CE-25000-23-27-000-2008-00287-01(18277)-2011

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Grava las actividades industria, comercial o de servicios / ACTIVIDADES DE BENEFICENCIA – No están gravadas con el impuesto de industria y comercio / El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispuso que la materia imponible en el impuesto de industria y comercio está constituida por el ejercicio, en una jurisdicción municipal, de una actividad industrial, comercial o de servicios. Por su parte, el artículo 39 (numeral 2, literal d ibídem) estableció la prohibición a los municipios de gravar con el impuesto de Industria y Comercio a los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. A su vez, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 dispuso que cuando las entidades anteriores realizaran actividades industriales o comerciales, serían sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a esas actividades.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32

ENTIDAD DE BENEFICENCIA – Cuando desarrollan actividades industriales, comerciales o de servicios están gravadas con el impuesto de industria y comercio / INGRESOS POR DIVIDENDOS EN ACTIVIDADES DE BENEFICENCIA – No hacen parte de la base gravable para imponer la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio / AJUSTES INTEGRALES POR INFLACION – No hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio / DIFERENCIA EN CAMBIO – No hace parte

de la base gravable del impuesto de industria y comercio Excluye de la sujeción, taxativamente, en calidad de actividades, la educación pública, las actividades de beneficencia y las culturales y/o deportivas. Hasta ahí hace referencia únicamente a cada actividad individualmente considerada, sin que esto sea obstáculo para que las entidades que las desarrollen puedan llevar a cabo otras actividades de naturaleza diferente a éstas que, por no estar expresamente relacionadas en la citada norma, no son beneficiarias de la exclusión, caso en el cual esas entidades estarán obligadas a declarar y pagar el tributo. Relaciona un grupo, esta vez de entidades, en las que las actividades que desarrollen gozan del beneficio de la exclusión por el simple hecho de ser llevadas a cabo por éstas. En este caso, la no sujeción se predica de quien ejerce la actividad. A este grupo pertenecen los sindicatos, asociaciones de profesionales, asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, y partidos políticos. Es claro, entonces, que el objeto social principal de la fundación lo constituyen las actividades de beneficencia. Sin embargo, ejecuta actividades comerciales y de servicios que le proporcionan ingresos dentro del Distrito Capital de Bogotá, que, en principio, no gozan del beneficio analizado. Por tanto, respecto de éstos, la entidad se encuentra en la obligación de declarar y tributar por ICA. Concluyó que los dividendos percibidos por la Fundación Social, dedicada a actividades de beneficencia y cuyo objeto no es la negociación de acciones, no podían integrar la base para imponer la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio,

toda vez que su actividad principal no se relaciona con la obtención de tales ingresos, ni éstos devienen del ejercicio de ninguna actividad gravada sino de las acciones que le pertenecen, cuyo objeto era formar parte del activo fijo. El artículo 330 del Estatuto Tributario consagró que el sistema de ajustes integrales por inflación no será tenido en cuenta para la determinación del impuesto de industria y comercio. En consecuencia, por disposición expresa del legislador el sistema de ajustes integrales por inflación no puede tener efectos para el impuesto de industria y comercio. En consecuencia, conforme al anterior pronunciamiento y según lo expresó la Sala en sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 16782, la diferencia en cambio constituye una de las modalidades que el Estatuto Tributario Nacional consagraba como ajuste integral por inflación, lo que implica, entonces, que, de conformidad con el artículo 330 del Estatuto Tributario, los ingresos que se obtienen por tal concepto no deben hacer parte de la base gravable para efectos de impuesto de industria y comercio. No prospera el cargo propuesto contra la sentencia por la demandada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 330

ACTIVIDADES COMERCIALES – Son las definidas en el Código de Comercio. Habitualidad elemento de las actividades comerciales / ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES - No se considera como prestación de un servicio ni como acto mercantil cuando no es el objeto social La Ley 14 de 1983, compilada en el D.E. 1333 de 1986, considera dentro de las actividades comerciales sujetas al impuesto, las “definidas como tales por el

Código de Comercio”. El artículo 20 de dicho ordenamiento enumera una serie de operaciones que considera como mercantiles, definiéndolas como las que regularmente realizan los comerciantes. Por lo tanto, la condición de “mercantiles” proviene de su habitualidad, de manera que si no se realizan de esta forma, no son “actividades comerciales”. La sociedad que se forme para la realización de actos mercantiles es comercial, pero su capacidad está limitada al desarrollo del objeto social establecido en sus estatutos y a aquellas actividades directamente relacionadas con el mismo, pero adicionalmente puede hacer gestiones cuya finalidad sea el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su existencia y actividad, como serían la celebración de contratos laborales o de arrendamiento, la adquisición de activos fijos, la apertura de cuentas bancarias e, incluso, la inversión de excedentes en títulos o en acciones. Estas operaciones resultan necesarias para el mantenimiento del ente económico, pero no corresponden a su actividad social, por lo mismo no se realizan de manera profesional ni habitual y, en consecuencia, los ingresos que generen no pueden considerarse como provenientes del desarrollo de actividades comerciales para efectos del impuesto de industria y comercio. Reiteradamente el Consejo de Estado ha señalado que el arrendamiento de bienes inmuebles no se considera como prestación de un servicio ni como acto mercantil, a la luz de la legislación comercial, para quien no se dedica profesionalmente a esta actividad. En consecuencia, toda vez que la actora no ejerce profesionalmente dicha actividad, ésta no se puede catalogar como comercial. Prospera el Cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00287-01(18277)

Actor: FUNDACION SOCIAL

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de marzo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 402 DDI 059855 del 25 de junio de 2007 y No. DDI 039118 2008 EE-201207 del 23 de julio de 2008, actos administrativos por medio de los cuales la Administración Distrital de Impuestos de Bogotá sancionó a la actora por no presentar las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los periodos 3 y 4 de 2002. Dispuso la sentencia apelada: “DECLÁRASE la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos emanados de la Secretaría de Hacienda Distrital: Resolución No. 402 DDI 059855 de 25 de junio de 2007 Resolución DDI 039118 2008 – EE-20207 (sic) de 23 de julio de 2008, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto.

En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, la sanción por no declarar el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros impuesta a la FUNDACIÓN SOCIAL por los bimestres 3º y 4º del año 2002 quedará como sigue…”.1

I) ANTECEDENTES

1. La Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, mediante Auto 2006EE 274928 de Noviembre 20 de 2006, inició la verificación de la determinación del Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros de la fundación, por los periodos 1 a 6 de 2002, 2003, 2004, 2005 y 1 a 4 de 2006.

2. La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en desarrollo del programa OMISOS ICA APORTANTES AL SECTOR SALUD, expidió a la Fundación Social el Emplazamiento para Declarar No. 2007EE83652, fechado el 9 de mayo de 2007, y notificado en la misma fecha, en relación con el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por los periodos Mayo – Junio y Julio – Agosto de 2002.

3. La Fundación Social presentó respuesta al emplazamiento para declarar el día 7 de junio de 2007 con radicación 2007ER50885, señalando las razones por las cuales no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, y, por ende, de 1 Toda vez que se estableció que algunos ingresos no son gravables (diferencia en cambio y actividades conexas), se modificó la base para imponer la sanción.

la obligación de presentar las declaraciones del citado impuesto.

4. Mediante Resolución 402 DDI 059855 del 25 de junio de 2007, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos impuso sanción por valor de $675.137.000, respecto del periodo Mayo – Junio de 2002, y $23.127.000 por el periodo Julio – Agosto de 2002 a la Fundación Social como consecuencia de la no presentación de las declaraciones de Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros de los citados periodos.

5. La demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución 402 DDI 059855 el 25 de Junio de 2007 según radicación 01782-07. Este recurso fue decidido mediante la Resolución No. D.D.I. 039118 2008 EE – 201207 de julio 23 de 2008, proferida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, confirmando la resolución recurrida.

1. LA DEMANDA La demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: “PRIMERO: La nulidad de los siguientes actos administrativos: La Resolución No. 402 DDI 059855 de junio 25 de 2007, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de

Bogotá D.C. por medio de la cual impuso sanción a mi representada por valor de $675.137.000.oo, respecto del período

Mayo – Junio de 2002 y $23.127.000.oo por el período Julio – Agosto de 2002, como consecuencia de la no presentación de las declaraciones de Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros de los citados periodos. Resolución No. DDI 039118 de Julio 23 de 2008, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la resolución citada en el numeral anterior y con la cual se agotó la vía gubernativa. Esta resolución fue notificada personalmente el 4 de agosto de 2008.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los mencionados actos administrativos, respetuosamente solicito, a título de restablecimiento del derecho, declarar sin efecto alguno las sanciones impuestas a la Fundación Social por valor de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($675.137.000.oo) por no declarar el impuesto de industria y comercio del Bimestre 3 de 2002 y VEINTITRÉS MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.127.000.oo), por no declarar el impuesto de industria y comercio del Bimestre 4 de 2002”.

Invocó como normas violadas las siguientes: Artículo 29 de la Constitución Política por vulneración manifiesta. Artículo 716 del Estatuto Tributario por indebida interpretación y aplicación. Artículos 39 literal c) y parágrafos 1º y 2º del artículo 35 del Decreto Distrital 352

de 2002 por indebida aplicación e interpretación. Artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002 por indebida aplicación. Artículo 54 del Decreto 807 de 1993 por indebida interpretación. Los cargos de la demanda se resumen así: Violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 54 del Decreto 807 de 1993. La norma que regula la sanción por no declarar y el procedimiento para su imposición en el Distrito Capital es el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993. Según dicha norma, la Administración Distrital en forma previa a la imposición de la sanción, cuando es mediante resolución independiente, debe formular pliego de cargos y efectuar el traslado del mismo por el término de un mes. Ante la ausencia de este requisito, resulta evidente que se produjo una violación al debido proceso, ya que en relación con los actos impugnados no se dio el traslado de cargos a la sociedad actora, como lo exige el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993. Al haberse omitido por parte de la autoridad tributaria Distrital una de las etapas obligatorias del proceso administrativo, se vulneran no sólo los artículos 54 del Decreto 807 de 1993 y 27 del Decreto 362 de 2002, sino el artículo 29 de la Constitución Política. Concepto de Entidades y Actividades de Beneficencia. El entendimiento de “beneficencia” como caridad pública, es decir, como una actividad de auxilio o prestación de servicios asistenciales para el bienestar público, que ha acogido la Secretaría de Hacienda Distrital, recoge una forma de

actividad de beneficencia asistencialista, pero no abarca completamente dicha noción y, consecuentemente, no puede entenderse limitado a la misma, pues no recoge el concepto moderno de intervención social que deja de lado al asistencialismo y propende por la promoción del desarrollo integral de las personas para que ellas mismas queden en posibilidad de garantizarse un mejor modo de vivir. De lo expuesto concluyó lo siguiente:  No existe definición legal sobre la actividad de beneficencia, razón por la cual debe estarse al sentido natural y obvio de las palabras.  El concepto referido por la autoridad tributaria distrital recoge una de las formas de actividad de beneficencia, la asistencialista, sin que ello signifique que sea la única posibilidad de realizar la citada actividad, y que las demás no tengan tal calidad, y  La Fundación Social realiza una actividad de beneficencia promocional, que recoge el concepto moderno de actividad de beneficencia, así como la práctica internacional, y que es igualmente empleada por otras entidades que comparten su misma naturaleza. Naturaleza Jurídica de la Fundación Social. La Fundación Social es una entidad civil, sin ánimo de lucro, de utilidad común, de carácter fundacional, que se enmarca dentro del concepto de Fundación de Beneficencia Pública en los términos del artículo 633 del Código Civil. En cumplimiento de lo previsto en el Decreto 472 de 1995, la Fundación Social se inscribió en la Cámara de Comercio de Bogotá en el Libro de Entidades sin Ánimo de Lucro y, adicionalmente, por tener tal calidad, está sujeta a la inspección y vigilancia de la Alcaldía Mayor de Bogotá conforme con lo previsto en la Ley 22 de

1987 y en el Decreto 59 de 1981 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. La demandante pertenece al régimen tributario especial previsto en el artículo 19 del Estatuto Tributario. La DIAN ha reconocido que la Fundación Social hace parte del Régimen Tributario Especial por cuanto dicha autoridad admite que la misma es una entidad de beneficencia que adelanta programas de desarrollo social, actividad que es de interés general y, adicionalmente, por cuanto los excedentes que obtiene son reinvertidos en la realización de su objeto. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Código de Comercio, el objetivo que persiguen las sociedades es la distribución de utilidades entre sus miembros, concepto completamente ajeno al de una entidad como la Fundación Social, en la cual los excedentes que se generan no se reparten a terceros sino que, por el contrario, se reinvierten en la realización de los actos necesarios para la obra social, por ello se está frente a una entidad sin ánimo de lucro. Objeto de la Fundación Social. El objeto principal de la Fundación es el de “trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para promover la construcción de una sociedad más justa, más humana y más prospera”. Según lo expuesto, la Fundación Social se enmarca dentro del concepto de entidad de beneficencia por cuanto su objeto es el de hacer el bien con las actividades que realiza encaminadas a superar las causas estructurales de la pobreza mediante la formación, capacitación de la comunidad y la generación de condiciones adecuadas para la satisfacción de las necesidades básicas de las poblaciones pobres y excluidas, y así lo ha hecho desde su creación en 1911.

En consecuencia, de conformidad con el literal c) del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002, la Fundación Social no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio. Por tal razón, no está en la obligación de declarar el impuesto. En el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Social, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, claramente se transcribe el objeto principal, que le permite desarrollar algunos actos de comercio con el fin de obtener los recursos necesarios para ser autosostenible. De la distinción entre el acto de comercio y la actividad comercial. Según la Administración, dado que en el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Social, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, se prevé la posibilidad de que la entidad realice actos de comercio, dichos actos hacen parte del giro ordinario de los negocios de la actora y su celebración tipifica una actividad comercial gravada con el Impuesto de Industria y Comercio. Alegó la actora que los artículos 20 y 21 del Código de Comercio definen qué debe entenderse por actos de comercio, sin que tal enunciación pueda confundirse o equipararse con la noción de actividad comercial. La actividad comercial supone la realización de manera habitual, sucesiva, organizada y profesional de actos de comercio, de tal suerte que quien los realice tiene la calidad de comerciante. Los artículos 20 y 21 del Código de Comercio deben interpretarse armónicamente, con las previsiones contenidas en los artículos 10 y 11 del mismo estatuto mercantil, para concluir, a la luz de estas disposiciones, que tienen la

calidad de comerciantes las personas que realizan profesionalmente la actividad mercantil y, consecuentemente, no tienen tal calidad las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles. La Fundación Social realiza actos de comercio porque ello es consecuente con su misión. Al promover la creación y gestión de empresas que atienden sectores populares se logra bancarizar a la población más excluida y pobre, se le dan oportunidades de desarrollo a los pequeños empresarios y se genera empleo. Si bien la demandante realiza actos de comercio, ellos per se no le dan la calidad de comerciante, pues los mismos no son realizados de manera organizada, habitual, ni profesional, y no buscan la obtención de un lucro que vaya a ser repartido entre accionistas o dueños de la Fundación, pues ellos no existen. Y algunos rubros, como los dividendos, están expresamente exentos de ICA. En criterio de la Fundación Social, la misma no realiza una actividad comercial sino actos de comercio necesarios para su autosostenibilidad. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, así se llegare a considerar que lo que la demandante realiza es una actividad comercial, dado que por su condición de entidad sin ánimo de lucro los recursos que obtiene a partir de la misma no tienen como destino el ser distribuidos a terceros, sino que, por el contrario, se destinan a la realización de las actividades necesarias para el desarrollo de su obra social, tal actividad no podría ser gravada con el impuesto de industria y comercio. En su condición de entidad de beneficencia y en desarrollo de su objeto, la Fundación Social realiza actividades de beneficencia y, en esa medida, a la misma le resulta aplicable lo previsto en el literal c) del artículo 39 del Decreto 352

de 2002, según el cual, la actividad de beneficencia no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio. Inaplicación del parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002. El parágrafo primero del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002 señala: “Parágrafo primero. Cuando las entidades a que se refiere el literal c) de este artículo, realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades”. El literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 establece lo siguiente: “c) La educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”. La disposición anteriormente transcrita sólo hace referencia a las siguientes entidades; a) sindicatos; b) asociaciones de profesionales; c) asociaciones gremiales sin ánimo de lucro; d) partidos políticos; y e) hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. En esa medida, es claro que la Fundación Social no se enmarca dentro del supuesto de la norma transcrita. Violación del artículo 35 del Decreto 352 de 2002 por indebida interpretación. Ahora bien, en el evento en que se llegare a considerar que a la Fundación Social sí le resulta aplicable lo previsto en la referida norma, ha de tenerse en cuenta que los actos demandados incorporan dentro de la base para imponer la sanción,

actividades de servicios que no se encuentran gravadas por cuanto el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002 solamente hizo referencia a actividades industriales o comerciales, dejando por fuera la referencia a actividades de servicios. Respecto a la venta de inversiones, tampoco debe incorporase a la base gravable de acuerdo con la definición de activos fijos contenida en el artículo 60 del Estatuto Tributario, respecto a que son los bienes corporales muebles e inmuebles y los incorporales, que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. En este sentido, el artículo 12 del Decreto Reglamentario 3211 de 1979 señala que las acciones que se adquieran y no se enajenan en el giro ordinario del negocio del contribuyente, son activos fijos. Finalmente, la diferencia en cambio, no es otra cosa que el reconocimiento de un hecho económico por el sistema de causación, conforme lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto 2649 de 1993. El artículo 51 de la misma disposición establece que “los activos y pasivos representados en otras monedas, deben ser reexpresados en la moneda funcional, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre”. Esto es, que ese ingreso no se realiza o monetiza, sino que es una simple causación contable.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: En el caso concreto, la demandante ejerció actividades no sujetas y, además, desarrolló actividades industriales o comerciales, entendida la industrial en los

términos del numeral 2º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993. Para determinar los ingresos netos que son la base gravable del tributo, el contribuyente debe restar la totalidad de los ingresos obtenidos en actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y, en general, todos los que no estén expresamente excluidos. La fundación realiza actividades comerciales tales como comprar, vender, permutar, enajenar, adquirir a cualquier título toda clase de bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales y darlos o recibirlos en pago, recibir o entregar en arrendamiento; descargar, protestar y cancelar toda clase de títulos valores y darlos o recibirlos en pago. No es cierto, como lo afirma la accionante, que el acto sancionatorio incurre en un error sustancial porque incorpora como base ingresos que certificó la revisoría fiscal a solicitud de la Secretaría de Hacienda, pero que no hacen parte de la base gravable del impuesto. En el informe de gestión del 7 de mayo de 2007, realizado por funcionarios del Grupo Interno de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, figura un cuadro titulado “base gravable 2002 bimestres 3 y 4” en el que se relacionan los ingresos gravados de estos periodos por $11.263.284.458, para el tercer bimestre, y $409.743.248 para el cuarto; valores que constituyen la base de la sanción por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010 anuló parcialmente los actos demandados. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Respecto a la alegada obligación de proferir un pliego de cargos previo a la resolución sanción.

Estimó que las normas fiscales contemplan, de manera precisa, el procedimiento administrativo que debe surtirse para imponer la sanción por no declarar y, por ello, no resulta procedente la exigencia de requisitos adicionales, como el que se profiera previamente a imponer dicha sanción un pliego de cargos, como erradamente lo pretende la demandante. Entonces, como en el caso concreto la Administración, previamente a la expedición de la resolución sanción, profirió el respectivo Emplazamiento para Declarar No. 2007EE83652 del 9 de mayo de 2007 (fls. 98 y 99 c.a. No. 1), invitando a la fundación demandante a que presentara las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 3º y 4º del año 2002, y advirtiéndole que en el evento de persistir en su omisión se procedería a sancionarla y a liquidar oficialmente el impuesto, se dio estricto cumplimiento a lo previsto por el legislador, actuación que, a su vez, le permitió a la demandante ejercer su derecho de defensa, pues según se observa en los folios 102 a 108 el 7 de junio de 2001 dio respuesta al emplazamiento.

Sujeto Pasivo del Impuesto de Industria y Comercio. La Fundación Social debe ser tenida como una entidad sin ánimo de lucro, ya que es una persona jurídica cuya finalidad es trabajar por causas ajenas a un interés privado, y que, por el contrario, propugna por el apoyo para la generación de empresas y para desarrollar actividades que fomenten el mejoramiento social a través de programas dirigidos a las comunidades para la formación de personas autosuficientes que puedan cubrir sus necesidades, lo que significa que, en principio, está prohibido gravarla con el impuesto de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 39 literal c) del Decreto Distrital 352 de 2002, por las actividades de beneficencia que desarrolle. La actividad comercial es aquella operación o tarea desarrollada profesionalmente, es decir, requiere de una intervención activa en el comercio por parte de la persona natural o jurídica. Con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración, la actora informó a la Administración que los dineros obtenidos se habían destinado a ejecutar proyectos con el fin de cumplir su objeto. Sin embargo, no aportó los soportes que permitieran acreditar que los ingresos cuestionados, realmente se invirtieron en dichos proyectos, es decir, que se hayan constituido en el capital destinado a las finalidades de interés social. Por tal razón, el a quo procedió a verificar la gravabilidad de cada uno de los rubros controvertidos, así: a) Dividendos de sociedades anónimas y/o asimiladas. Respecto de estos ingresos señaló el Tribunal que en el folio 72 del cuaderno de antecedentes No. 2 se indica cuáles inversiones generaron los dividendos, pero

no se demuestra la manera como tales acciones se adquirieron ni su calidad de activos fijos o movibles, así como tampoco la destinación específica de los ingresos obtenidos en calidad de dividendos. El Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 2009, exp. 16365,2 señaló que la intervención como socio de compañías de cualquier naturaleza es una actividad comercial respecto de la cual se perciben dividendos que deben catalogarse como ingresos gravables. De modo que la fundación sí estaba en la obligación de declarar dichos ingresos. b) Intereses, cuentas en participación y excedentes de negocios fiduciarios. De conformidad con el certificado de revisor fiscal (fl. 95 c.a. No. 1) estos ingresos fueron anotados en la siguiente cuenta PUC, definida en el Decreto 2650 de 1993 así: CUENTA CONCEPTO Registra el valor de los ingresos obtenidos por el ente económico, no sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, originados en la actividad financiera propia de su objeto social, tales como dividendos, ACTIVIDADES 4150 participaciones, intereses, comisiones, cuotas de FINANCIERAS administración y eliminación de suscriptores. 2 Consejero Ponente Dr. Héctor J. Romero Díaz. 415020000 Intereses 1 415095000 Cuentas en 1 Participación 415095050 Excedentes 1 Negocios Fiduciarios Según la descripción son ingresos derivados de operaciones financieras o bancarias3, que son tenidas como comerciales en los términos del artículo 20 del Código de Comercio, así pues, la fundación sí debió declarar tales ingresos