuaderno 5 14 Folios 758 a 781 del cuaderno 5 15 Folios 977 a 1014 del cuaderno 6 16 Folios 2 a 22 del cuaderno principal 7

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN El concepto de la violación lo desarrolla así: Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena. Principio de la fuente Señaló que la norma supranacional y comunitaria dispuso un estatuto real o de la fuente para evitar la ocurrencia de fenómenos de doble tributación, lo cual implica que solamente serán gravables los hechos generadores cuyo acaecimiento se verifique en una jurisdicción territorial específica.

Consideró que la posición de la DIAN violó el principio de la fuente, comoquiera

que grava en Colombia el patrimonio poseído en Venezuela. Adujo que el artículo 1° de la Decisión 40 establece una regla tendiente a evitar gravar doblemente, así sea con el impuesto sobre la renta y complementarios, un mismo patrimonio o unas mismas rentas; esto encuentra soporte en el artículo 17 ibídem, que dice que “el patrimonio situado en el territorio de un país miembro, será gravable únicamente por éste”. Finalmente, precisó que, según lo expuesto, la renta gravable derivada de acciones y activos poseídos en Venezuela solamente podría ser gravada por ese país, en congruencia con lo señalado por los convenios para evitar la doble imposición a nivel comunitario. La Administración desconoce la prelación del derecho comunitario sobre el derecho interno Expresó que el Estatuto Tributario no establece la exclusión de los bienes poseídos en los países miembros de la CAN, pero del análisis de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena y de la Decisión 578 de la CAN, se desprende, con toda claridad, la exclusión. Transcribió apartes de sentencias proferidas por el Tribunal Andino de Justicia, para concluir que es evidente que el derecho comunitario informa al derecho interno y que en caso de contradicción se desplaza la norma nacional a favor de la 8

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN norma comunitaria, justamente, porque de lo contrario no se atendería ni cumpliría el propósito de los tratados y de las figuras supranacionales.

Adujo que es claro que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, el derecho comunitario prevalece sobre el derecho interno, por lo que en el caso en examen, más que analizar el artículo 189 del Estatuto Tributario vigente para el año 2004, se debe hacer un análisis detallado y puntual de las disposiciones contenidas en la norma aplicable para ese periodo que en este caso, a su juicio, resulta ser la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena. La Decisión le concede al país de ubicación de los bienes la potestad privativa de gravar las rentas que de tales bienes se generen Señaló que cuando el artículo 1° de la Decisión 40 hace alusión al impuesto sobre la renta, se refiere a cualquiera de los procedimientos establecidos en la ley para obtener la base gravable de dicho tributo, es decir, al procedimiento general, renta ordinaria, y a los sistemas exceptivos, dentro de los cuales el más importante es el de la renta presuntiva, por lo que estaría cobijado por los efectos y ámbitos de aplicación de la decisión. Para la Administración Tributaria, la expresión “cualquier renta” tiene un significado distinto del que le atribuye su sentido natural y obvio Precisó que la Administración Tributaria no analizó el artículo 4° de la Decisión 40, aplicable justamente al caso en estudio, porque la expresión “cualquier renta”, contenida en la norma, hace referencia a que todas las rentas, independientemente del origen, estarán sujetas a las consideraciones y exclusiones de que trata la Decisión. Explicó que si el legislador comunitario no ha distinguido entre rentas reales y

presuntivas, sino que por el contrario ha reafirmado la generalidad del precepto diciendo que la decisión cobija las rentas de cualquier naturaleza, inevitablemente el intérprete debe entender que cualquier clase de rentas debe ser exonerada por el Estado que no corresponda al de ubicación de la fuente productora de las mismas. 9

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Renta líquida gravable no es igual a renta real Afirmó que la Administración Tributaria confunde renta líquida obtenida en el proceso de depuración, con renta real, lo cual a todas luces es anti técnico porque la renta líquida nunca es real; corresponde a una institución que propende por asegurar un recaudo atendiendo a parámetros o preceptos legales de orden superior; nunca es utilidad comercial y, en consecuencia, no es susceptible de ser obtenida sino determinada. Por ello, el sentido que debe darse a la expresión “que éstas obtuvieren” debe corresponder a “que éstas determinasen”, como quiera que las rentas fiscales a que hace mención la Decisión 40 no son susceptibles de ser recibidas de manera efectiva.

Precisó que la DIAN incurrió en un error al haber detraído del patrimonio, base del cálculo de la renta presuntiva, el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en Venezuela y que lo que debió hacer es restar el valor total de dichos bienes, en la medida en que frente a los mismos, además de establecerse una imposibilidad de gravamen derivada de la Decisión 40, en aplicación de la misma

norma desvirtúa la presunción de rentabilidad mínima, dado que los ingresos que apareja están excluidos expresamente. Rechazo de pérdidas en operaciones forward Advirtió que la deducción de las pérdidas por operaciones forward se solicitó de conformidad con lo señalado por la DIAN en el Concepto 68244 del 3 de septiembre de 2007, lo que no puede desconocer la Administración, según lo dispuesto por el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Señaló que una operación de cobertura, como la operación forward, es deducible por cuanto está destinada a brindar protección al contribuyente frente a un riesgo, tal como sucede con las pólizas de seguro y que el hecho de que el contribuyente, libremente, acceda a este tipo de contratos no le resta ese carácter, porque muchas de las expensas necesarias se generan por acuerdos contractuales libremente negociados por las partes y no resultan de una imposición comercial o legal. 10

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Sanción por inexactitud Manifestó que el hecho de que en el recurso de reconsideración no se haya controvertido la sanción por inexactitud, no significa que se haya allanado a su imposición, como lo entiende la Administración.

Precisó que si se solicita la nulidad de los actos administrativos y la firmeza de la declaración privada, por sustracción de materia no hay lugar a sanción; por otra parte, si la discusión entre la administración y el contribuyente se basa en una

diferencia de criterios, la sanción por inexactitud es improcedente. Solicitó la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia sobre el alcance de los artículos 1°, 4°, 5°, 6° y 17 de la Decisión 40 de la CAN. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad legal, el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones por las razones que a continuación se enuncian . 17 Exclusión de bienes poseídos en el exterior para efectos de la renta presuntiva Afirmó que las normas de la Decisión 578 de la CAN tienen por objeto evitar la doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario, ya que, independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas sólo serán gravadas en el país miembro, tal como lo dispone el artículo 3° ibídem, del Capítulo II del impuesto sobre la renta. Adujo que el referido artículo se refiere a la obtención de rentas de cualquier naturaleza, de lo que se evidencia claramente que la norma aludió a las rentas, ingresos o utilidades, percibidas como consecuencia de operaciones económicas desarrolladas por las personas naturales o jurídicas, por lo que es respecto de éstas que se aplica la regla de que sólo son gravadas en el país miembro en que tales rentas tengan su fuente productora. 17 Folios 90 a 117 del cuaderno principal 11

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN

Citó la ponencia presentada en las XXI Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, por el Doctor César García Novoa, en la que se manifestó que “los Convenios para evitar la doble tributación internacional, son instrumentos normativos que constituyen acuerdos bilaterales que se deben aplicar con preferencia a las disposiciones de las legislaciones internas de los estados signatarios” y que, según los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, los tratados deben interpretarse bajo el principio de buena fe (Pacta Sunt Servanda), la primacía del texto (interpretación literal de la ley) y la finalidad del tratado (intención del legislador). Que en ese contexto es regla de interpretación de las normas de los acuerdos para evitar la doble tributación, el ceñirse a su tenor literal, a su finalidad y a la buena fe, sin que hacerlo implique el desconocimiento de las sentencias del Tribunal citado, que se refieren al carácter imperativo del Acuerdo de Cartagena y a la prevalencia de la norma comunitaria sobre la interna. Indicó que la referencia del artículo 3° de la Decisión 578 de 2004, a las rentas de cualquier naturaleza que se obtuvieren, hace relación a aquellas percibidas en el desarrollo de las actividades económicas, dentro de las cuales no se encuentra el mecanismo de la renta presuntiva, cuya finalidad es obtener el impuesto bajo la presunción de haberse obtenido un beneficio. Agregó que la finalidad de las decisiones invocadas es evitar la doble tributación y que esta tiene lugar únicamente cuando se compruebe que una misma renta, obtenida como consecuencia del desarrollo de una actividad económica,

efectivamente se gravó en dos países; considera que esa regulación no cobija la renta presuntiva, no sólo porque en esas Decisiones no se hizo referencia a ella, sino porque tiene origen en una política del legislador, que en Colombia fue contemplada temporalmente y con la posibilidad de compensarla con rentas de ejercicios posteriores. Precisó que la renta gravable a la que se refieren las Decisiones 40 y 578 es la renta líquida, consagrada en el artículo 26 del Estatuto Tributario y, por consiguiente, la exclusión no involucra la renta presuntiva, como método 12

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN alternativo de determinación del impuesto de renta, en palabras de la Corte

Constitucional . 18 Agregó que la interpretación del artículo 189 del Estatuto Tributario es restrictiva, pues dispone que del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, únicamente se podrán restar los valores allí determinados, para el caso, el valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales. Por tanto, el valor patrimonial de los aportes realizados en la sociedad venezolana Fibras Fivenglass C.A., por la suma de $5.293.910.516, no ha debido restarse del patrimonio líquido declarado por el año gravable 2003, como lo hizo la sociedad actora. Finalizó indicando que no existe violación de los citados preceptos supranacionales, porque la referida presunción no quedó cobijada por la exclusión,

ni la actora demostró un menoscabo patrimonial porque el valor de los aportes haya sido gravado doblemente. Rechazo de la deducción generada por la pérdida en la ejecución de contratos forward Precisó que la sociedad demandante registró en el renglón “otras deducciones” la suma de $191.274.000 como gasto por diferencia en cambio, que corresponde a la pérdida en contratos forward celebrados con el Banco de Bogotá y la liquidación de los mismos. Para la Administración Tributaria la pérdida se deriva de la revaluación del peso frente al dólar, y como dichas operaciones no tienen relación con la actividad desarrollada por la sociedad actora, la pérdida no es deducible. Expresa la DIAN que los forward son contratos futuros no normalizados que se confeccionan a la medida de la operación y que no se negocian en mercados organizados. Son contratos privados que representan la obligación de comprar o 18 Sentencia C-564 del 24 de octubre de 1996. 13

Radicación: 250002327000200800259 01 (18041)

Demandante: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN vender un determinado activo en una fecha futura determinada, por un precio preestablecido al inicio del período de vigencia del contrato.

Según tratadistas como Rodríguez de Castro y Hull John, entre otros, estos contratos obligan a sus participantes a comprar/vender un determinado activo o subyacente, en una fecha futura, a un cierto precio. So