CE-25000-23-27-000-2008-00532-01(AC)-2008

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIALEs de carácter fundamental cuando es conexo con el derecho ala vida / ACCION DE TUTELA - Procede contra actos u omisiones concretas / MEDICAMENTO O PROCEDIMIENTO NO INCUIDO EN EL POS - Presupuestos De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Es claro que en los casos en que se presente conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el primero adquiere dicho carácter, por tanto, permite que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su amparo. En efecto, el derecho a la salud, adquiere relevancia para la protección por parte del juez cuando la desatención de una patología amenaza con poner en peligro la vida. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para que se ordene entregar un procedimiento o medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos, a saber: -Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente.- Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS.- Que el paciente

realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00532-01(AC)

Actor: JOSE LAUREANO PULIDO SAAVEDRA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS.

FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionada FAMISANAR EPS contra la sentencia de 28 de mayo de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B”. 2

Actor: José Laureano Pulido Saavedra

Radicado: 2008-00532-01 1.- ANTECEDENTES Rubén Darío Jurado Morales en la condición de agente oficioso de José Laureano Pulido Saavedra promovió acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y FAMISANAR EPS para que se le protegieran los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida digna. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los mencionados derechos, para lo cual pidió que se ordenara a los accionados autorizar, cubrir la totalidad del costo y suministrar

un stent medicado (recubierto), así como de la intervención quirúrgica para su implantación y el tratamiento integral necesario para reestablecer su salud. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así (fls. 1 a 20): 2.1 El 12 de marzo de 2008, el médico tratante Guillermo Romero Orozco, adscrito a la Clínica San Rafael, ordenó con carácter urgente una cirugía para implantar un STENT medicado al actor. 2.2. El 12 de mayo de 2008, Famisanar EPS manifestó que no podía suministrar el servicio prescrito por el profesional de la salud porque se trababa de un evento excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS), razón por la cual señaló que le correspondía al accionante asumir su costo total. 2.3 El tutelante es una persona de la tercera edad que no cuenta con los recursos económicos para costear los gastos del tratamiento de su enfermedad.

3. OPOSICIÓN 3.1 La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social, manifestó que el stent recubierto o medicado, prescrito al actor, se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, en ese orden de ideas, el demandante debió acudir a las instituciones públicas o aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para recibir la atención requerida, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 28 del decreto 806 de 1998.

3

Actor: José Laureano Pulido Saavedra

Radicado: 2008-00532-01

Precisó que si el tutelante no tiene capacidad de pago, las mencionadas instituciones deben atenderlo y cobrar la cuota de recuperación por los servicios

suministrados a las entidades territoriales, puesto que éstas son responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus respectivas regiones. Concluyó que en ningún caso se debe autorizar a la EPS que recobre ante el FOSYGA los sobrecostos en que incurrió por la atención del demandante (fls. 43 a 47). 3.2 La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Salud, indicó que no es competencia de la entidad ordenar y practicar el tratamiento integral y continuo requerido por el actor, razón por la cual solicitó su desvinculación del trámite de la presente acción. Agregó que la EPS actuó de conformidad con la normatividad del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que el stent medicado no está incluido dentro de las coberturas del Plan de Beneficios (fls 48 a 50). 3.3 La Representante Legal de la EPS. FAMISANAR, EPS se opuso a la tutela y pidió que se negara por cuanto la accionada no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Señaló que la EPS autorizó los procedimientos y tratamientos prescritos al actor, empero, el stent medicado no los suministró porque está excluido del POS; en consecuencia, su costo deberá asumirlo el usuario, de acuerdo con la Resolución 5261 de 1994, el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 y el Acuerdo 83 de 1997. Adujo que no se demostró la incapacidad económica del demandante mediante los medios probatorios que para tal fin ha precisado la jurisprudencia constitucional, a saber,

certificaciones de la Asobancaria, CIFIN, DIAN, entre otros, para determinar los ingresos de aquél por consiguiente se debe declarar improcedente la acción constitucional. No obstante, argumentó que el actor debió acudir a las instituciones de la Red Pública para recibir la atención y tratamientos excluidos del POS, en el evento que el valor de éstos hayan superado sus posibilidades y recursos. Concluyó que en el caso que se conceda el amparo solicitado, se disponga el recobro ante el FOSYGA por los mayores costos asumidos por la EPS accionada (fls. 51 a 57). 4

Actor: José Laureano Pulido Saavedra

Radicado: 2008-00532-01

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Sub Sección “B” tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida del actor. Por otra parte, desvinculó a la Superintendencia Nacional de Salud del trámite de la presente acción.

En consecuencia, ordenó a FAMISANAR EPS tomar las medidas conducentes para suministrar el stent al accionante y practicar la cirugía para implantarlo, además de prestarle la atención médica necesaria (folios 63 a 75).

5. LA IMPUGNACIÓN La EPS FAMISANAR impugnó el mencionado fallo, para la cual solicitó la adición de éste en su parte resolutiva, dado que no se indicó que aquélla tenía derecho a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), o en su defecto al Ministerio de la Protección Social por los servicios excluidos del POS que fueron suministrados al actor

(fls. 80 a 84).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita

5

Actor: José Laureano Pulido Saavedra Radicado: 2008-00532-01 tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el asunto bajo estudio, la accionante considera que el Ministerio de la Protección Social y Famisanar EPS, le han vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida digna. En consecuencia, solicita que se ordene a los accionados autorizar, cubrir la totalidad del costo y suministrar un stent medicado (recubierto), así como de la intervención quirúrgica para su implantación y el tratamiento integral necesario para reestablecer su salud. Es claro que en los casos en que se presente conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el primero adquiere dicho carácter, por tanto, permite que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su amparo. En efecto, el derecho a la salud, adquiere relevancia para la protección por parte del juez cuando la

desatención de una patología amenaza con poner en peligro la vida. Ahora bien, como en el sub exámine se solicita el suministro de un tratamiento excluido del POS (Plan Obligatorio de Salud para el régimen subsidiado), de conformidad con la certificación expedida por el Ministerio de la Protección Social (fls. 43 a 47) y el Acuerdo 306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, corresponde su entrega a la entidad territorial a través de las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, de acuerdo con la capacidad de oferta (artículo 28 del Decreto 806 de 1998). En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para que se ordene entregar un procedimiento o medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos1, a saber: 1 Cfr. Sentencia de 17 de abril de 2008. C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, Exp.2008-0000801. Sobre este punto también se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-108 de 1999, T-300 de 2001, T-170 de 2002, T-667 de 2002 y 264 de 2003. 6

Actor: José Laureano Pulido Saavedra Radicado: 2008-00532-01 -Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente. - Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS. - Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.

• Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.

Como se infiere que tales presupuestos no han sido controvertidos por los accionados y, por el contrario se encuentran acreditados en el proceso, se debe confirmar el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Finalmente, se advierte que en la parte considerativa del fallo impugnado el a quo autorizó a la EPS accionada para recobrar ante el FOSYGA por el suministro de servicios excluidos del POS al accionante, empero, no lo dispuso así en la parte resolutiva. En consecuencia, corresponde adicionar el fallo de primera instancia y autorizar a Famisanar EPS el mencionado recobro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 28 de mayo de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección CuartaSubsección “B” dentro del proceso de tutela de José Laureano Pulido Saavedra contra el Ministerio de la Protección Social y Famisanar EPS. ADICIÓNASE la anterior providencia en cuanto se autoriza a Famisanar EPS para recobrar ante el FOSYGA el suministro de los servicios excluidos del POS que fueron suministrados al actor. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 7

Actor: José Laureano Pulido Saavedra

Radicado: 2008-00532-01

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

8

Actor: José Laureano Pulido Saavedra

Radicado: 2008-00532-01