CE-25000-23-27-000-2008-00262-01(18096)A-2013

FIRMEZA DE DECLARACION TRIBUTARIA – Impide a la administración tributaria ejercer las facultades de fiscalización / TERMINO PARA REVISION POR LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA – Es de dos años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar La Sala reitera que la firmeza de la declaración tributaria impide a la administración tributaria ejercer las facultades de fiscalización para controvertir la obligación tributaria declarada por un contribuyente, después de transcurrido determinado tiempo. En tal sentido, es una garantía a favor del contribuyente en cuanto, una vez transcurrido el término legal, la declaración tributaria no puede ser objeto de modificación o cuestionamiento alguno por parte de la administración tributaria. El artículo 714 del Estatuto Tributario establece un término máximo para que la autoridad tributaria pueda ejercer válidamente la facultad de revisar las declaraciones tributarias una vez presentadas. Sin embargo, dicho plazo no afecta únicamente a la administración tributaria, ya que si bien limita el ejercicio en cabeza de la entidad oficial, también cierra la posibilidad al declarante para modificar el contenido de la declaración presentada. Si bien el articulo 714 E.T. estatuye el plazo general para que opere la firmeza de las declaraciones presentadas, que opera automáticamente, vale decir por el solo transcurso del tiempo, el artículo 689-1 ibídem incluyó para el impuesto sobre la renta por los periodos gravables 2000 a 2003, 2004 a 2006 y 2011 a 2012 una situación extraordinaria, como beneficio para el declarante, que se obtenía mediante el lleno de ciertos requisitos especiales, cumplidos los cuales, la declaración

adquiría firmeza.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 714

BENEFICIO DE AUDITORIA – Consiste en excluir el plazo general de dos años de firmeza de las declaraciones de renta / DECLARACION DE RENTA CON BENEFICIO DE AUDITORIA – Se debe presentar oportunamente y no haber sido objeto de emplazamiento para corregir dentro de los 18 meses siguientes / PERDIDAS FISCALES EN DECLARACION CON BENEFICIO DE AUDITORIA – La DIAN puede ejercer su facultad de fiscalización sobre las pérdidas fiscales así hayan transcurrido los términos de firmeza del beneficio Como se ve, en términos generales, el artículo 689-1 E.T. reguló el “beneficio de auditoría”, que, se reitera, consiste en acortar el plazo general de dos años de firmeza de las declaraciones del impuesto sobre la renta y fijarlo en 18, 12 o 6 meses, siempre que se cumplan las reglas especiales establecidas para los periodos 2000 a 2003, 2004 a 2006 y 2011 a 2012. Para la fecha de ocurrencia de los hechos (año 2005), el beneficio de auditoría se condicionó a los siguientes requisitos: Que el impuesto neto de renta se incremente en por lo menos un porcentaje equivalente 2.5 veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, Que la declaración del impuesto sobre la renta afectada cobijada por el beneficio se presente oportunamente y se pague dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional. Que dentro de los 18 meses siguientes a la

presentación de la declaración no se hubiere notificado emplazamiento para corregir. El beneficio, entonces, constituye una prerrogativa de carácter legal que reduce el término general de firmeza de las declaraciones privadas, por razones de política fiscal, bajo las precisas condiciones previstas en la norma que lo crea. Ahora bien, el inciso cuarto del artículo 689-1 E.T. permite que cuando la declaración objeto del beneficio de auditoría arroje una pérdida fiscal, la administración tributaria pueda ejercer las facultades de fiscalización frente a la procedencia o improcedencia de la pérdida así haya transcurrido alguno de los términos de firmeza que el artículo fija (18, 12 o 6 meses).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 689-1

DECLARACION DE RENTA CON PERDIDAS FISCALES – El plazo de firmeza es de cinco años, lapso durante el cual la DIAN puede fiscalizar las pérdidas y el contribuyente corregirlas / PERDIDAS FISCALES – Pueden ser fiscalizados hasta por cinco años incluso en declaraciones de renta con beneficio de auditoria / CORRECCION DE DECLARACION TRIBUTARIA – En declaraciones con beneficio de auditoria se debe realizar dentro de dicho término por hechos distintos a las pérdidas fiscales […] una interpretación sistemática que se ajusta no solo a la equidad, sino a la finalidad que se persigue al consagrar el beneficio de auditoría, de una parte, y el derecho de declarar pérdidas fiscales en los denuncios de renta, de otra parte, permite colegir que el plazo de firmeza de las declaraciones de renta que

determinen o compensen pérdidas fiscales es el previsto en el artículo 147 E.T, esto es, de cinco años, pero en el entendido de que en ese plazo, la DIAN puede fiscalizar las pérdidas fiscales y el contribuyente, corregirlas. En efecto, si bien el artículo 147 E.T. alude, en general, al término de firmeza de las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, y no a las facultades de fiscalización que puede ejercer la DIAN respecto de esas mismas declaraciones, como sí lo hace en concreto el artículo 689-1 E.T., lo cierto es que no existe la aparente contradicción entre las dos normas que adujo la empresa demandante. Por el contrario, la interpretación sistemática de la normativa tributaria permite inferir que no se presenta ninguna antinomia jurídica, esto es, que no se presenta ninguna contradicción entre el artículo 689-1 E.T. y el artículo 147 E.T. en el sentido que deba resolverse eligiendo uno de los dos preceptos ora por su especialidad, ora por su entrada en vigencia.La interpretación armónica de los dos preceptos permite colegir, se reitera, que el plazo de firmeza de las declaraciones de renta que determinen o compensen pérdidas fiscales es el previsto en el artículo 147 E.T, esto es, de cinco años, pero en el entendido de que en ese plazo, la DIAN puede fiscalizar las pérdidas fiscales, como se lo permite el inciso cuarto del artículo 689-1 E.T.Y dado que el artículo 689-1 E.T. no dijo nada respecto de la facultad de los contribuyentes de corregir las declaraciones de renta

sometidas al beneficio de auditoría, debe entenderse que la corrección puede hacerse, pero dentro de los plazos de firmeza derivados del beneficio de auditoría.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 147 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 689-1

NOTA DE RELATORIA: Sobre los plazos de firmeza de las declaraciones tributarias cobijadas por el beneficio de auditoria se cita la sentencia de la Corporación, de 12 de marzo de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2007-0013901(17180), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTICULO 147 / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTICULO 689–1 / LEY 1853 DE 1887 – ARTICULO 2

CORRECCION INEFICAZ A DECLARACION DE RENTA – Es la que se produce por fuera de los plazos del beneficio de auditoria / CORRECCION DE DECLARACION TRIBUTARIA CON BENEFICIO DE AUDITORIA – La corrección del artículo 589 del Estatuto Tributario se debe realizar dentro del término de beneficio / FIRMEZA DE DECLARACION CON BENEFICIO DE AUDITORIA – Dentro del término de firmeza debe el contribuyente realizar la corrección de la declaración Con fundamento en los citados argumentos, la Sala, al resolver el caso concreto de la sentencia del 12 de marzo de 2012, halló la razón a la DIAN en el sentido de que no era procedente que un contribuyente corrigiera en el plazo de cinco años las declaraciones de renta que determinaran o compensaran pérdidas fiscales, si

las correcciones no aludían sobre la pérdida misma. Por eso, en ese caso, la Sala consideró que eran ineficaces las correcciones presentadas por fuera de los plazos de firmeza derivados del beneficio de auditoría. (…).En esas condiciones, el proyecto de corrección sí se presentó de manera extemporánea pues, se reitera, el plazo máximo que tenía la parte demandante para corregir la declaración de renta era de 6 meses, y el proyecto de corrección, en debida forma, se presentó el 13 de junio de 2007. Y aún, contando que la presentación del 17 de abril de 2007, también se presentó extemporáneamente, puesto que, como se precisó, el término de firmeza ocurrió el 21 de octubre de 2006. En ese orden de ideas, los actos administrativos demandados no son nulos, pues la demandante no demostró la causal de nulidad por violación de los artículos 147 E.T. por falta de aplicación, ni del artículo 689-1 por aplicación indebida. Por las mismas razones expuestas, no se violó el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 puesto que, como se dijo, no existe una antinomia entre los artículos 147 y 689-1 E.T. que deba resolverse atendiendo las reglas de la especialidad de la norma o de la entrada en vigencia de las mismas. Tampoco se configuró la violación del artículo 589 E.T., puesto que este artículo fija el término de 1 año, siguiente a vencimiento del término para presentar la declaración, para que el contribuyente pueda disminuir el valor a pagar o aumentar el saldo a favor, bajo la consideración del plazo de firmeza general de 2 años. Tratándose de la corrección de declaraciones

de renta con beneficio de auditoría, debe entenderse que el plazo de firmeza es el mismo que se tiene para corregir. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – Es el fundamento para anular los actos administrativos que no aceptan la devolución del pago de lo no debido / PAGO DE LO NO DEBIDO – Es el pago que se hace por error o sin causa legal que lo justifique / PRINCIPIO DE SEGURIDA JURIDICA – Es el fundamento de la firmeza de las declaraciones tributarias / RETENCION EN LA FUENTE – No deducirla en la declaración de renta es un error del contribuyente que no equivale al pago de lo no debido / ERROR DEL CONTRIBUYENTE EN DECLARACION TRIBUATRIA – No aprovechar un beneficio no se puede equiparar a pagar lo no debido Ha dicho la Sala sobre el pago de lo no debido, que el artículo 2313 del C.C. dispone que si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho de repetir lo pagado. El derecho de repetir lo pagado tiene fundamento en la prohibición del enriquecimiento sin causa, a que alude, precisamente, el artículo 831 del C.Co. En materia tributaria, la jurisprudencia de la Sección Cuarta ha retomado los fundamentos de la noción de enriquecimiento sin justa del derecho civil para fundamentar las decisiones de nulidad de actos administrativos que negaron el derecho a la devolución de tributos nacionales, tributos territoriales o tributos aduaneros. Así, ha dicho la sala que “La Corte Suprema de Justicia (…) ha señalado como requisitos para que se configure el enriquecimiento sin causa los siguientes: 1) Que haya un enriquecimiento o aumento patrimonial; 2) Que haya un

empobrecimiento correlativo y, 3) Que el enriquecimiento se realice sin causa o lo que es lo mismo, sin fundamento legal.” (…) Refiriéndose en concreto al pago de lo no debido, la Sección Cuarta también precisó que es el pago que se hace por error, esto es, sin causa legal que lo justifique, pero, además, con desconocimiento de esa causa. Que la prestación no tenga causa legal significa que no hay título o fuente de la que se derive la obligación, esto es, la prestación dineraria. Y que se desconozca la causa legal significa que se tiene el firme pero errado convencimiento de que existe un título o una fuente de la que dimana la obligación, esto es, la prestación dineraria. Para la Sala, el caso concreto no se subsume en un pago de lo no debido, pues de los hechos narrados anteriormente se advierte que la empresa demandante incurrió en presuntos errores al momento de liquidar el impuesto de renta, así como también, desaprovechó la oportunidad que la legislación prevé para corregir esos errores. La firmeza de la declaración de renta se fundamenta en el principio de la seguridad jurídica de las relaciones entre el Estado y de los contribuyentes pues permiten establecer un momento cierto en el que ni la administración puede controvertir el tributo, ni el contribuyente corregirlo. Además, de conformidad con el artículo 373 E.T. son los contribuyentes los que deben deducir, en las respectivas liquidaciones privadas, del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que les haya sido retenido. De manera que, la omisión en la que incurrió la demandante no es imputable a la administración, ni puede alegarse la propia culpa para que se

declare la nulidad de los actos administrativos demandados a pretexto de que se incurrió en un pago de lo no debido por error y sin justo título cuando es evidente que fue por negligencia de la demandante que las retenciones en la fuente no fueran detraídas del impuesto sobre la renta en la oportunidad debida, ni en las oportunidades otorgadas por la ley para corregir el respectivo denuncio rentístico.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 2313 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 831 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 373

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para que se configure el enriquecimiento sin causa se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de febrero de 2008, Exp. 25000-23-27-00-2002-01201-01(16026), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 19 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-27-0002007-90200-01(17266), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez CORRECCION DE DECLARACION QUE DISMINUYE EL IMPUESTO O AUMENTA EL SALDO A FAVOR – La solicitud de corrección solo se puede negar ante el incumplimiento de los requisitos del artículo 589 del Estatuto Tributario / SANCION POR RECHAZO DE CORRECCION A DECLARACION TRIBUTARIA – Procede cuando la solicitud de corrección se presenta por fuera del término de firmeza en declaración con beneficio de auditoria Sobre el alcance de la anterior disposición, la Sala reitera que el procedimiento previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario no autoriza a la Administración

para debatir aspectos de fondo en la liquidación del correspondiente impuesto, sino que la limita a verificar que se cumplan los requisitos formales exigidos en la norma, para la procedencia de la corrección. Es decir que, la solicitud de corrección sólo puede negarse por la inobservancia de los requisitos formales, mas no por razones de fondo. De acuerdo con el artículo 589 transcrito, la procedencia de la solicitud de corrección de las declaraciones tributarias depende de que reúna los siguientes requisitos formales: Solicitud presentada ante la administración tributaria; Que la solicitud se realice dentro del año siguiente a la fecha del vencimiento del término para declarar, o del plazo de firmeza de la declaración, cuando estén con beneficio de auditoría y, Adjuntar proyecto de corrección Si se cumplen los anteriores requisitos, la administración tributaria deberá practicar liquidación oficial de corrección dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la solicitud. (…) También está probado que la solicitud de corrección que presentó la demandante fue extemporánea, pues el plazo máximo que tenía para corregir la declaración de renta era de 6 meses, esto es, hasta el 21 de octubre de 2006, contados a partir de la fecha de presentación de la declaración que, como se precisó, tuvo ocurrencia el 21 de abril de 2006, y el proyecto de corrección se presentó el 13 de junio de 2007, esto es, se presentó extemporáneamente. En ese orden, como la solicitud de corrección no reunió uno de los requisitos de forma fijados en el artículo 589 ibídem, la sanción impuesta en los actos acusados, con fundamento en esa misma disposición, es procedente por

configurarse el presupuesto allí descrito como sancionable.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no procedencia de debatir aspectos de fondo por parte de la DIAN ante la solicitud de corrección de la declaración tributaria del artículo 589 del Estatuto Tributario se cita las sentencias de la Corporación, de 31 de marzo de 1997, Exp. 8182, C.P. Consuelo Sarria Olcos; de 3 de marzo de 2005, Exp. 14081, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 28 de julio de 2005, Exp. 14888 C.P. Ligia López Díaz; de 27 de octubre de 2005, Exp. 14814; C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 29 de septiembre de 2005, Exp. 14895, C.P. Juan Ángel

Palacio Hincapié FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTICULO 589 / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTICULO 689 - 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00262-01(18096)

Actor: BRANCH OF MICROSOFT COLOMBIA INC

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 28 de octubre de

2009, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO. Se declara la nulidad parcial de la Resolución No. 310642007000001 de 6 de septiembre de 2007 y de la Resolución No. 310662008000005 de 19 de junio de 2008 que resuelve el recurso de reconsideración proferidas por la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, en contra de la Sociedad Branch Microsoft de Colombia INC., en el punto relativo a la sanción por corrección improcedente. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se declara que la citada sociedad no está en la obligación de cancelar la suma de $68.606.000 por concepto de sanción por corrección improcedente. TERCERO. Se niegan las demás súplicas de la demanda.”

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

1La sociedad demandante, mediante escrito radicado el 19 de abril de 2007, solicitó a la DIAN que acepte el proyecto de corrección de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, presentada electrónicamente el día 21 de abril de 2006. 2Previo oficio persuasivo, la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la resolución 310642007000001 del 6 de septiembre de 2007, negó la solicitud de corrección y le impuso a la sociedad actora la sanción del artículo 589, inciso 3º, del Estatuto Tributario, en cuantía de $68.606.000. 3La anterior resolución fue confirmada por la resolución número 310662008000005 del 19 de junio de 2008, con ocasión del recurso de

reconsideración interpuesto por la demandante. ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA El apoderado judicial de la sociedad Branch of Microsoft Colombia Inc.. formuló las siguientes pretensiones: “A. Respetuosamente solicitamos a los honorables Magistrados que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de la Resolución No. 310642007000001 del 6 de septiembre de 2007 y de la Resolución No. 310662008000005 del 19 de junio de 2008 que resuelve el recurso de reconsideración. En caso de que se acepten parcialmente los argumentos expuestos en este memorial, solicitamos la nulidad parcial derivada de los argumentos aceptados.

B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos respetuosamente se declare la procedencia de la solicitud de corrección de la declaración de renta del año gravable 2005, presentada por MICROSOFT mediante memorial radicado bajo el No. 0004567 del 19 de abril de 2007 (Anexo E), adicionado con oficio del 13 de junio de 2007 con radicado No. 6854 (Anexo F).

C. De manera subsidiaria, solicitamos respetuosamente al honorable Tribunal, que en caso de no considerar procedentes las peticiones principales anteriormente expuestas, se declare el pago de lo no debido y se ordene la devolución a favor de MICROSOFT de la suma de $343.029.000, correspondiente a las retenciones en la fuente que le fueron practicadas durante el año gravable 2005 a la SUCURSAL y cuya inclusión en la declaración de renta se rechazó por parte de las Autoridades Tributarias a través de los actos administrativos demandados, debidamente

indexada.” La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones:  Artículos 95, numeral 9º; 363; 150, numeral 12 y, 338 de la Constitución Política;  Artículos 683, 147, 689-1, 705, 714, 589 y 373 del Estatuto Tributario;  Artículo 5º de la Ley 57 de 1887;  Artículo 2º de la Ley 153 de 1887;  Artículo 2313 del Código Civil y,  Artículo 831 del Código de Comercio

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

1Inaplicabilidad del beneficio de auditoría, porque en la declaración del impuesto de renta del año gravable 2005 se compensaron pérdidas fiscales. Puso de presente que, en los actos demandados, la DIAN afirmó que la solicitud de corrección de la declaración de renta del año 2005, presentada por la sociedad actora, no era procedente, pues la declaración inicial accedió al beneficio de auditoría, de conformidad con el inciso 3º, parágrafo 3º, del artículo 689-1 E.T. Que, por tanto, la solicitud fue presentada extemporáneamente y, por ende, la declaración inicial adquirió firmeza. Dijo no compartir la interpretación de la DIAN, según la cual, únicamente las declaraciones en las que se determinen pérdidas fiscales se excluyen del término de firmeza fijado en el artículo 689-1 ibídem (6 meses), mas no las declaraciones en las que se compensen pérdidas fiscales, pues la norma no contempla este supuesto. Para la parte actora, el legislador fijó un término especial de firmeza de

5 años para las declaraciones tributarias en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, según el artículo 147 del E.T, como es su caso. Afirmó que la interpretación sistemática de los artículos 689-1 y 147 del E.T., permite inferir que las declaraciones en las que se compensen pérdidas fiscales, prevalece el término especial de firmeza de 5 años y no el de seis meses. No obstante, agregó, la DIAN, equivocadamente, concluyó que el término de 5 años (art. 147) sólo permite a la administración tributaria revisar el renglón correspondiente a las pérdidas fiscales generadas o compensadas, y no el resto de la declaración. Estimó inadmisible el hecho de que la DIAN afirme que tiene 5 años para fiscalizar la declaración inicial del impuesto, pero que la sociedad tiene sólo 6 meses para corregirla, máxime cuando la corrección se originó en el hecho de contar con certificaciones de retención en la fuente que acreditan el pago anticipado del impuesto y, asimismo, el pago de lo no debido en que incurrió Microsoft en la declaración de renta del año 2005, ya que el impuesto había sido pagado a través de las retenciones en cuestión. Para la demandante, lo previsto en el artículo 147 E.T. tiene como objetivo garantizar que la DIAN cuente con un término más amplio (5 años) para ejercer las facultades de investigación y fiscalización de la DIAN respecto de las declaraciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales; pues las pérdidas fiscales generan una disminución en el recaudo de los contribuyentes en el año en que éstas son utilizadas (compensadas).

En cambio, agregó, la finalidad del artículo 689-1 es la de asegurar un aumento en el valor del recaudo, concediendo un beneficio tributario en función del principio de seguridad jurídica, de tal manera que se anticipa el término general de firmeza de 2 años a 18, 12 o 6 meses, dependiendo del aumento en el impuesto de renta. Que la aplicación del citado artículo 689-1 está basada en la aplicación del principio de eficiencia administrativa del recaudo, mientras que la aplicación del artículo 147 ib. está dada en función del principio de justicia en la recaudación, el principio de legalidad y en el principio de eficacia del recaudo. Adujo que la procedencia de la solicitud de corrección que presentó la sociedad se ampara en el hecho de que el artículo 147 E.T. constituye una norma especial en materia de firmeza de las declaraciones tributarias, que prevalece frente al beneficio de auditoría. Este criterio resulta de la aplicación del artículo 5º de la Ley 57 de 1887, que indica que cuando exista incompatibilidad entre la aplicación de dos disposiciones en un caso concreto, se debe preferir la aplicación de la norma especial sobre la general. Reiteró que mientras que el artículo 689-1 E.T. se aplica a todas las declaraciones tributarias que presenten un aumento en el impuesto de renta, con varios términos de firmeza en función de un valor porcentual, el artículo 147 E.T. es terminante y categórico en señalar un término perentorio de 5 años para aquellas declaraciones tributarias donde se generen o compensen pérdidas fiscales, sin crear condiciones adicionales en función del monto del impuesto o el momento o la forma en que se

presente la declaración tributaria. Indicó que en los actos acusados, la DIAN sugirió que el beneficio de auditoría es una norma posterior al artículo 147 E.T., en cuanto a que la Ley 863 de 2003 amplió el beneficio para los años 2004 a 2006 y, posteriormente, la Ley 1111 de 2006 también lo hace. No obstante, dijo que no es aceptable esta interpretación, pues no se trata de una nueva norma, sino, simplemente, de la ampliación de la vigencia de una norma anterior en la que ya se había creado la figura del beneficio de auditoría, sin que esa ampliación haya modificado el artículo 689-1 E.T, en lo relativo a las pérdidas fiscales, norma que fue modificada por la Ley 788 de 2002, que creó el término de firmeza de 5 años para las declaraciones en las que se compensen o generen pérdidas. Dijo que bajo la posición que ha sostenido la DIAN, el beneficio de auditoría resulta incompatible con las declaraciones en las que se generen pérdidas, pero se aplica en aquellas declaraciones en las que se compensen pérdidas fiscales. Concluyó que la declaración de renta del año 2005 que presentó la sociedad no gozaba del beneficio de auditoría, y, por tanto, respecto de la misma se debe aplicar el término del artículo 147 E.T. (5 años), para que la DIAN pueda ejercer las facultades de fiscalización, al igual que los plazos previstos en los artículos 588 y 589 E.T. para las correcciones voluntarias de la declaración. Explicó que como la fecha de vencimiento del plazo para presentar la declaración de renta por el año 2005 era el 21 de abril de 2006, el plazo para presentar la

corrección de la misma vencía el 21 de abril de 2007; de tal manera que la solicitud de corrección que presentó la sociedad el 19 de abril de 2007 que era oportuna y válida. 2El rechazo de la solicitud de corrección conduce a un pago de lo no debido, a un enriquecimiento sin causa del Estado y a la violación de los principios de capacidad contributiva, equidad, legalidad y de justicia, al gravar a la compañía más allá de lo que la ley ordena para el año gravable 2005 La actora dijo que en caso de que se considere improcedente el cargo principal, en virtud del cual pretende la declaración de la procedencia de la solicitud de corrección presentada por Microsoft y la firmeza de la declaración de renta del año 2005, presentada por la sucursal, subsidiariamente pidió que se declare que la no inclusión de las retenciones en la fuente son un pago de lo no debido que da derecho a la devolución respectiva. Que, en consecuencia, se debe reconocer a la sucursal extranjera el pago de lo no debido respecto a las retenciones en la fuente que no pudieron ser incluidas a raíz de la hipotética firmeza de la declaración. Explicó que cuando la administración de impuestos negó el derecho de Microsoft de incluir en la declaración de renta las retenciones en la fuente que le fueron practicadas, la administración se apropió injustamente de esas retenciones. Que, por tanto, se configuró un pago de lo no debido, con el consecuente derecho a la devolución. Dijo que el Consejo de Estado es de la tesis de que procede la devolución, aun cuando las declaraciones estén en firme, cuando se hizo un pago no amparado en

la ley. Que, así mismo, ha reconocido que la no imputación de las retenciones en la fuente en la declaración de renta respectiva no implica la pérdida de los valores correspondientes, sino que, por el contrario, dan lugar a su devolución. Pidió que se ordene a la DIAN devolverle la suma de $343.029.000, que corresponde a la diferencia entre el valor efectivamente certificado por los agentes retenedores durante el año 2005 ($621.654.000), y el valor que se incluyó en el renglón 82 de la declaración del impuesto sobre la renta presentada, inicialmente, por Microsoft ($278.625.000). Esta es la prueba del pago de lo no debido aducido anteriormente. 3Inaplicabilidad de la sanción por corrección ante la ausencia de hecho sancionable y de la intención fraudulenta de recibir un pago ilegítimo La demandante adujo que la DIAN le impuso una sanción por corrección improcedente sin tener en cuenta las circunstancias objetivas del caso, desconociendo su alcance y los supuestos de hecho reconocidos por la jurisprudencia para su aplicación. Dijo que el supuesto que fija el artículo 589 E.T. para la procedencia de la sanción es el hecho de presentar una solicitud de corrección improcedente, lo que no ocurrió en su caso. Reiteró que la solicitud que presentó Microsoft para efectos de corregir la declaración privada del impuesto era procedente al tiempo en que se presentó, y aún lo sigue siendo. Aclaró que del citado artículo 589 se deduce que la sanción busca castigar la intención infundada de un contribuyente de obtener el pago de una suma de dinero a la que no tiene derecho, y que de ahí que su liquidación tome como punto

de referencia “el menor impuesto o mayor saldo a favor pretendido” por el contribuyente con ocasión de la solicitud de corrección. Precisó que los certificados de retención evidencian, claramente, un derecho de crédito a favor de la compañía, pues de trata de un pago anticipado del impuesto de renta, por lo que resulta inaceptable concluir, como parece hacerlo la DIAN, que se esté buscando el pago de una suma a la que no se tiene derecho, al afectar un saldo a favor o un menor impuesto a pagar. Es simplemente la imputación de sumas que Microsoft ya había pagado a títu