CE-25000-23-27-000-2009-00002-01(18039)-2011

EXPENSAS NECESARIAS - Requisitos / RELACION DE CAUSALIDADConcepto. Alcance / INJERENCIA DEL GASTO - Debe probarse para que proceda la deducción de la expensa necesaria / NECESIDAD - Concepto / PROPORCIONALIDAD - Alcance / NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD - Se miden desde un criterio comercial La Sala ha reiterado que la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen - efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla. O, como recientemente lo precisó la Sala, la conexidad debe ser entre el gasto y la actividad generadora de renta, o mejor, con la productividad de la empresa, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad y, por ende, en dicha productividad (efecto). Así mismo, la Sala ha precisado que el artículo 107 del E.T no exige que a instancia del gasto se genere un ingreso, lo que exige es que tenga relación de causa y efecto, pero no como gasto-ingreso, sino como gasto-actividad (productividad). Por eso, se considera que la injerencia que tiene el gasto en la productividad puede probarse con el ingreso obtenido, pero esa no necesariamente es la única prueba de la injerencia, si por tal se entiende la acción

de “Entremeterse, introducirse en una dependencia o negocio”. En cuanto a la necesidad del gasto se ha considerado que por expensas necesarias se debe entender que son gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes. Y, en cuanto a la proporcionalidad, ésta atiende a la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta), la cual debe medirse y analizarse en cada caso de conformidad con la actividad económica que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial para ese sector, de manera que el rigor normativo cede ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben concurrir. Como lo señaló la Sala en la sentencia del 10 de marzo de 2011, tanto la necesidad como la proporcionalidad deben medirse con criterio comercial y, para el efecto, el artículo 107 del E.T. dispone dos parámetros de análisis. El primero, que la expensa se mida teniendo en cuenta que sea una expensa de las normalmente acostumbradas en cada actividad. La segunda, que la ley no limite la expensa como deducible. Que respecto de la primera, habida cuenta de que el parámetro de comparación depende de la actividad que desarrolle la empresa y de las

expensas que realicen empresas que desarrollen la misma actividad, este es un asunto de hecho que amerita ser probado y, por lo tanto, la dificultad en este punto concierne a la prueba que deberá acreditar el contribuyente para demostrar el derecho a la deducción. Explicó que la prueba se debe encauzar a demostrar que hay empresas que realizan determinada actividad, como la que ejerce el contribuyente que invoca la deducción, y que incurren en las mismas expensas de manera forzosa. Que lo forzoso puede devenir del cumplimiento de obligaciones legales, del cumplimiento de obligaciones empresariales o de la costumbre mercantil, en éste último caso, como “Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.” y que, en todo caso, debe probarse. Por tanto, la expensa será deducible si cumple el criterio de necesidad atendiendo a cualquiera de las circunstancias descritas. Y en cuanto al segundo parámetro, señaló que simplemente constituye una valoración jurídica de las normas que consagran limitaciones al contribuyente para llevar determinada expensa como deducible. Esto implica que, por regla general, las expensas que cumplan los requisitos del artículo 107 del E.T. son deducibles, siempre y cuando no exista norma expresa que prohíba la deducción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 107

PAGOS LABORALES LIBERALES - Son deducibles siempre que reúnan los requisitos de las expensas necesarias / MEDICINA PREPAGADA - Es

deducible por ser una expensa necesaria / PAGOS INDIRECTOS - Definición La Sala se ha pronunciado igualmente en relación con ciertos pagos laborales que pueden tener el carácter de deducibles, independientemente de que no sean salario ni factor prestacional, pues constituyen pagos laborales que necesariamente inciden en la productividad de la empresa y por ende eran gastos que aminoran la base gravable de imposición. En efecto, en la sentencia de 13 de octubre de 2005, mediante la cual se anuló el Concepto de la DIAN 57621 del 12 de septiembre de 2003, se advirtió que no se podía negar, de manera general, los pagos efectuados a los trabajadores por mera liberalidad, pues podían existir pagos laborales esporádicos u ocasionales, que no perdían la connotación de necesarios, lo cual debía analizarse en cada caso concreto. En primer lugar, en relación con los pagos de medicina prepagada, la Sala ha considerado que “el servicio de medicina prepagada se estima como una forma de remuneración para los trabajadores, que son parte fundamental en la consecución de los ingresos de la empresa, la cual debe velar por sus condiciones de salud que son necesarias para que la empresa consiga su objeto social enderezado a generar renta. En otras palabras, este tipo de gastos guarda estrecha relación con la actividad generadora de renta de la empresa y resultan necesarios para este propósito”. Así mismo, ha señalado que “el carácter laboral del gasto, permite igualmente afirmar que existe un nexo causal frente a la actividad productora de renta, puesto que la fuerza laboral constituye, sin duda, un elemento indispensable en la producción de

la renta, y por la misma razón, resulta necesario el gasto, para la obtención efectiva del ingreso, en cuanto incide de manera directa en la productividad de la empresa”. De acuerdo con lo anterior, el gasto por medicina prepagada cumple con los requisitos de relación de causalidad y necesidad con la actividad productora de renta, conforme con el artículo 107 del Estatuto Tributario. Además, la cuantía de este concepto por $261.151.164, resulta razonable y proporcional frente a unos ingresos del periodo de $14.573.074.000 y una renta bruta de $1.653.932.000. Ahora bien, el artículo 5° del Decreto Reglamentario 3750 de 1986 define el pago laboral indirecto y la Sala ha señalado que los pagos de medicina prepagada que realiza el empleador para sus trabajadores encuadran dentro de esa definición, según la cual “constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge, o a personas vinculadas con él por parentesco siempre y cuando no constituyan ingreso propio en cabeza de las personas vinculadas al trabajador y no se trate de cuotas que por ley deban aportar los patronos a entidades tales como el Instituto de Seguros Sociales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar”. DEDUCCION DE PAGOS LABORALES INDIRECTOS - Procedencia. No es requisito que éstos se pague a todos los trabajadores de la empresa sino que sean permanentes / MEDICINA PREPAGADA - Es deducible

Para la deducción de estos pagos indirectos, sobre los cuales ya se determinó el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, se requiere, además, que se acredite, en primer lugar, que sobre tales pagos indirectos se efectuó retención en la fuente o, que no se efectuó porque los pagos no excedieron el valor promedio que se reconoció a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos y siempre y cuando correspondieron a programas permanentes. Para la Sala, la norma no exige que el programa se reconozca a la totalidad de los trabajadores de la empresa, sino que sea permanente y que cualquier trabajador pueda acceder a él, sin exclusión por cargo o por alguna condición especial y, que de la generalidad de los trabajadores que pertenecen a ese programa se establezca el promedio base de la exclusión. De acuerdo con lo anterior, para la deducción de estos pagos indirectos, sobre los cuales ya se determinó el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, se requiere, además, que se acredite, en primer lugar, que sobre tales pagos indirectos se efectuó retención en la fuente o, que no se efectuó porque los pagos no excedieron el valor promedio que se reconoció a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos y siempre y cuando correspondieron a programas permanentes. Para la Sala, la norma no exige que el programa se reconozca a la totalidad de los trabajadores de la empresa, sino que sea permanente y que cualquier trabajador pueda acceder a él, sin exclusión por cargo o por alguna condición especial y, que de la generalidad de los trabajadores que pertenecen a ese programa se establezca el promedio

base de la exclusión. Esto demuestra que el beneficio se otorgaba a la generalidad de los empleados, sin distinción de cargo o dignidad y era un programa permanente, es decir, cualquiera podía acceder a él en cualquier momento. Sobre este tema, si bien la DIAN primero advirtió que la exclusión estaba dada “solo en el promedio que resultara de sumar el total de esos pagos y dividirlos por el número de trabajadores beneficiados con el programa respectivo”, pues “un promedio se calcula sumando la totalidad de algo y dividiendo ésta en el número de partes que lo componen” consideró que la actora no cumplía las exigencias del artículo 5 del Decreto 3750 de 1986 para la exclusión de la retención en la fuente, porque los pagos no se realizaban a la generalidad de los trabajadores de la empresa, como se podía observar del desglose acumulado de la nómina, con el que se corroboraba que únicamente se les efectuaba el descuento del 40% del pago que debían asumir por medicina prepagada a los empleados identificados en la relación. Es decir, asimiló el concepto de “generalidad de los trabajadores que pertenecían al programa” con la generalidad o totalidad de los empleados de la empresa, incluyendo un requisito no previsto en la norma para efectos de establecer el promedio.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 107

SALARIO - Contraprestación directa del servicio que recibe el trabajador / PAGOS OCASIONALES Y POR MERA LIBERALIDAD - No constituyen salario / PRESTACIONES SOCIALES - No son salario / INDEMNIZACION POR

DESPIDO - No son salario. Resarcimiento de perjuicios / INDEMNIZACION POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA - No es una expensa necesaria El artículo 108 del Estatuto Tributario regula la deducción de salarios y si bien se ha señalado, conforme con la jurisprudencia que se ha citado en esta providencia, que existen ciertos pagos laborales que aun cuando no sean salarios, podrían ser deducibles, estos deben cumplir con los requisitos de las expensas necesarias para su aceptación. Este es el caso de las indemnizaciones legales, entre ellas, la de retiro por despido sin justa causa. Según las normas laborales, entre ellas, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte (primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, etc.). Y no son salario, según el 128 ibídem, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones (gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y similares). Tampoco las prestaciones sociales, ni los beneficios o auxilios acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen

salario en dinero o en especie. Bajo las anteriores definiciones, para la Sala las indemnizaciones por despido no son salario, pues su pago no obedece a la contraprestación directa del servicio, que por lo demás ya terminó; sino, al resarcimiento de los perjuicios causados al trabajador por el incumplimiento del empleador de lo pactado en el contrato. En efecto, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo señala que “[…] En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización […]”. Como lo precisó la Sala en sentencia de 23 de junio de 2005, “el concepto de indemnización está integrado por el daño emergente y el lucro cesante, elementos que […] no corresponden a la contraprestación del servicio, sino a la necesidad de reparar los perjuicios que se originan para el trabajador, por la terminación unilateral del contrato laboral, sin justa causa […]”. Ahora bien, la Sala, en sentencia del 26 de noviembre de 2009, precisó que no obstante, la indemnización por retiro era un pago laboral, para su deducibilidad debía tenerse en cuenta si se cumplían los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Luego de analizar los conceptos de relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad, en esa providencia la Sala señaló, frente a la indeminización por despido sin justa causa, que si bien podían existir partidas que, sin ser salarios, estaban inmersas dentro

del concepto de pagos de índole laboral y que algunas de ellas podían ser necesarias en la medida en que generaban o ayudaban a generar el ingreso en la actividad productora de renta, no era el caso de esa indemnización, pues la misma no correspondía a la contraprestación del servicio, sino a la necesidad de reparar los perjuicios que se originaban para el trabajador, por la terminación unilateral del contrato laboral. Que respecto de esa indemnización no podía configurarse el criterio en virtud del cual se aceptara la relación de causalidad y necesidad de los pagos extraordinarios provenientes de la relación laboral, con la actividad productora de renta. Pues sin dicho pago era totalmente viable producir la renta, ya que no era la causa del ingreso por el desarrollo de la actividad. Además, que no era un gasto normal o usual para producir o facilitar la generación de la renta. Lo anterior, por cuanto las indemnizaciones por despido injusto no intervenían en la producción de la renta ni ayudaban a generarla. Sencillamente eran pagos que tenían el carácter indemnizatorio y en ellos debía incurrir el empleador cuando desvinculaba al trabajador en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, consideró que, como cualquier pago de una sanción que debiera sufragar el contribuyente, el hecho de que legalmente tuviera que pagar la indemnización no la convertía en indispensable para facilitar la generación de renta. Que aceptar su deducibilidad implicaría la concesión de un beneficio tributario a quien por su causa dio lugar al pago de la indemnización.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 64 /

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 127 / ESTATUTO

TRIBUTARIO - ARTICULO 108

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Alcance / ACUERDO CONCILIATORIO - No puede cambiar la naturaleza de los pagos laborales / INDEMNIZACIONES LABORALES - Para que sean deducibles deben cumplir los requisitos de las expensas necesarias / SALARIOS - Para que proceda su deducción debe acreditarse el pago de los aportes parafiscales Según el criterio de la Sala en materia laboral debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Por lo tanto, aún cuando se hubiera estipulado en el Acuerdo Conciliatorio que se trataba de una bonificación por mera liberalidad no constitutiva de salario, lo cierto es que su finalidad sí era cobijar todos aquellos pagos laborales, incluidos los salarios, que por alguna eventualidad pudieran causarse a favor del trabajador, de ahí que una vez recibida la bonificación, el ex trabajador declaraba a paz y salvo a la empresa por todo concepto laboral, incluidos los salarios e indemnizaciones. Como ya se advirtió, para que las indemnizaciones laborales sean deducibles del impuesto de renta se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, que en este caso no se cumplió. Para la Sala, no es posible acceder a su reconocimiento, independientemente de que la actora hubiera demostrado que efectuó la retención en la fuente o que estaba excluida de tal obligación. Además, como parte de tales sumas conciliatorias sí tenían carácter salarial, la actora debió acreditar el cumplimiento de todos los requisitos previstos

en el artículo 108 del Estatuto Tributario; sin embargo, no dijo nada sobre tal hecho.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 108

PAGOS DE TELEFONIA MOVIL Y CAPACITACION - No son deducibles porque no cumplen con los requisitos de las expensas necesarias Como la necesidad y la proporcionalidad deben medirse con criterio comercial, es indispensable establecer que ese tipo de expensas son forzadas o normalmente acostumbradas en otras empresas que desarrollan la misma actividad, pues corresponde a un parámetro de comparación que debe analizarse conforme al artículo 107 del Estatuto Tributario. En consecuencia, no se pueden dar por cumplidos estos requisitos en el caso de la actora, que no demostró que esos gastos fueron legalmente o contractualmente obligatorios o forzados para el desarrollo de su objeto social o que, por costumbre mercantil, en este tipo de empresas son gastos habituales, normales y proporcionados con la actividad. En consecuencia, la Sala mantendrá el rechazo administrativo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 107

SANCION POR INEXACTITUD - Procede cuando no existe diferencias de criterios / INEXISTENCIA - Presupuesto de la sanción por inexactitud / FALTA DE PRUEBA DE LAS GLOSAS DECLARADAS - Procede la sanción por inexactitud La sanción por inexactitud se debe mantener frente a las partidas que no se aceptaron, pues el rechazo no obedeció a una diferencia de criterios en torno a la interpretación del derecho aplicable, ya que el artículo 107 del Estatuto Tributario

es claro en señalar los requisitos para que un gasto se tenga como expensa necesaria, y no puede calificarse como diferencia de criterios en la interpretación de esta norma la apreciación particular de cada uno de los hechos que originaron las partidas o gastos rechazados, para atribuirles la naturaleza de las deducciones procedentes, o la falta de prueba del cumplimiento de los requisitos consagrados en la norma. La Sala había considerado de manera reiterada que ni por controversias de interpretación, ni por falta de pruebas era pertinente aplicar la sanción. Que si los rechazos obedecían a falta de prueba -contable o noo a defectos formales en su comprobación debía hacerse un examen analítico y probatorio y establecerse la falsedad, inexistencia, simulación, etc., de los costos, gastos y demás partidas objeto de glosa oficial, puesto que, entre otros, la sanción estaba prevista en el evento de que el contribuyente solicitara costos, deducciones, pasivos, etc. en los que no hubiera incurrido efectivamente, de los cuales derivara un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor. Sin embargo, la jurisprudencia reciente de la Sala ha señalado que la falta de prueba sobre la realidad y procedencia de las partidas declaradas no es motivo para no aplicar la sanción por inexactitud. En efecto, la Sala en sentencia del 28 de junio de 2010 consideró que la falta de prueba sobre la realización de los costos, significaba la inclusión en la declaración de costos inexistentes que daban lugar a un menor impuesto a pagar, conducta que era sancionable en virtud del artículo

647 del Estatuto Tributario. Así mismo, mediante sentencia del 19 de agosto de 2010, la Sala indicó que generaba la sanción por inexactitud la conducta del contribuyente de incluir en la declaración, como deducciones, partidas frente a las cuales no se demostró su realidad y procedencia, que afectaron la base gravable y dieron lugar a un menor impuesto a cargo. En esa oportunidad advirtió que no era necesario que la Administración estableciera que los gastos fueron irreales, pues lo cierto era que fueron solicitados como deducción, sin demostrar su procedencia; máxime cuando correspondía al contribuyente desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. Posteriormente, en el caso fallado en la sentencia del 14 de octubre de 2010, la Sala estableció que ni en sede administrativa ni judicial la sociedad demandante había logrado respaldar contablemente la existencia de un pasivo registrado en la cuenta PUC 2355, no obstante el requerimiento de la DIAN. Que, en ese contexto, se concluía que de conformidad con el artículo 647 del E.T. era procedente la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN, por haberse incluido en la declaración pasivos inexistentes.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C. diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00002-01(18039)

Actor: INFORMATICA SERVICIOS Y SOLUCIONES DE COLOMBIA S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante y por la demandada contra la sentencia del 8 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que dispuso:

1. DECLARASE la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos emanados de la DIAN: - Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000126 del 12 de diciembre de 2007. - Resolución del Recurso de Reconsideración N° 310662008000022 del 11 de septiembre de 2008, que modificó la anterior liquidación.

2. En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, LEVANTASE la sanción por inexactitud propuesta; por lo tanto, la liquidación oficial quedará como sigue: […]

3. DEVUELVANSE los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

4. ARCHIVASE el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor”.

ANTECEDENTES El día 15 de abril de 2005, la sociedad INFORMATICA SERVICIOS Y SOLUCIONES DE COLOMBIA S.A. presentó la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2004, en la que registró un saldo a favor de $1.527.436.000. Previo Requerimiento Especial No. 310632007000083 del 8 de mayo de 2007 y su correspondiente respuesta, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No.

310642007000126 del 12 de diciembre de 2007, que modificó la liquidación privada de la contribuyente en los siguientes puntos: a) rechazó la deducción por gastos por concepto de medicina prepagada por valor de $261.151.164; b) rechazó la deducción por gasto por concepto del Plan Educacional por valor de $225.334.504; c) rechazó la deducción por gasto por concepto de indemnización legal y suma conciliatoria $241.441.357; d) rechazó la deducción por reembolso de gastos de telefonía celular por valor de $2.804.945, y, e) impuso sanción por inexactitud por $450.131.000. Como consecuencia, se estableció un saldo a favor de $795.973.000 La Liquidación de Revisión fue modificada por medio de la Resolución Recurso de Reconsideración No. 310662008000022 del 11 de septiembre de 2008, por cuanto aceptó como deducción por indemnizaciones laborales la suma de $200.649.222. En consecuencia, calculó la sanción por inexactitud en $326.531.000 y determinó un saldo a favor de $996.823.000. LA DEMANDA La sociedad INFORMATICA SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la resolución que la modificó. A título de restablecimiento de derecho, solicitó que se declarara que no había lugar al rechazo de costos y deducciones, ni a la imposición de la sanción por inexactitud y que se declarara en firme la liquidación privada del impuesto de renta y

complementarios del año gravable 2004. Invocó como normas violadas los artículos 29 y 95[9] de la Constitución Política; 2° y 35 del Código Contencioso Administrativo; 107, 108, 401-3 y 647 del Estatuto Tributario; 5° del Decreto 3750 de 1986 y, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. El concepto de violación lo desarrolló así: 1 Desconocimiento del gasto por concepto de medicina prepagada por valor de $261.151.164. Señaló que el gasto se originó en el Manual de Descripción de Beneficios Extralegales que la compañía tiene establecido para sus trabajadores y consistió en el convenio global suscrito entre la actora y una empresa de Medicina Prepagada, para la prestación de servicios adicionales y/o complementarios al POS a los trabajadores que lo desearan para su cobertura y la de sus familiares, en condiciones económicas preferenciales a las del mercado y con un subsidio de una parte del valor del contrato por parte de la sociedad. Que la sociedad había contratado dicho plan con Colmena Salud. Que era un beneficio voluntario otorgado por la empresa a todos los empleados, en el cual la empresa asumía el 60% del valor y el empleado asumía el 40% restante. Explicó que la DIAN rechazó la partida porque consideró que no cumplía con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad del artículo 107 del Estatuto Tributario y porque no podían considerarse como pagos indirectos exonerados de retención en la fuente, pues no cumplían con los requisitos del artículo 5° del Decreto 3750 de 1986 para tal exclusión. Sin embargo, señaló que

para la deducción de los gastos laborales, el Estatuto Tributario establecía una norma especial (artículo 108 del Estatuto Tributario) que fue la que debió estudiar la DIAN para la procedencia o no de esa deducción. Indicó que el único requisito que establecía el artículo 108 citado para la procedencia de la deducción por pagos laborales era el paz y salvo por aportes parafiscales cuando se trataba de salarios, y para pagos laborales distintos a salarios sólo se exigía que se hubiera practicado la respectiva retención en la fuente, salvo que se encontraran excluidos de la misma, como los pagos destinados a la salud del trabajador y su familia, que son pagos indirectos y cuyo alcance estaba definido en el artículo 5° del Decreto 3750 de 1986. Con base en esta disposición y en el artículo 1° del Decreto 1486 de 1994, que define el concepto de medicina prepagada, señaló que los pagos realizados por la actora eran pagos indirectos por lo siguiente: 1) Era un pago efectuado por el patrono (ISSC) a terceras personas (Entidad de Medicina Prepagada); 2) El pago se efectuó por la prestación de servicios destinados al trabajador y su familia: el servicio de salud; 3) No constituía ingreso propio en cabeza de las personas vinculadas al trabajador; 4) No se trató de las cuotas que por Ley debían aportar los patronos a entidades tales como el Instituto de Seguros Sociales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las cajas de Compensación Familiar; 5) El plan de Medicina Prepagada era un programa permanente, establecido

formalmente en el Manual de Beneficios Extralegales y se reconocía a todos los trabajadores que desearan dicha cobertura adicional al POS. Sin embargo, la DIAN afirmó que como tales pagos no se realizaban a la generalidad de los trabajadores de la empresa, no se cumplía con el requisito previsto en el Artículo 5° del Decreto 3750 de 1986, lo cual no solo desconocía la interpretación correcta del artículo citado, sino la propia doctrina administrativa (Conceptos Nos. 13962 de 1999 y 050670 de 2005) que consideró que los pagos por concepto de medicina prepagada no estaban sometidos a retención en la fuente. 2 Desconocimiento del gasto por concepto del Plan Educacional por valor de $225.334.504. Señaló que el objeto de la sociedad era la prestación de servicios informáticos y de telecomunicaciones, los cuales se prestaban a clientes nacionales e internacionales del más alto nivel. Que ello implicaba la necesidad de contar con empleados actualizados en el tema y con conocimiento en el idioma inglés, pues de otra forma la compañía perdería una fuente importante de ingresos. Que ese beneficio estaba previsto en el Manual de Descripción de Beneficios Extralegales. Dijo que este beneficio, al igual que el de medicina prepagada, se mantuvo para los empleados que entraron a la compañía en virtud de la sustitución patronal realizada en el año 2003 de la compañía Business Transformation Outsourcing (BTO). Que para el año 2004, 35 ex trabajadores de esa empresa y algunos de la propia sociedad solicitaron el beneficio extralegal del plan educacional. Explicó que la DIAN rechazó la partida porque consideró que no cumplía con los

requisitos del Artículo 107 del Estatuto Tr