CE-25000-23-27-000-2008-00283-01(18376)-2010

MANDAMIENTO DE PAGO – Notificación / NOTIFICACION POR CORREORequiere la entrega de copia del acto El Estatuto Tributario, al regular el procedimiento administrativo de cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, previó que para exigir el pago, el funcionario competente debe expedir el correspondiente mandamiento de pago; que éste debe ser notificado personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días; que si dentro de este término no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo. Así, de conformidad con el artículo 826 ib., el mandamiento de pago, en principio, debe notificarse personalmente. Para llevar a cabo esta diligencia el funcionario debe citar al afectado para que comparezca en el término legal; si es citado y no comparece, el mandamiento ejecutivo se le notificará por correo. Esta forma de notificación requiere la entrega de copia del acto correspondiente en la última dirección informada en el registro único tributario. En consecuencia, es claro que la Administración adelantó el trámite previsto en la normativa especial para notificar el mandamiento de pago y que la sociedad actora, si bien no compareció a notificarse personalmente, conoció de manera suficiente el mandamiento ejecutivo remitido por correo, en el que se le advirtió que contaba con “el término de 15 días, para pagar la deuda o proponer las excepciones legales, de acuerdo a los artículos 830 y 831 del Estatuto Tributario”, cuyo texto insertó íntegramente en la demanda en el ordinal PRIMERO de los HECHOS.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 826 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 830 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 831

EXCEPCIONES EN COBRO COACTIVO – No prosperan cuando se interponen extemporáneamente / PRESCRIPCION – Se interrumpe con la notificación del requerimiento especial De lo mencionado es claro que la Administración, teniendo en cuenta la fecha de notificación de la orden de pago, encontró que las excepciones propuestas el 8 de agosto de 2008 fueron extemporáneas y que con esta notificación se interrumpió el término de prescripción, excepción que declaró no probada. Según lo dicho, el recurso de apelación tiene vocación de prosperidad, por lo que se revocará la sentencia apelada y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre del dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00283-01(18376)

Actor: SANCHEZ SARMIENTO Y CIA. LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del “5 de mayo de 20091” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió: “Primero: Se decreta la nulidad de las Resoluciones números 00061

del 4 de septiembre de 2008 y 00037 del 7 de octubre de 2008 por medio de las cuales se decidieron las excepciones contra el mandamiento de pago 90382 de 19 de diciembre de 2007 emanadas de la División de Cobranzas, de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá dentro del proceso de cobro coactivo adelantado contra la sociedad actora. “Segundo: A título de restablecimiento del derecho se ordena el cese de la ejecución originada en el citado mandamiento de pago, según las razones expuestas en la parte motiva de esta proveído (sic). (…)” ANTECEDENTES El 19 de diciembre de 2007, la UAE-DIAN Administración Especial de las Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá libró el Mandamiento de Pago N°900382 en contra de la contribuyente SÁNCHEZ SARMIENTO Y CIA LTDA., por $322.491.000, por los siguientes conceptos: N° TÍTULO CONCEPT AÑO PE IMPUESTO SANCIÓN TOTAL O R 704.125.069.535 RENTA 200 0 61.477.000 0 61.477.000 2 5.005.804.000.48 RENTA 200 0 45.864.000 0 45.864.000 2 5 504.701.055.676 VENTAS 200 6 96.814.000 6.270.000 103.084.00 1 0 704.125.069.353 VENTAS 200 6 97.888.000 9.770.000 107.658.00 2 0 5.004.701.000.98 RETENCIÓ 200 5 4.408.000 0 4.408.000

6 N 6

TOTALES 306.151.00 16.040.00 322.491.00 0 0 0

El 26 de diciembre de 2007, la Administración envió a la sociedad el aviso de citación para notificar el Mandamiento de Pago N°900283 de “21 DEC 2007”; posteriormente, el 14 de enero de 2008, envió por correo certificado el Mandamiento de Pago N°900382 de diciembre 19 de 2007. El 8 de agosto de 2008, la contribuyente, por intermedio de apoderada, presentó escrito en el que manifestó darse por notificada del mandamiento de pago anterior, porque a esa fecha no se le había notificado legalmente; además, propuso la 1 En el texto de la providencia se consigna esta fecha; sin embargo, se advierte que, según el informe secretarial que obra a folio 109 del cuaderno principal, el expediente pasó al Despacho para fallo el 5 de abril de 2010 y la sentencia fue notificada por edicto fijado el 13 de mayo de 2010 y desfijado el 18 de mayo de 2010 (fl. 129) y personalmente al Procurador delegado el 29 de mayo de 2010 (fl. 128 v.). excepción de pago del impuesto de renta del 2005 ($45.864.000) y de la retención correspondiente al 5° periodo del 2006 ($4.408.000); y la excepción de prescripción de los impuestos de renta 2002 (61.477.000) y ventas del 6° periodo del 2001 (103.084.000) y del mismo bimestre del 2002 ($107.658.000).

La División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, por Resolución 00061 del 4 de septiembre de 2008, encontró que las excepciones propuestas fueron extemporáneas y que con la notificación del mandamiento ejecutivo se interrumpió el término de prescripción que declaró no probada. Contra el acto anterior la actora interpuso el recurso de reposición, decidido por Resolución 00037 del 7 de octubre de 2008, que lo confirmó con fundamento en que el mandamiento de pago 900382 fue notificado por correo el 15 de enero de 2008 y que si bien en la citación para la notificación personal se incurrió en un “error aritmético” éste no le impidió conocer el mandamiento ejecutivo remitido por correo. LA DEMANDA SÁNCHEZ SARMIENTO Y CIA LTDA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 00061 y 00037 de 4 de septiembre y 7 de octubre, ambas de 2008, y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declaren probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago 900382 del 19 de diciembre de 2007; además, que se condene a la demandada al pago de los perjuicios causados por las medidas cautelares y de las costas del proceso. Invocó como normas violadas los artículos 4, 29, 83, 85 y 95-9 de la Constitución Política; 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Civil; 565 (mod. L.1111/06, art. 45),

567, 569, 683, 800, 801, 802, 803, 804 inc 1 (mod. L.1066/06, art. 6), 817 (mod. L.788/02, art. 86), 823, 826, 829, 830, 831, 832, 833, 833-1, 836 y 837 del E.T. y 44, 48 y 267 del C.C.A. El concepto de violación se sintetiza así: La actuación viola las normas invocadas debido a que el mandamiento de pago 900382 de 19 de diciembre de 2007 no fue notificado legalmente. Explica que fue citado para notificarle un mandamiento ejecutivo de fecha diferente, de 21 de diciembre de 2007; por lo que, omitida la citación para la notificación del mandamiento de pago de 19 de diciembre de 2007, la notificación por correo realizada debe tenerse por no efectuada y no produce efecto alguno y tenerse como válida la notificación por conducta concluyente en la fecha de presentación del escrito de excepciones. Las Resoluciones acusadas adolecen de nulidad por violación de los derechos al debido proceso y de defensa, de aplicación inmediata; y el funcionario actuó con abuso del poder al rechazar por extemporáneas las excepciones propuestas en tiempo, luego de darse por notificada del mandamiento de pago. Los actos acusados incurren en falsa motivación al afirmar que el mandamiento de pago fue notificado debidamente por correo certificado; y desconocen el principio de prevalencia del derecho sustancial. Indica que, en el caso, lo sustancial es el derecho de defensa y lo procedimental es si la notificación por conducta

concluyente es procedente en el proceso administrativo de cobro coactivo, prevista en el artículo 48 del C.C.A., y 330 del C.P.C. La actuación de los funcionarios viola el principio de la buena fe al pretender que la notificación por correo fue debida, cuando se efectuó sin el lleno de los requisitos legales y con ella se pretende exigirle obligaciones contrarias a la justicia y equidad, al ordenar el cobro de unas obligaciones prescritas (renta 2002, ventas 6° periodo de 2001 y 6° periodo de 2002 y Retención 5° periodo de 2006) y otra ya pagada (Renta 2005). LA CONTESTACIÓN La UAE-DIAN, por intermedio de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos. La notificación del mandamiento de pago 900382 del 19 de diciembre se surtió conforme a la normativa especial. En el aviso de citación, para la notificación personal, se incurrió en un error involuntario en la fecha del acto que no invalida ni la citación ni la notificación por correo del 15 de enero de 2008. El contribuyente conocía la orden de pago desde esa fecha, pues se le entregó un ejemplar y dejó vencer el término para proponer las excepciones, para luego aprovechar el error en la citación, aducir una notificación por conducta concluyente, revivir los términos y hacer valer las excepciones, faltando a la buena fe procesal. Frente a las excepciones propuestas, expresa que a la fecha de notificación por correo el término de prescripción no había operado y que estaba pendiente de pago la obligación por la renta del 2005.

No se incurre en falsa motivación pues en los actos demandados se indican las circunstancias de hecho y de derecho en que se apoya la decisión, los cuales son ciertos. De otra parte sostiene que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la correcta para el reconocimiento de perjuicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de mayo de 2009, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el cese de la ejecución originada en el mandamiento de pago 900382 de 19 de diciembre de 2007. Con fundamento en el artículo 826 del Estatuto Tributario, y luego de revisar los elementos de prueba que obran en el expediente, señaló que la notificación del mandamiento de pago no se llevó a cabo en legal forma, pues si bien se remitió a la contribuyente, no se demostró que la citación para la notificación personal haya sido enviada por correo ni que hubiera sido recibida por su destinatario. En cuanto a las excepciones propuestas, advierte que la Administración no las rechazó por extemporáneas sino que se pronunció de fondo pues declaró no probada la excepción de prescripción sin ninguna motivación fáctica y sin el correspondiente análisis jurídico que soportara la conclusión; además nada dijo sobre la excepción de pago planteada. Concluyó que la motivación de los actos no es coherente con lo cual se vulnera el derecho de defensa del administrado, en cuanto no le permitió defenderse frente a una argumentación inexistente y confusa. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso, en tiempo, el recurso de apelación.

Precisó que conforme al contenido de la demanda, en el caso, se controvierte la legalidad de los actos, en cuanto rechazaron las excepciones por extemporáneas, por ende, el primer tema a dilucidar es si la notificación del mandamiento de pago se surtió conforme a derecho, caso en el cual se debe establecer si las excepciones fueron propuestas oportunamente como lo entiende la parte actora o en forma extemporánea como se decidió en los actos acusados. Expresó que según el principio de nemo auditur propiam turpitudm allegans, esto es, que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza, es claro que el actor, al haber sido notificado de la orden de pago librada en su contra, tal como lo establecen los artículos 565 y 826 del Estatuto Tributario y al haber dejado pasar el término señalado en el artículo 830 ib., sin presentar excepciones, no puede alegar posteriormente que éste término no se le concedió. Insiste en que la notificación del mandamiento de pago 900382 de 19 de diciembre se surtió en debida forma; que el contribuyente lo conocía desde 15 de enero de 2008, fecha en que se le entregó un ejemplar del mismo, y dejó vencer el término para proponer las excepciones, para luego aprovechar el error en la citación, aducir una notificación por conducta concluyente, revivir los términos y hacer valer las excepciones, faltando a la buena fe procesal. Reitera que la orden de pago fue notificada antes del vencimiento del término de prescripción y que aún existían obligaciones pendientes de pago. Expresa que los actos impregnados están fundados en hechos reales y verídicos y

se ajustan a la normativa que regula el cobro de las obligaciones fiscales. Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante pide se confirme la sentencia apelada y se condene en costas y perjuicios a la apelante. Advierte que la fecha de la sentencia es “5 de mayo de 2010”, que por error mecanográfico figura 2009. El principio iura novit curia implica que el juez sólo puede declarar lo solicitado por la demandante, pero no lo limita en la aplicación del derecho, pues conforme al artículo 230 de la Constitución Política los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, y no únicamente a la que le señale la parte actora. Insiste en que se notificó del mandamiento de pago el 8 de agosto de 2008, por conducta concluyente y que, en consecuencia, las excepciones propuestas fueron oportunas; agrega que como lo advirtió el Tribunal, no está probada la citación para notificación personal, por tanto, carece de validez la notificación por correo, por falta de este requisito. A su juicio la sentencia de primera instancia está debidamente fundamentada y en ella se hace un sistemático y metódico estudio del proceso, para llegar a la conclusión de que a la parte demandante se le violó el derecho al debido proceso, invocado como vulnerado en la demanda. El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación consideró que la sentencia de primera instancia debe revocarse para en su lugar, negar las pretensiones de la demandante.

Precisó que el envío y recepción de la citación no fue cuestionado por la demandante, por tal razón el Tribunal no tenía porque exigir la prueba de estas situaciones. En su concepto, la equivocación en que se incurrió en el aviso de citación, cuando en lugar de escribir “19 de diciembre de 2007”, escribió “21 de diciembre de 2007”, no tiene la entidad suficiente para que la citación pierda validez y menos para afectar la notificación por correo que conforme al artículo 826 se surtió en atención que a el contribuyente no compareció a la notificación personal. Indicó que notificado el mandamiento el 15 de enero de 2008, las excepciones propuestas el 8 de agosto de 2008 fueron extemporáneas, como lo anotó la Administración en los actos acusados. Finalmente, encuentra que los actos acusados han sido motivados de tal manera que le permitió ejercer el derecho de defensa. La demandada reitera lo expuesto en el memorial del recurso. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto se controvierte la legalidad de las Resoluciones 00061 y 00037 de 4 de septiembre y 7 de octubre, ambas de 2008 expedidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogota. El Tribunal accedió a las pretensiones, declaró la nulidad de las resoluciones y ordenó el cese de la ejecución originada en el Mandamiento de Pago 900382 de 19 de diciembre de 2007, al encontrar que esta orden no fue notificada debidamente y que la motivación de actos acusados no es coherente y con ello se

le impidió a la contribuyente ejercer el derecho de defensa. La apelante alega que está demostrado que el mandamiento de pago se notificó debidamente por correo el 15 de enero de 2008 y que las excepciones propuestas el 8 de agosto de 2008 son extemporáneas. Debe la Sala resolver si el mandamiento de pago 900382 de fecha 19 de diciembre de 2007, fue notificado debidamente por la Administración y, de ser así, si las excepciones propuestas fueron extemporáneas. El Estatuto Tributario, al regular el procedimiento administrativo de cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones2, previó que para exigir el pago, el funcionario competente debe expedir el correspondiente mandamiento de pago; que éste debe ser notificado personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días; que si dentro de este término no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo3. Así, de conformidad con el artículo 826 ib., el mandamiento de pago, en principio, debe notificarse personalmente. Para llevar a cabo esta diligencia el funcionario debe citar al afectado para que comparezca en el término legal; si es citado y no comparece, el mandamiento ejecutivo se le notificará por correo. Esta forma de notificación requiere la entrega de copia del acto correspondiente en la última dirección informada en el registro único tributario4. En el presente asunto, la Administración libró el Mandamiento de Pago N°900382 con fecha 19 de diciembre de 2007 a cargo de la sociedad demandante, por un valor total de $322.491.000, por los conceptos que se indican en el cuadro al inicio

de esta providencia. El 26 de diciembre de 2007, la Administración envió a la demandante el aviso de citación, por correo certificado a la “Cl 7 17 56”, para que compareciera con el fin de notificarle el Mandamiento de Pago N°900382 de “21 DEC 2007”. Al respecto, en la demanda, en el ordinal SEGUNDO del acápite “HECHOS”, se lee: “2.1 Nunca la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, citó al representante legal de Sanchéz Sarmiento y Cia Ltda. para que compareciera a notificarse personalmente del mandamiento de pago N°900382 de 19 de diciembre de 2007. “2.2 La DIAN en lugar de cumplir su obligación de citar al representante legal de Sanchéz Sarmiento y Cia Ltda. para notificarle personalmente el mandamiento de pago N°900382 de fecha 19 de diciembre de 2007, lo citó para notificarle un mandamiento de pago N°900382 de fecha 21 de diciembre de 2007, mediante comunicación que me permito reproducir5. (Lo destacado fuera del texto) La Administración, el 14 de enero de 2008, envió por correo a la misma dirección el Mandamiento de Pago N°900382 de 19 de diciembre de 2007. En la demanda, en el ordinal TERCERO de los HECHOS, dice: “3.1 Sin que hubiese sido citado el representante legal de Sanchéz Sarmiento y Cia Ltda para que compareciera a notificarse

personalmente del mandamiento de pago N°900382 de fecha 19 de diciembre de 2007, llegó por correo la copia que me permití reproducir en el hecho primero. 2 Título VIII Cobro coactivo del Libro Quinto – Procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección de Impuestos Nacionales. 3 Artículo 826 ib. 4 Parágrafo del artículo 565 ib. 5 Fl. 9 c.p. “3.2 El envió por correo de la copia del mandamiento de pago N°900382 de fecha 19 de diciembre de 2007, sin que previamente se hubiese hecho la citación de que trata el numeral 3.1, de este escrito, no puede tenerse como hecha la notificación por correo ni produce efectos legales el mandamiento de pago6. (Lo destacado fuera del texto). De lo anterior se advierte que la Administración envió el aviso de citación al deudor para que compareciera con el fin surtir la notificación personal y luego, procedió a notificarlo por correo; además, que la parte demandante en el escrito inicial acepta que recibió el aviso de citación enviado el 26 de diciembre de 2007 para que compareciera a notificarse personalmente del Mandamiento de Pago N°900382 de 21 de diciembre de 2007 y que luego recibió por el correo un ejemplar de Mandamiento de Pago N°900382 de 19 de diciembre de 2007. Es evidente que la Administración, en el aviso de citación, incurrió en error en la fecha del Mandamiento de Pago que pretendía notificar personalmente, equivocación que, como lo conceptuó el Delegado del Ministerio Público, no tiene la entidad suficiente para considerar que la citación no tiene validez y menos para

afectar la notificación surtida por correo. En consecuencia, es claro que la Administración adelantó el trámite previsto en la normativa especial para notificar el mandamiento de pago y que la sociedad actora, si bien no compareció a notificarse personalmente, conoció de manera suficiente el mandamiento ejecutivo remitido por correo, en el que se le advirtió que contaba con “el término de 15 días, para pagar la deuda o proponer las excepciones legales, de acuerdo a los artículos 830 y 831 del Estatuto Tributario”, cuyo texto insertó íntegramente en la demanda en el ordinal PRIMERO de los

HECHOS7.

Así, el Mandamiento de Pago N°900382 de 19 de diciembre de 2007, se entiende notificado debidamente por correo el 15 de enero de 2008. En cuanto a las excepciones propuestas el 8 de agosto de 2008, es claro que, notificado el Mandamiento de Pago el 15 de enero de 2008, resultan extemporáneas como lo declaró la Administración mediante los actos impugnados. En efecto, en la Resolución 00061 de 4 de septiembre de 2008, precisó: “Que el día 19 de diciembre del año 2007 se libró mandamiento N°900382 (…) por los conceptos de impuesto de renta año 2002, 2005, impuesto de ventas año 2001 periodo 6, 2002 periodo 6 y de impuesto de retención en la fuente año 2006 periodo 5. “Que el anterior mandamiento de pago se notificó por correo certificado el día 15 de enero de 2008, de conformidad con el artículo 565 del Estatuto Tributario. Luego, en la parte considerativa señaló:

“El apoderado de la sociedad interpuso el recurso Excepción fuera de los términos expresados en la ley, disponía de quince (15) días, a 6 Fl. 10 c.p. 7 Fl. 7 c.p. partir de la notificación de la providencia de acuerdo con el artículo 830 y 831 del estatuto tributario” De lo mencionado es claro que la Administración, teniendo en cuenta la fecha de notificación de la orden de pago, encontró que las excepciones propuestas el 8 de agosto de 2008 fueron extemporáneas y que con esta notificación se interrumpió el término de prescripción, excepción que declaró no probada. Según lo dicho, el recurso de apelación tiene vocación de prosperidad, por lo que se revocará la sentencia apelada y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Revócase la sentencia de “cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009)” proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección A. En su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda. Reconócese personería para actuar a MARÍA CRISTINA ARIAS HERNÁNDEZ, como apoderada de la demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 156 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la sala

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ