CE-25000-23-27-000-2008-00551-01(AC)-2008

MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Hace improcedente la acción de tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el medio para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo / ACCION DE TUTELA - Es residual y subsidiario / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Al no demostrarse su existencia no procede conceder la tutela / REINTEGRO AL SERVICIO MILITAR - Es susceptible de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho / REVOCATORIA DIRECTA - La solicitud debe ser resuelta dentro de los 3 meses siguientes a su presentación Frente a la solicitud del actor de dejar sin efectos la citada resolución, recuerda la Sala que para desvirtuar la legalidad de la misma, el actor tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Significa que la acción de tutela se torna improcedente frente a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección efectiva, cierta y concreta de los derechos invocados. En este punto advierte el mismo actor que el término para interponer la referida acción ordinaria ya caducó por lo que no tiene otro mecanismo de defensa. Al respecto se le indica que la acción de tutela no puede ser considerado como alternativo para lograr la protección de los derechos dado su carácter residual y subsidiario. Ni puede pretenderse con ella revivir términos ya vencidos, como en este caso. En este caso tampoco se advierten las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia

que caracterizan el perjuicio irremediable y que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Pues según lo informa la entidad accionada y se puede inferir del oficio No. 00260 de 8 de abril de 2008 que obra a folio 54, el servicio de salud se le está prestando mientras se define su situación médico laboral, es decir hasta cuando se practique el Tribunal Médico Laboral, para el cual se citó el 12 de febrero de 2009 a las 8:00 AM, según se observa del oficio No OFI08-29002 de 28 de abril de 2008 suscrito por la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional dirigido al ahora actor. En cuanto a la pretensión de reintegro al servicio militar se advierte que la tutela no es el mecanismo para tal fin, cualquiera sea el motivo de la desvinculación, ni para calificar si la misma se realizó dentro del marco legal, pues, como se indicó, el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional puede ser cuestionado mediante el ejercicio de las acciones respectivas. De las pruebas que obran en el expediente se observa que la solicitud elevada por la parte actora el 10 de marzo de 2008, no constituye un derecho de petición pues lo que busca es la revocatoria directa de la Resolución No. 0010 de 2008 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por la cual fue desvinculado del servicio militar. Por lo anotado no le es aplicable el término de quince (15) días consagrado en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, sino el artículo 71 ibídem, según el cual las

solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular deben ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00551-01(AC)

Actor: JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE

Demandado: POLICIA NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la providencia de 5 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, mediante la cual se tuteló el derecho de petición del señor JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE.

ANTECEDENTES El señor JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Policía Nacional – Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, de petición, al debido proceso, a la integridad personal, a la dignidad humana, seguridad social y estabilidad reforzada de los discapacitados. Indica como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Ingresó a la Policía Nacional como auxiliar de policía, pero el 9 agosto de 2007, le practicaron Junta Médica en la que se le declaró no apto para el

servicio militar. Inconforme con la decisión de la Junta Médica, solicitó convocatoria del Tribunal Médico, el cual fue autorizado dentro de los términos legales. Indica que el Director de Sanidad de la Policía Nacional, mediante Resolución 0010 de 14 de enero de 2008 lo desvinculó del servicio militar sin esperar la decisión definitiva del Tribunal Médico, pues consideró erróneamente que lo decidido en la Junta Médica estaba ejecutoriado, constituyéndose una vía de hecho. Por lo anterior, el 10 de marzo de 2008 elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en el cual solicitó la revocatoria de la mencionada resolución y en consecuencia lo reintegraran al servicio militar, le prestaran los servicios médicos y se le pagaran las bonificaciones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo retirado del servicio. El 31 de marzo de 2008, mediante Oficio No 002166, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le informa que la petición fue remitida por competencia a la Secretaría Privada de la Dirección General de la Policía Nacional. La referida Secretaría, mediante Oficio No 3570 de 1º de abril de 2008 le informa que la petición se remitió al Director de Talento Humano de la Policía Nacional para que atienda y de respuesta al requerimiento. Sostiene que el Director de Talento Humano no es el competente para revocar la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008, toda vez que no fue el funcionario que la profirió ni el superior inmediato del mismo. Indica que mediante Oficio 121 de 4 de abril de 2008 se le informa que de la

revocatoria debe conocer el Tribunal Médico Laboral, lo que a su juicio no procede. Manifiesta que es clara la violación de sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso pues han transcurrido más de 2 meses sin que el funcionario competente le resuelva de forma oportuna y adecuada su solicitud, desconociendo la especial protección y estabilidad reforzada que el Estado debe brindar a los discapacitados. Considera que aunque la autoridad accionada cuenta con 3 meses para resolver la revocatoria, es claro que no van a hacerlo porque se han dedicado a remitir el asunto a otros funcionarios, evadiendo la obligación de resolver de fondo la revocatoria. Finalmente y para que sean tenidos en cuenta, trascribe apartes de la Sentencia C-381 de 2005 en la cual la Corte Constitucional se pronuncia sobre el retiro de los miembros de la Fuerza Pública por disminución de la capacidad psicofísica y expresa que las personas discapacitadas tienen estabilidad laboral reforzada. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se deje sin efectos la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008 del Director de Sanidad de la Policía Nacional, hasta tanto el Tribunal Médico resuelva en forma definitiva su situación médico laboral. Así mismo, se ordene a la entidad accionada su reintegro al servicio militar, el pago de los emolumentos dejados de percibir y el restablecimiento de sus derechos como auxiliar de policía. Además, solicita de manera subsidiaria que se ordene a la autoridad accionada resolver de fondo la petición de revocatoria directa de la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008.

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICION El Director de Sanidad de la Policía Nacional, solicita que se niegue la demanda de tutela por considerar que es improcedente ya que no está probada la violación a los derechos fundamentales y además la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008 se expidió dentro del debido proceso. Sostiene que el acto de desvinculación se inició por solicitud elevada ante el Grupo de Talento Humano de la DISAN por parte de Jefe de Seguridad de la Dirección de Sanidad el 23 de agosto de 2007, de acuerdo con el concepto consignado en el Acta de la Junta Médico – Laboral de 9 de agosto de 2007, en donde se declaró al señor MONTOYA ALZATE no apto para el servicio militar por presentar trastorno adaptativo con alteración de las emociones y desajuste ocupacional que arrojó un porcentaje de incapacidad de 10.50%. No se recomendó reubicación laboral. Informa que el 19 de octubre de 2007, la Jefe del Grupo de Talento Humano de la DISAN solicita al Jefe del Area de Medicina Laboral, emitir concepto sobre la viabilidad jurídica de elaborar el acto administrativo de desvinculación del auxiliar JOSE MAURICIO MONTOYA. Indica que la Jefe del Area de Medicina Laboral contesta la solicitud mediante oficio No 8792 de 29 de octubre de 2007 en el que informa que al señor JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE se le practicó Junta Médico Laboral No 1117 de 9 de agosto de 2007, notificada el 23 de agosto del

mismo año, contando a partir de esa fecha cuatro (4) meses para interponer recurso de apelación ante el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, segun los artículos 29 del Decreto 094 de 1989 y el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000. Concluye que le corresponde a la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional dilucidar sobre la situación laboral del señor

MONTOYA ALZATE.

Afirma que el 24 de diciembre de 2007 la Jefe del Area de Medicina Laboral, mediante comunicación emitida por el Tribunal Medico Laboral el día 21 de diciembre de 2007 a las 11:00 AM, informa que el señor MONTOYA ALZATE no ha realizado solicitud de convocatoria ante el Tribunal Médico Laboral. Mediante oficio No 00068 de 10 de enero de 2008, la Secretaria Intendente Jefe de la Sala de Juntas Médico Laborales informa que la Junta Médico Laboral quedó debidamente ejecutoriada el 24 de diciembre de 2007, sin que se haya solicitado Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar. Manifiesta que con base en lo anterior el Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad, proyectó la Resolución No. 0010 de 14 de enero de 2008 de desvinculación del señor auxiliar JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE, notificada por edicto fijado el 25 de diciembre de 2007 y desfijado el 7 de febrero de 2008 quedando ejecutoriada. Para ello se aplicaron los artículos 28 del Decreto 2853 de 1991 y 24 del Decreto 750 de 1997.

Indica que las actuaciones de los funcionarios se presumen legales y están regidas por el principio de buena fe, pues solo pueden hacer lo que les permite la ley. Frente a la revocatoria directa de la Resolución 010 de 14 de enero de 2008 sostiene que no es procedente porque no se tipificaron las causales del artículo 69 de Código Contencioso Administrativo. Además el acto administrativo se expidió dentro del marco de la ley y el debido proceso, acogiendo el dictamen de la Junta Médico Laboral. En lo que se refiere a la solicitud de reintegro del actor plantea que no es viable, toda vez que fue declarado no apto sin reubicación laboral, pues la patología que padece es psiquiátrica y la desvinculación fue de carácter preventivo a favor del policial. Indica que de prosperar la solicitud de revocatoria no es competencia de esa dependencia sino del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad. Por último, advierte la improcedencia de la acción ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción pertinente ante la jurisdicción contencioso administrativa. Anota además que el derecho a la vida en conexidad con la salud se está protegiendo pues los servicios médicos de salud se le están prestando. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta-Subsección B, mediante providencia del 5 de junio de 2008, tuteló el derecho de petición del señor JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE y ordenó a la Dirección General de la Policía Nacional citar al accionante ante el Tribunal Médico

Laboral para realizar una nueva Junta Médico Laboral y una vez realizada la valoración médica, responder el derecho de petición presentado el 10 de marzo de 2008. La decisión del Tribunal se fundamenta en que el derecho de petición del accionante no ha sido completamente resuelto, toda vez que no obra en el expediente prueba alguna que acredite fecha de citación por parte del Tribunal Médico Laboral para expedir una nueva valoración y acta de la Junta Médico Laboral. De otro lado indica que la tutela no es el medio idóneo para atacar la Resolución No 010 de 14 de enero de 2008 pues para ello cuenta con las acciones ordinarias. LA IMPUGNACION El accionante inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agrega que el Director General de la Policía carece de competencia para citar al Tribunal Médico de Revisión Militar, por cuanto el Tribunal Médico es una autoridad que no pertenece ni hace parte de la Policía Nacional sino del Ministerio de Defensa Nacional, por lo tanto la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para el amparo de sus derechos es inane y contradictoria pues no es posible que el Tribunal Médico Laboral realice un nueva Junta Médica, ya que son dos instancias diferentes y en este caso la Junta Médica conoció en primera instancia y emitió su decisión mediante Acta No 1117 de 9 de agosto de 2007, que le fue notificada y ante la que interpuso oportunamente la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico. Indica que en su caso el Tribunal Médico ya fue convocado y autorizado por lo que le programaron cita para el día 12 de febrero de 2009 según oficio

que anexa al presente escrito. Precisa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre la violación al debido proceso en que incurrió el Director de Sanidad al desvincularlo del servicio militar con base en el acta de la Junta Médica, pero sin esperar la decisión del Tribunal Médico que resuelva en forma definitiva su situación. Sostiene que el Director de Sanidad incurre en vía de hecho administrativa dado que no podía desvincularlo del servicio pues estaba pendiente la culminación del proceso médico, porque el acto de retiro está condicionado a que previamente las autoridades médicas determinen que efectivamente la persona no está apta para el servicio y que adicionalmente no puede ser reubicada laboralmente. Finaliza diciendo que no tiene otro medio de defensa judicial pues ya trascurrieron los cuatro (4) meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende en concreto que se amparen los derechos a la vida, de petición, al debido proceso, a la integridad personal, a la dignidad humana, seguridad social y estabilidad reforzada de los discapacitados y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008 del Director de Sanidad de la Policía Nacional, se ordene su reintegro al servicio militar y se le paguen los emolumentos dejados de percibir. Además, solicita de manera subsidiaria que se ordene a las autoridades accionadas resolver de fondo la petición de revocatoria directa de la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008. En primer lugar deberá la Sala enumerar en orden cronológico las pruebas aportadas por el actor para determinar la posible vulneración de los derechos invocados:

1. Resolución No 0010 de 14 de enero de 2008 del Director de Sanidad de la Policía Nacional, en la que se resuelve desvincular al auxiliar de Policía JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE, de conformidad con el Acta de la Junta Médico Laboral No 117 de 9 de agosto de 2007 que lo declaró no apto para el servicio militar. (fls. 5 y 6).

2. Derecho de petición de 10 de marzo de 2008 elevado por el señor JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en el que solicita que se revoque la Resolución No 0010 de 14 de enero de 2008 por la cual lo desvincularon del servicio y se disponga su reintegro a la Policía Nacional. Fundamenta su petición en que el día

21 de diciembre de 2007, solicitó la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía ante el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, petición que reiteró el 14 de febrero de 2008. (fls. 7 y 8)

3. Oficio No 002166 de 31 de marzo de de 2008 de la Jefe de Area de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional mediante el cual se da respuesta al derecho de petición elevado por el señor MONTOYA ALZATE, que indica: “(…) su petición fue remitida por competencia a la secretaría Privada de la Dirección General, quienes en el momento darán contestación a su requerimiento (…)” (fl. 9).

4. Oficio No 03570 de 1º de abril de 2008 del secretario Privado de la Dirección General de la Policía Nacional mediante el cual se le informa al actor que la petición la tramitará el Director de Talento Humano de la Policía Nacional. (fl. 10)

5. Oficio No 121 de 4 de abril de 2008 del Coordinador de la Policía Nacional ante la Dirección de Reclutamiento mediante el cual se da respuesta al derecho de petición elevado por el señor MONTOYA ALZATE, informándole que la instancia para hacer valer la revocatoria de la Junta Médico Laboral que realizó la Policía Nacional en su caso, solo la puede modificar el Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa, para lo cual ya se autorizó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral y están a la espera de fecha para la convocatoria. (fl. 11) En segundo lugar, frente a la solicitud del actor de dejar sin efectos la citada

resolución, recuerda la Sala que para desvirtuar la legalidad de la misma, el actor tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Significa que la acción de tutela se torna improcedente frente a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección efectiva, cierta y concreta de los derechos invocados. En este punto advierte el mismo actor que el término para interponer la referida acción ordinaria ya caducó por lo que no tiene otro mecanismo de defensa. Al respecto se le indica que la acción de tutela no puede ser considerado como alternativo para lograr la protección de los derechos dado su carácter residual y subsidiario. Ni puede pretenderse con ella revivir términos ya vencidos, como en este caso. En este caso tampoco se advierten las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que caracterizan el perjuicio irremediable y que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Pues según lo informa la entidad accionada y se puede inferir del oficio No. 00260 de 8 de abril de 2008 que obra a folio 54, el servicio de salud se le está prestando mientras se define su situación médico laboral, es decir hasta cuando se practique el Tribunal Médico Laboral, para el cual se citó el 12 de febrero de 2009 a las 8:00 AM, según se observa del oficio No OFI08-29002 de 28 de abril de 2008 suscrito por la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional dirigido al ahora actor.

En cuanto a la pretensión de reintegro al servicio militar se advierte que la tutela no es el mecanismo para tal fin, cualquiera sea el motivo de la desvinculación, ni para calificar si la misma se realizó dentro del marco legal, pues, como se indicó, el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional puede ser cuestionado mediante el ejercicio de las acciones respectivas. Frente a la alegada vulneración del derecho al debido proceso, este bien puede aducirse con motivo de la acción propia para discutir el acto ante esta jurisdicción o como lo hizo el actor a través de la solicitud de revocatoria directa contra la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008. En tercer lugar, se observa que en esta acción se pidió en subsidio ordenar a la entidad accionada resolver la revocatoria directa formulada por el actor contra la Resolución 0010 de 14 de enero de 2008 del Director de Sanidad de la Policía Nacional. Al respecto, advierte la Sala que el artículo 23 de la Constitución Nacional establece: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales” De la norma trascrita se observa que la formulación de una petición implica correlativamente para la autoridad ante la cual se presenta, la obligación de dar respuesta oportuna y de fondo a la solicitud del peticionario. De las pruebas que obran en el expediente se observa que la solicitud elevada por la parte actora el 10 de marzo de 2008 (fls. 7 y 8) no constituye

un derecho de petición pues lo que busca es la revocatoria directa de la Resolución No. 0010 de 2008 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por la cual fue desvinculado del servicio militar. Por lo anotado no le es aplicable el término de quince (15) días consagrado en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, sino el artículo 71 ibídem, según el cual las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular deben ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación. Siendo ello así y dado que para la fecha en que se radicó la presente acción, esto es el 16 de mayo de 2008 aún no habían transcurrido los tres (3) meses contados desde la presentación de la solicitud, la cual se realizó el 10 de marzo de 2008, la Sala concluye que no se configura la vulneración del derecho de petición. En consecuencia, al existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación revocara la sentencia impugnada, por la cual se amparó el derecho de petición del señor JOSE MAURICIO MONTOYA ALZATE y en su lugar negará la solicitud. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la providencia de 5 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación y en su lugar

NIEGASE la solicitud de amparo. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

HECTOR J. ROMERO DIAZ