CE-25000-23-27-000-2008-00277-01(AC)-2008

SERVICIO MEDICO A EX-INFANTE - Es obligatorio extender su cobertura con posteridad a su desincoporación / FUERZAS MILITARES - Deben prestar el servicio médico a quien por defender los servicios de la patria resulta lesionado / DERECHO A LA SALUD - Para protegerlo la Armada Nacional debe prestarle el servicio médico a ex infante de marina Sin embargo, aunque la prestación del servicio de salud sólo se debe proporcionar hasta que se lleve a cabo el desacuartelamiento, en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación cuando por causa y razón del servicio sufran una lesión, lo anterior en tanto no resulta aceptable que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, no preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria se encontraba en perfectas condiciones y defendiendo los intereses de ella resulta lesionado y con graves perjuicios de salud. Para la Sala, pese al pago de la indemnización y en aras de la protección del derecho a la salud conexo al de la vida, en el presente caso corresponde a la Armada Nacional prestarle el tratamiento médico necesario al ex infante de marina, debido a que en el momento de su incorporación se encontraba en óptimas condiciones y en virtud del cumplimiento de sus labores fue víctima de la explosión de una granada de mano que le ocasionó múltiples heridas en su cara, miembros superiores e inferiores y le dejó serias secuelas en su salud, razón por la cual se debe prestar la atención médica y el tratamiento indicado hasta tanto se logre la absoluta

recuperación sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho. Para el caso concreto, de acuerdo con las conclusiones consignadas en el Acta de Junta Médico-Laboral en la que se indican las secuelas sufridas por el señor MARTINEZ DONATO consistentes en un trauma ocular agudo, cicatrices y dolor en los miembros superiores e inferiores, corresponde ordenar a la entidad accionada que proceda a la realización de la Junta Médica Laboral para determinar el porcentaje de discapacidad laboral, tal como lo hizo el a quo. Resalta la Sala que de acuerdo con el porcentaje de incapacidad que se determine en la Junta Médico Laboral, deberá la entidad accionada verificar si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez conforme a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00277-01(AC)

Actor: ADOLFO MARTINEZ DONATO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 28 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, mediante la cual se ampararon los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida del

señor ADOLFO MARTINEZ DONATO.

ANTECEDENTES El señor ADOLFO MARTINEZ DONATO, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal. Indica como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Prestó su servicio militar como infante regular de marina de la Armada Nacional en el año de 2005, período en el que adquirió serias lesiones por la explosión de una granada cuyas esquirlas lesionaron su ojo izquierdo y pierna izquierda. Fue atendido en el Hospital Militar de Bogotá en donde se sometió a las respectivas valoraciones que concluyeron con el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar No 104 de 4 de mayo de 2007 en la que se determinó como no apto para la vida militar con una incapacidad permanente parcial del 39.48%. Informa que sus lesiones han ido evolucionando causándole gran incomodidad al caminar y la pérdida de visión progresiva en su ojo izquierdo, su vida resulta indigna al no tener trabajo, no poder estudiar y sobrevivir de cualquier manera sin los medios necesarios para curar sus heridas. Elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad Militar el 16 de enero de 2008, en el cual solicita tratamiento médico para la recuperación total de su salud y la práctica de una nueva valoración para establecer su real discapacidad laboral. Trascribe la respuesta dada por la Dirección de Sanidad Militar en la que se niega su solicitud al señalar que no es obligación de la entidad prestar

servicios de salud a personal que no es afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Frente a la solicitud de una nueva valoración, esa Dirección le informa que no es procedente toda vez que ya fue valorado por los organismos médicos competentes quedando definida su situación médico laboral con la institución. Sostiene que su precaria situación económica no le permite acceder al tratamiento que necesita para su recuperación para llevar una vida digna. Así mismo, manifiesta que por la afección que padece se debió determinar la pensión de invalidez, pues no puede ejercer una actividad laboral. Por lo anterior solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa NacionalArmada Nacional, prestar el tratamiento médico necesario para su recuperación y se realice una nueva valoración de su situación médica a efecto de establecer el estado de deterioro de su salud para determinar si se encuentra dentro de los parámetros exigidos para acceder a una pensión por invalidez. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICION El Director de Sanidad Naval de la Armada Nacional, solicita no admitir la demanda de tutela por considerar que es improcedente ya que no existen las circunstancias manifestadas por el accionante. Informa que los organismos y autoridades médico laborales en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares son la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral, cuyas funciones son valorar las secuelas de las lesiones, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, determinar la disminución de la capacidad laboral, registrar la imputabilidad al servicio y fijar los índices de

lesión y en consecuencia establecer el posible reconocimiento de una indemnización o pensión de invalidez. La junta conoce en primera instancia y el tribunal en última instancia. Sostiene que la Junta Médico Laboral definió la situación médica del actor y por lo tanto no es procedente incoar la acción constitucional para atacar la legalidad y firmeza del acta de la junta Médico Laboral. Informa que el actor mediante un documento presentado a esa institución manifestó su renuncia a los términos de ley y en consecuencia la entidad procedió mediante Resolución No 1757 de 3 de octubre de 2007 a liquidar y otorgarle indemnización por disminución de la capacidad laboral de $22.292.913. Considera que si el actor no está de acuerdo con la decisión de la Junta Médico Laboral, no es procedente acudir a la acción de tutela sino a las acciones contencioso administrativas correspondientes para el caso. Manifiesta que en ningún momento se han vulnerado los derechos que se invocan toda vez que se definió la situación del señor MARTINEZ DONATO en estricto cumplimiento de la normatividad que rige el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, es decir los Decretos 1795 y 1796 de 2000. Informa que al actor se le prestaron los servicios médicos asistenciales hasta definirse su situación médica laboral. Indica que la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional le reconoció y pagó al actor una suma de dinero y una vez recibida dicha suma presenta acción de tutela sin verificar los verdaderos motivos de su renuncia a los términos. Finalmente resalta que el actor se encuentra afiliado a la Asociación Mutual

la Esperanza ASMET SALUD lo que demuestra que no está vulnerado su derecho a la salud y por otra parte no procede interponer acción de tutela frente a la eficacia de otros medios procesales ordinarios, según lo ha dicho la Corte Constitucional. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta-Subsección B, mediante providencia del 28 de marzo de 2008, amparó los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida del señor ADOLFO MARTINEZ DONATO y ordenó a la Armada Nacional brindarle toda la atención médica, hospitalaria, quirúrgica, psiquiátrica, farmacéutica y en general cualquier tratamiento que requiera para superar la lesión que le ocurrió como infante regular de la Armada Nacional. Además le ordenó que en el término de diez (10) días se convoque una Junta Médico Laboral, para que le sea practicado un nuevo examen al actor con el fin de establecer su estado de salud actual y la conclusión de su discapacidad laboral. La decisión del Tribunal se fundamenta en la Sentencia T-782 de 2005 de la Corte Constitucional en donde expuso que las personas que han prestado servicios al Estado a través de las Fuerzas Armadas tienen derecho a la asistencia en salud, por cuanto es razonable que el Estado se responsabilice de sus jóvenes reclutados proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, entre ellas la salud. La Corte Precisó que si bien es cierto la atención médica es obligatoria en aquellos casos en los cuales existe un vínculo con las Fuerzas Militares, la cual cesa cuando se produce el desacuartelamiento, existe una excepción a

esa regla que se configura cuando la razón del retiro es una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio. LA IMPUGNACION El Director de Sanidad Naval de la Armada Nacional, inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó y e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó además que esa Dirección procedió a solicitar el certificado de servicios médicos al Centro Nacional de Afiliación para que el actor pueda acceder a los servicios médicos asistenciales y así mismo se le comunicó vía telefónica que se debe acercar a la Dirección de Sanidad para iniciar los trámites respectivos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene en el presente asunto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia amparó el derecho a la vida, a la salud y a la integridad personal del actor y ordenó a la parte accionada brindarle

toda la atención médica, hospitalaria, quirúrgica, psiquiatrita, farmacéutica y en general cualquier tratamiento que requiera para superar la lesión que le ocurrió como infante regular de la Armada Nacional. Además ordenó que se convoque una Junta Médico Laboral con el fin de establecer su estado de salud actual y la conclusión de su discapacidad laboral. La parte impugnante solicita que se revoque la decisión del Tribunal toda vez que los actos administrativos del Acta de Junta Médico Laboral se encontraban ejecutoriados y gozan de presunción de legalidad y para atacarlos debe ser por la vía contencioso administrativa. Para determinar la posible vulneración de los derechos invocados por el actor, deberá la Sala enumerar en orden cronológico las pruebas obrantes en el expediente:

1. Acta de Junta Médico Laboral No 104 de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional de 4 de mayo de 2007, en la que se señala: “ (…) IV.

Conclusiones. A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas. 1. Durante el registro y control del área al explotar granada de mano. Sufrió múltiples heridas en cara, miembros superiores e inferiores (…) B. Clasificación de las lesiones (…) incapacidad permanente parcial. NO APTO para la vida militar. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral (…) del Treinta y Nueve Punto Cuarenta y Ocho por Ciento (39.48%) D. Imputabilidad del Servicio (…) (Accidente de Trabajo) (…)” (fls. 5-9).

2. Derecho de petición elevado por el señor ADOLFO MARTINEZ DONATO a

la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional en el que solicita la provisión del tratamiento médico para su recuperación y la práctica de una nueva valoración a efecto de establecer su real discapacidad laboral. (fls. 10 y 11)

3. Oficio No 000557 de 7 de febrero de 2008 de la Dirección de Sanidad Naval mediante el cual se da respuesta al derecho de petición elevado por el señor MARTINEZ DONATO, que indica: “(…) no es viable acceder a su petición teniendo en cuenta que se encuentra definida sus situación médico laboral con la Institución (…) La Dirección de Sanidad de la Armada Nacional no está en la obligación de prestar servicios médicos a personal que no es afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares”(fl. 12 y 13).

De las referidas pruebas y del informe rendido por la entidad accionada se demuestra en efecto que el 4 de mayo de 2007 se determinó el retiro del señor MARTINEZ como Infante de Marina Regular de la Armada Nacional por resultar no apto para el servicio debido al diagnóstico de la Junta Médico Laboral. Antes de estudiar la solicitud de la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional, es necesario hacer algunas precisiones. Advierte la Sala que es obligación del Estado suministrar atención médica a quienes prestan el servicio militar obligatorio en cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación, para proteger la salud y la integridad física de los soldados. Sin embargo, aunque la prestación del servicio de salud sólo se debe proporcionar hasta que se lleve a cabo el desacuartelamiento, en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente

obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación1 cuando por causa y razón del servicio sufran una lesión, lo anterior en tanto no resulta aceptable que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, no preste los servicios médicos, 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 29 de marzo de 2007, Rad. 2007-00083-01, M.

P. Dra. Ligia López Díaz. quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria se encontraba en perfectas condiciones y defendiendo los intereses de ella resulta lesionado y con graves perjuicios de salud.

Para la Sala, pese al pago de la indemnización y en aras de la protección del derecho a la salud conexo al de la vida, en el presente caso corresponde a la Armada Nacional prestarle el tratamiento médico necesario al ex infante de marina, debido a que en el momento de su incorporación se encontraba en óptimas condiciones y en virtud del cumplimiento de sus labores fue víctima de la explosión de una granada de mano que le ocasionó múltiples heridas en su cara, miembros superiores e inferiores y le dejó serias secuelas en su salud, razón por la cual se debe prestar la atención médica y el tratamiento indicado hasta tanto se logre la absoluta recuperación sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho. De otro lado se infiere del escrito de tutela que el señor ADOLFO MARTINEZ DONATO no tiene una fuente de ingresos que le permita sufragar sus gastos mínimos, pues por su estado de salud no le es posible ejercer una actividad

de manera constante. Frente a la solicitud de una nueva valoración para determinar sus estado actual de salud con miras a una posible pensión por invalidez, advierte la Sala que si bien es cierto el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho de carácter legal que en principio no procede por vía tutelar, esta Sala de manera excepcional al tratarse de personas con cierto grado de incapacidad, condición especial que protege la Constitución Nacional en los artículos 13 (inc.2 y 3), 47, 54 y 68, ha estudiado si se tiene o no el derecho. Sin embargo, en el presente caso en tanto no están demostrados los presupuestos para acceder a tal beneficio el mismo no será objeto de estudio, pues para ello debe hacerse nuevamente la valoración médica. Para el caso concreto, de acuerdo con las conclusiones consignadas en el Acta de Junta Médico-Laboral en la que se indican las secuelas sufridas por el señor MARTINEZ DONATO consistentes en un trauma ocular agudo, cicatrices y dolor en los miembros superiores e inferiores, corresponde ordenar a la entidad accionada que proceda a la realización de la Junta Médica Laboral para determinar el porcentaje de discapacidad laboral, tal como lo hizo el a quo. Resalta la Sala que de acuerdo con el porcentaje de incapacidad que se determine en la Junta Médico Laboral, deberá la entidad accionada verificar si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez conforme a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. En consecuencia esta Corporación confirmará la decisión del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca mediante la cual amparó los derechos invocados. Finalmente en cuanto a la afirmación que hace la entidad accionada de que el actor está afiliado a la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD, lo cual se demuestra con la impresión que anexa de la base de datos que maneja el Ministerio de la Protección Social, consultada el 25 de marzo de 2008, documento en el que se reporta lo siguiente:

FECHA FECHA

INICIO FIN FECHA FECHA

CONTRATA CONTRAT AFILIACION ULTIMA

ESTADO ENTIDAD RÉGIMEN CION ACION ENTIDAD NOVEDAD TIPO AFILIADO Asociación Mutual la esperanza ASMET CABEZA DE Activo SALUD Subsidiado 01/01/2008 31/03/2008 28/02/2008 30/06/2007 FAMILIA Del anterior reporte se tiene que el actor se afilió al Régimen de Salud Subsidiado, lo que demuestra su situación de pobreza y vulnerabilidad, circunstancia que le impone la obligación a la Armada Nacional de prestarle los servicios de salud que requiera para superar la lesión que se causó por razón y con ocasión del servicio prestado como infante de marina regular. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia de 28 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ